金融法論文匯總十篇

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篇（1）

21世紀以來，金融業混業經營成為無法阻擋的潮流，混業經營格局下的金融創新產品的多樣化又進一步促進混業經營。美國次貸危機爆發后，無論是破產重組或被收購，還是主動申請轉型，各大獨立投資銀行紛紛回歸傳統商業銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業經營模式，但這絕不是歷史簡單的重復，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財政部正式公布了《現代化金融監管架構藍皮書》，計劃通過短期、中期、長期三個階段的變革最終建立基于市場穩定性、審慎性、商業行為三大監管目標的最優化監管架構，主旨就是將多頭分業監管格局收縮為混業綜合監管格局，將授予美聯儲綜合監管金融機構的權力。美國政府已經認識到次貸危機爆發的重要肇因就是對不斷創新的金融產品缺乏有效監管，而缺乏一有效監管的原因主要是各監管機構的縱向割據造成的。美國的金融混業綜合監管和金融商品的橫向統一規制已經落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]

2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務作為法的規制對象，避免產生法律的真空地帶，構筑了從銷售、勸誘到資產管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業規制和行為規制的基本框架，從以往的縱向行業監管法轉變為以保護投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進的證券金融法制之一。其以保護投資者為目的的橫向金融法制的制度設計，較好地平衡協調了金融創新和金融監管的關系，在此次美國金融海嘯席卷全球時，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當美國金融危機救世主的角色。日本繼受和創造金融法制的經驗，值得包括我國在內的其他大陸法系國家的借鑒和參考。

面對金融危機，我國也需要大力推進金融體制改革，金融衍生產品的發展和金融混業經營的趨勢將對我國金融監管模式和金融法制提出新的挑戰。

此次危機雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠戰略來看，探討金融商品的橫向統一規制、資本市場統合法立法問題，具有重要意義。

一、國際上金融法制的橫向規制趨勢

近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現了從縱向的金融行業規制到橫向的金融商品規制的發展趨勢，出現了根據單一監管者的功能性監管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關的法律而將傳統銀行、保險、證券、信托等金融投資業整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務法》(1986年)，20世紀90年后期又進行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權、期貨以及預付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強。德國通過2004年的《投資者保護改善法》對《證券交易法》進行修改，導入新的“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。歐盟內部則出現了金融服務區域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現橫向化和統一化趨勢。

戰后一直學習美國金融證券法制經驗的日本從20世紀80年代開始關注英國的金融法制建設，在隨后的證券法修改中不斷學習英國和歐盟的經驗，早在1998年就成立統一橫貫的監管機構：金融監督廳。在完善統一金融法制的方面，日本一直努力構筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進行橫向規制的金融體系改革始于1996年橋本龍太郎首相的“金融大爆炸”。此后，日本的金融法制改革如同一個三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統的金融法制即日本版的《金融服務與市場法》，存款、保險商品將真正納入一部法律中，實現橫向規制的最終目標。

日本《金融商品交易法》的內容由四個支柱組成。第一個支柱是投資服務法制部分。具體而言，導入集合投資計劃的概念，橫向擴大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業務范圍的擴大、金融商品交易業者的橫向規制、以及根據投資者的屬性和業務類型而進行規制的差異化等。第二個支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報信息披露的法定化、財務報告等相關內部治理措施的強化、要約收購制度以及大量持有報告制度的修改等。第三個支柱是確保交易所自律規制業務的正常運行。第四個支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度。《金融商品交易法》的內容雖具有復雜的體系，但其特點又可用“四個化”來簡單概況：適用對象和業務范圍、行業規制、行為規制等的“橫向規制化”、規制內容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴格化”。[3]其中，“橫向規制化”是該法的最大特點。

韓國在亞洲金融危機中遭受重創，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監管機構，即金融監督委員會。2003年，韓國政府也開始推進統一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產運用法等資本市場相關法律統一為《關于金融投資業及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統合法”）的制定計劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業“大爆炸”的《資本市場統合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產運營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵各金融機構自我改革和創新，增強韓國對外國金融機構的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預示韓國金融業整合期的到來。[4]

韓國《資本市場統合法》和日本《金融商品交易法》本質上相同，都是金融投資服務法，不是真正大一統的金融統合法，尚未達到英國的《金融服務與市場法》的階段。但日本、韓國的經驗告訴我們，統一金融監管機構的建立和統一金融法制的制定，是一個循序漸進的過程。股權分置改革完成后，我國資本市場逐漸進入與國際接軌的正常發展時期。我國是當今世界上唯一實行分業經營的大國。從分業經營走向混業經營，從分頭監管走向統一監管，是我國金融業和金融法制發展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經驗，分階段加以推進。韓日兩國中日本的金融法制改革的經驗尤為突出，韓國的《資本市場統合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區也正在緊鑼密鼓地進行資本市場統合法的制定工作，計劃于2009年12月1日提交立法機關，并預計2010年4月通過，2011年11月開始實施。

在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務法制同樣具有重要的借鑒意義。

縱觀各國或地區金融法制的橫向規制或資本市場統合法立法，一個最重要的立法原則即是由現行的商品類、金融業者規制轉換成對“經濟實質相同的金融功能”進行“統一規制”的功能性規制。現行資本市場相關金融規制法律的特征是以“對象商品”或“金融業者”的概念形態或種類為基礎的商品類、機構類規制。這種規制在如今迅速變化的金融市場環境中日趨不能適應。因此高度集中統一的金融監管體制應從現行的商品類、機構類規制轉換成對“經濟實質相同的金融功能”進行“統一規制”的功能性規制。為了貫徹這種功能規制原則,各國金融法制的橫向規制先將金融投資商品、金融投資業、客戶等根據經濟實質進行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(買賣、中介、資產管理業等)、客戶(專業投資者、業余投資者)為標準進行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規制和金融投資業的橫向規制兩個角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規制特點。

二、金融商品的橫向規制

《金融商品交易法》的目的在于統一規范投資商品或者具有投資性質的各類金融商品，投資者保護是其根本目的和立法核心，其本質實際上是投資服務法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產品。此次修法，日本將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，以適應近幾年來金融商品和投資服務不斷創新發展的現實環境。為了避免產生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價證券”和“金融衍生商品”為基礎，最大幅度地橫向擴大了法律適用對象的范圍。

1.有價證券的范圍的橫向擴大

日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價證券”的定義。《證券交易法》第2條規定了證券法相關的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規定了有價證券的定義。1991年的證券交易審議會報告書參考美國的證券概念，提倡導入“廣義的有價證券”概念。即作為有價證券的定義，在個別列舉之外，設置概括性條款。日本金融改革的一個主要內容就是對《證券交易法》的有價證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導入“廣義的有價證券”的概念，僅完善了個別規定以對應證券化相關商品。1998年的修改對定義條款進行了全面的修改，擴大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規則，構建了方便投資者購買的投資環境。此次將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但仍未導入“廣義的有價證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價證券的范圍進行了橫向擴大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價證券”概念，且“有價證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續了“有價證券”的概念。[7]

與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發行了證券、證書的權利（有價證券）和未發行證券、證書的權利（準有價證券）。該法第2條第1款規定的有價證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協同組合[8]金融機構的優先出資證券；⑧資產流動化法中的優先出資證券、新股認購權證書；⑨股票、新股預約權證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業票據（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質的外國證券、證書；⑱外國貸款債權信托的受益證券；⑲期權證券、證書；⑳預托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關于未發行證券、證書的權利而視為有價證券的規定（準有價證券）。具體有以下這些權利：①信托受益權；②外國信托的受益權；③無限公司、兩合公司的社員權（只限于政令規定的權利）；④外國法人的社員權中具有③性質的權利；⑤集合投資計劃份額；⑥外國集合投資計劃份額；⑦政令指定的權利。

相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價證券（包括準有價證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規制）、信托受益權（原由信托法規制）、集合投資計劃份額等。《證券交易法》中有價證券的信托受益權僅限于投資信托、貸款信托、資產證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權均作為準有價證券，無遺漏地橫向擴充了適用對象范圍。

《證券交易法》把有價證券分為發行證券、證書的權利和未發行證券、證書的權利，之所以如此區分，是因為考慮到表示為證券、證書的權利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發行股票制度開始全面實施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實現股份的轉讓，股份的流動性大大增強。將權利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時。因此，《金融商品交易法》仍依據是否具有證券、證書來分類有價證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]

2.導入集合投資計劃的定義

把集合投資計劃份額列入有價證券的范圍內，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規定，是此次修改的最大亮點之一。近年來在日本依據合伙合同的基金的投資對象已經擴展到了各個領域，個別投資對象已不在投資者保護的框架內。因此，迫切需要對于依據合伙合同的各類投資基金予以法律規制。

對于不斷創新的多樣化的集合投資計劃，需要打破原有的縱向規制法制，無論運作對象資產和流動化的對象資產如何，構建著眼于運作或流動化構造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計劃是“金融大爆炸”之后應成為金融領域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當務之急。第二，集合投資計劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護的角度出發，需要對計劃的組成和運營進行橫向覆蓋的法制化和制度建設。第三，投資者人數較多，容易產生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個問題的法制基礎和制度建設。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內容也不充分，產生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設和法制完善。[11]

集合投資計劃的基本類型有兩種：一種是從多數投資者籌集資金進行各種資產管理運作（資產管理型），另外一種是，特定的資產產生的現金流加以組合然后賣給多數的投資者的構造（資產流動型），針對這兩種方式需要制定相應的規則制度。從歷史上、經濟上、實務上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規則體系（交易規則、市場規則、業者規則）。[12]在進行集合投資計劃的法制完善時，有一個根本問題需要解決：不管計劃的私法上形態(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規則。[13]《金融商品交易法》解決了這個問題，通過直接列舉和導入了“集合投資計劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務納入適用對象，進行統一規制。[14]

2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告“為實現投資服務法（暫定）”中，對作為《投資服務法》對象的金融商品設定了三個標準：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產或指標等相關聯；③期待較高的回報，承擔風險。集合投資計劃的定義以此標準為基礎，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項規定：集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業有限責任合伙（LPS）、有限責任事業合伙（LLP）、社團法人的社員權以及其它權利，享有通過金錢出資進行的事業而產生的收益分配或該出資對象業務相關的財產分配的權利。集合投資計劃的定義主要由三個要件構成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進行事業、投資，③具有將該事業所產生的收益等向出資人進行分配的相關權利。[15]上述條件均具備的權利，無論采取何種法律形式和進行何種事業，均屬于集合投資計劃份額而成為該法的適用對象。[16]

3.金融衍生商品的橫向擴大

近年來，隨著金融商品的多樣性發展,鉆法律間空隙進行欺詐的事件在日本也頻頻發生。日本傳統的以行業區分的縱向金融監管體制，已逐漸不能迅速應對新型金融衍生商品、混業經營和多種新型金融商品所引發的問題。特別是2003年日本進行外匯交易的機構投資者蒙受了巨大損失，成為社會關注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規制范圍內，但也未能達到充分保護金融消費者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個重要課題就是如何盡可能地擴大金融衍生商品的規制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報告”提出：不論原資產如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產生過度規制的問題。為避免過度規制，從保護投資者的角度出發，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實上操作起來又非常困難。基于此，《金融商品交易法》對于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴大交易類型、原資產及參照指標的同時，授權政令根據情況予以追加規定。

《證券交易法》中關于金融衍生商品的定義僅限于原資產為有價證券和有價證券指數等。《金融商品交易法》對金融衍生商品的對象范圍予以大幅度擴大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。

《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價證券和確保投資者保護所必須的價格變動明顯的原資產金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規定金融衍生商品交易的范圍或從業者的一部分業務范圍上，并未形成完全橫向貫通規制，此為今后改革

當前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發展，已達數千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現。同時，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發展已經混淆了很多以往認為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質，處于不同金融領域的機構通過使用金融衍生工具間接地進入了其原本無法進入的市場。在金融技術發展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費者)的權益無法從傳統的以金融機構的類別劃分而制定的法律規則體系中得到救濟，使得金融消費者面臨蒙受損失的威脅。同時傳統的金融機構和金融市場已經發生了結構性變化，依照傳統方法已經很難界定金融機構的類型。另外，金融衍生工具的發展必然帶來金融機構間兼營業務的不斷擴大和融合，金融監管的基礎已經發生了本質的變化。為了解決這樣的問題，調整因多頭監管而導致的監管主體模糊、監管空白、監管重復等現象，堅持統一金融監管體制，成為國際金融衍生品監管的發展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴大必然會要求建立橫向統一的金融監管體制。

4.關于存款、保險商品

對于存款、保險商品，《銀行法》、《保險業法》等各行業監管法律設置了保護利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險、年金等，該法認可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險以及保險合同人保護范圍內的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時，對《銀行法》、《保險業法》相應部分也進行了修改，設置了準用該法的規定，構建與該法同等的投資者保護的內容和框架。所以，《銀行法》、《保險業法》等條文的修改實質上也是投資服務法的一部分。[19]

日本金融改革的目標原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進行橫向全面的統一規制，但是因為諸多原因沒有實現真正的統一規制和統一監管。最主要的原因就是金融廳、財政省、經濟產業省等政府機構存在部門利益的爭奪，導致目前無法實現真正的金融商品的統一規制、統一規范、統一監管。《金融商品交易法》未將所有金融商品進行統一規制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現行相關法律進行修改，設置準用該法的規定，構建與該法同等的投資者保護的內容和框架，亦可解決現實與理想的矛盾，最終實現投資者保護之目標。

該法制定后，針對金融商品、投資服務的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統的金融法制即《金融服務與市場法》，將存款、保險商品真正納入統一規制中，實現橫向規制的最終目標。[20]

三、金融業的橫向規制

以上分析了金融商品的橫向規制的內容，金融商品的橫向規制趨勢也必然會要求金融商品交易業者、金融商品交易的業務行為、客戶（投資者）、自律規制機構等金融業的相關主體橫向規制的發展。因此，《金融商品交易法》對金融業的橫向規制內容做出了規定。

1.金融商品交易業者的橫向規制

在擴大適用對象的范圍，對金融商品的進行橫向規制的同時，就會伴隨業務范圍的擴大以及根據投資者的屬性和業務類型而進行規制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業法進行了橫向整合，使具有相同經濟功能的金融商品適用同一規則，實現了業務規制的橫貫化。

此前，日本針對與金融投資服務有關的行業的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業者）、《與有價證券有關的投資顧問業的規定等相關的法律》（投資顧問業者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業者）、《信托業法》（信托業者）、《抵押證券業法》（商品投資交易業者）等。《金融商品交易法》為了構建橫向規制的投資者保護框架，也對上述各種復雜的行業類型進行了橫向整合，一并納入該法的射程內，統稱為金融商品交易業，[21]從事該行業的單位或個人統稱為金融商品交易業者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業；②第二類金融商品交易業；③投資咨詢業；④投資運作業等四種行業類型。第一類金融商品交易業相當于原來證券公司的有價證券相關業務；第二類金融商品交易業相當于原來證券公司的金融衍生商品相關業務以及集合投資計劃相關業務；投資咨詢業相當于投資顧問業；投資運作業相當于投資信托委托業。除以上四種行業類型之外，該法將從事有價證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業者，定義為“金融商品中介業者”。[23]

該法依照以上各類行業類型的業務特點制定行業相關規定，但對各類金融行業從業者的具體規制、具體業務內容，基本沿用了原有規定。[24]該法根據所要申請從事的行業不同，需要滿足的準入要件也有所不同，主要表現在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業，也可以只申請從事準入要件比較低的行業，[25]體現了該法的靈活性。

2.金融商品交易業務行為的橫向規制

日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告中明確提出，全面擴大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補投資者保護法制的空白，對現有縱向分割的行業法進行重整，使具備相同經濟功能的金融商品適用同一規則。《金融商品交易法》被定位為金融商品銷售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業務行為而言，不分業務形態適用統一的銷售和勸誘規則。具體而言，該法針對廣告規制、合同締結前的書面交付義務、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經邀請勸誘)、禁止填補損失、適合性原則等各方面確定了行為規范，其他行業法(如銀行法、保險業法、信托法等)均準用這些行為規范，接受同樣的行為規制，以保證行為規制的統一性。[26]

該法作為金融商品交易業者的基本規則，規制各類業務的共通行為，其中，適合性原則、合同締結前或締結時的書面交付義務等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業法》等法規的原有行為規制。

3.投資者種類的橫向規制

《金融商品交易法》在保護投資者的前提下，盡可能保證風險資本的供應，降低交易成本。該法根據投資者的專業程度，模仿歐盟2004年新投資服務法指令，把投資者分為特定投資者（專業）和一般投資者（業余），根據投資者經驗和財力等的不同構筑靈活的規則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。

如果金融從業者的服務對象是特定投資者，則可免除行為規制的適用，力求降低規制成本。具體包括（不包括內閣府令規定的情況）金融商品交易的勸誘時，不適用適合性原則、禁止未經邀請勸誘原則，此外，合同締結前和締結時書面交付義務等也可免除。締結投資顧問合同和委托投資合同時，不適用禁止接受顧客有價證券的委托保管的規定。特定投資者限定性地規定為合格機構投資者、國家、日本銀行、投資者保護基金等。

以具有專業知識和經驗的顧客為對象時，免除適用在銷售金融商品時銷售業者的說明義務。區分專業的投資者和業余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導入。但《金融商品交易法》中導入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結等與金融交易相關的合同，擴大了行為規制適用除外的范圍，在橫向規制這一點上意義重大。[27]

4.自律規制機構的橫向規制

《金融商品交易法》針對行業協會、交易所等自律規制機構，在承續原有功能地位的基礎上，完善了其機能，構筑了金融商品交易業協會和金融商品交易所的橫貫化規制。

包括日本在內各國資本市場都設有各種各樣的行業自律機構，如證券業協會、投資信托協會、證券投資顧問業協會等，這些協會的組織形態比較豐富。為了實現一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設立的證券業協會等“核準金融商品交易業協會”和基于民法規定的公益法人制度設立的投資信托協會、證券投資顧問業協會等“公益法人金融商品交易協會”統稱為金融商品交易協會，對其進行統一調整，對其設立要件、成員性質、主要業務、章程和準則等分別作出規定，實現了對行業自律機構的橫向規制。[28]此外，為了靈活運用裁判外紛爭處理程序，通過自律規制機構以外的民間團體對投訴等紛爭進行公正迅速的處理，該法還創設了“核準投資者保護團體”。

該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個證券交易所和東京金融期貨交易所統稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之擴大。

另外，在交易所內部也進行了橫向規制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態的證券交易所被允許采用股份公司的形態。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉變為股份公司的形態，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運營的營利主體又是自律規制的實施者，存在著利益沖突的危險。

針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規制功能的獨立性，避免產生利益沖突，設置了一系列的制度措施，具體有：第一，規定金融商品交易所可以在交易所外設立從事自律規制業務的自律規制法人，或者在交易所內部設立自律規制委員會。該法明確規定有關金融商品的上市以及停止上市的業務和有關會員等法令遵守狀況的調查業務為交易所自律規制業務內容，突出了交易所作為自律規制機構的重要性。[29]第二，規定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設立“自律規制法人”的獨立法人，被批準后可以委托自律規制業務。第三，規定金融商品交易所是股份公司時，可以在公司內設置“自律規制委員會”，授予其有關自律規制的決定權限。但作為自律規制委員會成員的董事的過半數必須是外部董事，以確保自律規制機構的獨立性。第四，規定必須明確自律業務的范圍，規定自律業務的實施體制，以達到強化其自律機能的目的。第五，為了防止利益沖突的發生，原則上禁止其股東單獨持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規定為50%。[30]

四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義

日本采取實用主義的立法哲學，根據國際金融資本市場發展的最新動向和趨勢，及時對本國的金融立法取向做出調整以適應國際國內變動的需要，應對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學習美國的日本在20世紀80年代后，不斷學習英國，1998年成立金融監督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]

結合我國實際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務的橫向規制立法，推動金融業的橫向規制，逐漸建立統一的金融監管體制。筆者提出以下幾個具體建議。

第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現行相關法律，完善金融衍生品立法，時機成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務法》，實現金融商品的橫向規制立法。

我國有關金融商品的現行法規有《證券法》、《商業銀行法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理條例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經歷了初步形成、清理整頓和規范發展三個階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內地成立的第4家期貨交易所，也是我國內地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發展逐漸步入正式軌道，但我國的相關立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理條例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴大對外開放，特別是證券市場股權分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時機趨于成熟。考慮到要為將來推出期權交易品種預留空間，修改后的《條例》適用范圍擴大為商品和金融的期貨和期權合約交易。這是可喜的進步，但還是剛起步。《期貨交易法》雖然也已經列入新一屆人大的立法計劃中，但這只是階段性的小目標，

我國應該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時機成熟時制定一部統一規制的《金融商品交易法》或《投資服務法》。

第二，導入“集合投資計劃”概念，制定《投資基金法》。

2005年之后我國的股市進入迅速繁榮和強烈震蕩的特殊時期，出現大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規范。我國對私募基金并沒有一個明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計劃”來看，其實私募不需要很嚴格的監管，但應該有一個規范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導入“集合投資計劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規制，以達到無縫隙保護投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎。

投資基金就其本質來說是一種信托關系的金融產品。很多金融機構目前都設計了這類產品，包括證券公司的代客資產管理、代客集合理財、信托投資公司的集合理財計劃、銀行的代客理財，還有保險公司的聯結投資理財產品，以及基金管理公司新批的專戶理財等。這五類機構所做的業務就其本質來說都屬于投資基金，就其法律本質來說，都是一種信托關系。

目前我國的現行法中只有《證券投資基金法》來規制，剩下的都是以各個監管部門的規章來規范的。《證券投資基金法》頒布至今已經五年，它對證券投資基金發展確實起到了很好的促進作用，但它已經不能滿足、也不太適應目前實踐發展的需要。關于如何修改該法，目前的兩種主流觀點是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變為投資基金法”。[32]

筆者認為，借鑒日本的經驗，短期內如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務法》，則可以導入“集合投資計劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。

第三，推動金融業的橫向規制，協調好金融創新活動和金融監管之間的矛盾關系，逐漸建立統一的金融監管體制。

我國的證券立法和金融監管多借鑒美國，此次美國金融危機發生后，我們應該及時反省美國危機的教訓，應多借鑒近鄰日本韓國的經驗，逐步推動金融的統一監管和金融橫貫立法。

我國現行金融監管機構包括銀監會、證監會、保監會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業監管體制。這種體制成本高、監管重復、監管缺位、不能適應金融控股公司和混業經營發展，這與美國的多頭雙層監管體制頗為相像，而美國此次次貸危機監管部門的缺位、錯位已經給了我們深刻的教訓。

所以，從長遠來看,我們需要對已有的縱向分割的行業法進行橫向整合，使具有相同經濟功能的金融商品適用同一規則，實現金融業者、金融業務行為、客戶（投資者）、自律機構等金融投資業的相關主體橫向規制的發展。

混業經營是金融機構發展的大勢所趨,金融監管模式也會向銀行、證券、保險等多個主管部門之間的混業監管或者以業務為標準(而非以機構性質為標準)的監管方向進行轉化和整合，從而建立統一集中的金融監管體制，以提高監管效率，防范金融系統風險。

但從短期看，由于金融改革的復雜性和金融監管體制的歷史路徑依賴，我國金融監管體制目前不宜做大的改變，而應在增強各監管機構獨立性的同時完善更大范圍的金融監管機制，這些機構之間應該加強金融監管的橫向協調和合作，建立各機構之間的橫向信息共享機制和金融穩定的橫向協調機制，并注重加強金融機構的法人治理和內控機制建設，注重金融行業自律組織和社會審計機構作用的有效發揮。[33]

筆者認為，在混業經營的多種實現方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業從分業經營過渡到混業經營的需要。它可以在保持我國現有金融監管格局的條件下，在子公司層面實行“分業經營”，而在母公司層面實現“綜合經營”，通過母公司的集中管理與協調，實現子公司之間橫向協同，實現在同一控制權下的金融業務多元化和橫向化。[34]我國實踐中金融控股公司已經發展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質、地位以及組建方式進行專門規定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實現混業經營和金融業務的橫向規制。

第四，對投資者種類進行橫向細分，導入特定投資者制度。

為培育成熟理性的合格投資人隊伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實施了《上海證券交易所個人投資者行為指引》。這只是一個指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業務創新及分類為切入點，依照投資者的風險承受能力、投資知識與市場經驗等標準，進行分類監管，包括在充分考慮中國國情，準確分析投資者特點的基礎上，引入投資者資格準入制度。[35]

我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區分為專業投資者和業余投資者，在立法上，導入特定投資者制度，根據投資者經驗和財力等的不同，進行投資者分類管理，對于專業的投資者，免除很多行為規制的適用等，構筑靈活的規則體系。

第五，時機成熟時逐步實現行業自律機構和交易所自律機構的橫向規制。

當前，我國實現行業自律機構和交易所自律機構的橫向規制，把證券業協會、投資信托協會、證券投資顧問業協會等統一為金融商品交易協會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現實。但是，考慮到我國的行業自律機構和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都歸為中國證監會監管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監管機構統一，將來一旦實施橫向規制、統一整合，困難并不大。

我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉換為股份公司等組織形態的課題，交易所的自律規制功能與營利業務之間的獨立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規制功能的獨立性，避免產生利益沖突，可以借鑒日本等國的經驗，設置一系列制度措施。

五、結語

我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監管研究甚多，而對亞洲地區，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關注。美國金融危機的爆發，應該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。

特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規制、橫貫化立法趨勢、資本市場統合立法等方面已經取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統合法的最新發展，本身就是吸收了歐洲和美國的經驗和教訓。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統合法的最新發展的同時，自然就會借鑒吸收歐美的經驗和教訓。

據筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規制、橫貫化發展趨勢和動向目前已經引起了中國證監會等部門相關領導的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學術界、政府部門、立法機關等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區等的金融法制的橫向規制的研究則幸甚。

注釋:

本文得到中國人民大學科學研究基金項目“次貸危機對金融控股公司法制的影響及我國的應對策略”（項目編號：22382008）資助。

[1]2008年美國次貸危機的總爆發導致了華爾街傳統投資銀行的獨立券商模式的終結。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產保護，其資產分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉型為銀行控股公司。

[2]參見張波：《次貸危機下的美國金融監管體制變革及其啟示》，《金融理論與實踐》2008年第12期。

[3]參見【日】松尾直彥：《關于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。

[4]近幾年，韓國金融監管機構為了提高金融機構的競爭力，致力推進包括監管機構及法規在內的金融改革，引進巴塞爾《新資本協議》，推出《資本市場統合法》等都是為推進改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發展帶來深遠的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩定。參見李準曄：《韓國金融監管體制及其發展趨勢》，載《金融發展研究》2008年第4期。

[5]參見許凌艷：《金融監管模式的變革及資本市場統合法的誕生》，載《社會科學》2008年第第1期。

[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經濟新聞社2007年版，第15頁。

[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰后50年的金融、證券法制》，載《法學雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學雜志》1999年第3期。

[8]與我國的合作社相類似。

[9]商業票據是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發行的無擔保票據。

[10]同注⑥，第22-23頁。

[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計劃法制的思路》，載《關于集合投資計劃的工作報告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。

[12]同注⑾，第42頁。

[13]美國的《聯邦投資公司法》，不管私法上的形態如何，要求設置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規則。

[14]其實質是參考了美國證券法相關的聯邦最高法院的判例，并進行了成文法化。其著眼于經濟性的實質內容而不是著眼于法的形式的概念。導入集合投資計劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價證券”的概念，但是其概念的內容以“結構性”和“投資對象性”為目標發生了實質性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價證券”的概念終于得以實現。

[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務2006年9月初版，第91頁。

[16]參見[日]花水康：《集合投資計劃的規制》，載《商事法務》2006年第1778號。

[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價證券和存款合同的權利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。

[18]同注⑤。

[19]此外，《不動產特定共同事業法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產基金（不動產特定共同事業）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護的內容和框架。同注⑥，第17頁。

[20]負責《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報告中指出：“關于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規制框架的課題，將根據金融商品交易法的法制化和其實施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態等情況，繼續加以討論。”

[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。

[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設施（MultilateralTradingFacility）進行買賣交易等業務，適用核準制。另外，集合投資計劃的營業者必須以金融商品交易業的形式登記，不但要提交事業報告書，還須向金融廳報告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。

[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點—投資者保護的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。

[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發行人自己進行的銷售勸誘行為作為業務規制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計劃（基金）份額的私募均列為規制對象，還明確將集合投資計劃中對于有價證券或衍生品交易的運作（自己投資）列為業務規制對象，橫向擴大了規制范圍。

[25]同注⑥，第34頁。

[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構造》，載《商事法務》2007年第1799號。

[27]同注23。

[28]同注21，第99-106頁。

[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關政府令的解說》，載《別冊商事法務》2008年第318號，第248-252頁。

[30]同注21，第107-121頁。

[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導報》2008年5月號。

[32]參見吳曉靈：《私募監管應寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報》。

篇（2）

金融全球化的含義和特征

考察晚近的國際經濟生活，其發展動向和顯著特征表現為經濟的全球化。在20世紀的最后20年里，經濟全球化的趨勢已明確無誤地展現在世人面前。作為全球化浪潮在經濟層面上的表現，經濟全球化主要以商品、服務、技術和資金大規模跨境流動以及各種生產要素的全球配置與重組為特征。經濟全球化是經濟市場化和國際化的延伸和必然要求，反映了世界各國經濟依存度的日益加深。從內容上看，經濟全球化可以分為生產全球化、貿易全球化、投資全球化和金融全球化等。金融全球化是經濟全球化的核心內容和高級發展階段。這是由晚近世界經濟發展的另一特點-經濟的金融化所決定的。所謂經濟的金融化，是指實物經濟被金融經濟所取代，社會資產的金融資產化程度不斷加深，國家間的經濟關系日益深入地表現為國際金融關系，如國際債權債務關系、國際股權股利關系、國際委托關系、國際風險保險關系等；金融因其更適合“數字化”和“終極市場”而成為經濟生活中一個核心性、主導性和戰略性的要素，對社會經濟的各個領域、各個層面的滲透和影響不斷增強。隨著經濟金融化程度的加深，經濟的全球化突出地表現為金融的全球化。

所謂金融全球化，是指國家或地區在金融業務、金融市場、金融政策與法律等方面跨越國界而相互依賴、相互影響、逐步融合的趨勢，表現為貨幣體系、資本流動、金融市場、金融信息流動、金融機構等要素的全球化以及金融政策與法律制度的全球化等。金融全球化一方面構成經濟全球化的應有之義，是生產全球化、貿易全球化和投資全球化發展的必然要求和自然結果，并與生產全球化、貿易全球化和投資全球化之間交互作用、交互影響。另一方面，金融全球化又因金融的特質和發展狀況而具有自身獨特的內容和運行規律。

首先，從金融全球化的歷史進程看，金融全球化并不是晚近伊始的新生事物，而是一個一直處于進行之中的發展過程，是金融一體化在全球范圍內的不斷擴展與深化。這一過程不是均勻展開和一蹴而就的，而是具有時間上的階段性、空間上的地域性、結構上的非均衡性特點。金融全球化趨勢早在20世紀60、70年代就初見端倪，80年代以后迅速推進，90年代至今則因更加充分地展開了其多樣化的內容而進入階段。在空間上，金融全球化可表現為區域化，金融全球化在一定程度上就是金融區域化推進和作用的結果。金融的區域化和全球化從先后繼起到同步運行，彼此間既融合又排異的互動發展，成為晚近世界金融發展的一道風景線。金融全球化發展的另一個顯著特點是涉及的主體范圍不斷擴大，由發達國家逐漸向發展中國家擴展。但這一進程是不均衡的，不同的國家和地區參與金融全球化的程度不同，享受到的利益也不同，金融發展速度有快有慢。發達國家及其跨國金融機構在金融全球化進程中居于主導地位，是金融全球化的規則制定者和主要獲益者。發展中國家特別是最不發達國家在金融全球化進程中則經常處于被動的、受制約的地位，面臨著“邊緣化”和“第四世界化”的威脅，一般較少地分享到金融全球化的利益，而較多地受到金融全球化浪潮的沖擊。

其次，從影響金融全球化的因素看，除跨國生產、貿易、投資和科技進步等實體經濟因素對金融全球化的推動外，跨國金融機構的全球擴展和全能化運作為金融全球化構造了微觀組織基礎，層出不窮的金融創新和日益激烈的金融競爭為金融全球化提供了持續的技術支持和發展動力；自20世紀70年代起在世界范圍廣泛興起的金融自由化浪潮，因打破了資本跨國流動的政策，使金融交易的市場空間進一步突破國家和地域的界限，為金融的全球化發展提供了制度上的保證。

第三，從金融全球化的內容看，金融全球化是指國家或地區在金融業務、金融市場、金融政策與法律等方面跨越國界而相互依賴、相互影響、逐步融合的趨勢。金融全球化的各種構成要素之間相互作用、相互影響，使得各國的金融資源可以在各個層次上以多種形式轉移、劃撥、融合和互動，金融創新日趨活躍，全球資金光速流動，金融領域的國際競爭異常激烈，可謂是21世紀國際經濟競爭的最主要領域之一。金融全球化一方面加劇了金融競爭，促進了金融效率、經濟發展和人類的福利，但另一方面它又具有負效應，它使金融風險明顯加大，金融波動通過一體化的市場得以迅速傳導，局部的金融災難動輒演化成為地區性、全球性金融危機甚至經濟危機。“一榮俱榮、一損俱損”成為當代國際金融生活的寫真。在金融全球化的形勢下，每個國家的金融均成為國際金融的有機組成部分，單個國家對經濟的宏觀調控能力明顯削弱，國際金融市場的失靈現象不時出現。

第四，從金融全球化的運行看，一方面，世界金融發展已經歷了中介金融、信用金融和資本金融三個階段，目前正在步入產業金融發展階段。從其產業地位看，金融不僅是第三產業中的獨立組成部分，而且日漸成為第三產業中的龍頭產業。與產業化相伴生和相適應，世界金融發展又衍生出工程化、信息化、混業化、網絡化等特點，對傳統的金融管理體制、金融經營理念等產生強大的沖擊。另一方面，這一時期的金融運行不再是簡單地從屬、外生、決定于實體經濟，而是在相融、適應、內生于實體經濟的同時，在很大程度上表現為獨立、超越、背離于實體經濟的特點，表現出強烈的符號性和虛擬性。據統計，目前在巨額的國際資本流動中，只有10%與實體經濟有關。而與實體經濟運動無關的國際資本流動大量屬于投機性資本流動，其全球游蕩和肆意攻擊成為威脅世界經濟金融穩定的重要因素。再者，隨著金融全球化的深化，全球金融市場間的相關度提高，經濟大國通過金融渠道對世界經濟施加影響更為便利和直接，已超出了貿易、投資等傳統渠道對世界經濟發生的影響。經濟發展落后的國家在經濟、金融發展方向和進程等方面往往被迫依從于發達國家的戰略利益，致使金融全球化的運行結果在一定程度上顯示為個別金融霸權主宰的金融全球化。

金融全球化對國際金融法的影響

顯然，當經濟全球化發展到金融全球化階段，其深度和廣度已然大大推進。實踐證明，晚近世界經濟發展所表現出來的上述趨勢是一個不可逆轉的自然歷史過程，并已對或正在對國際政治、經濟、法律和文化生活發生著廣泛的影響。國際金融法作為國際經濟法的重要組成部分，作為國際經濟生活的調整器和控制機制，植根于國際經濟生活并靈敏地回應著國際經濟生活。全球經濟環境的上述變化對國際金融法勢必也會發生重大影響，簡析如下：

第一，金融全球化凸顯了國際金融法的地位。金融全球化作為經濟金融化的結果，深刻地揭示了金融在現代經濟生活中的核心地位和作用，如金融在全球市場資源配置中的核心地位和作用、金融在國家經濟運行和宏觀調控中的樞紐地位和作用等，對于全球的法制體系產生了深遠的影響。它使國際金融法在當代社會經濟即金融經濟中的地位和作用日益上升，成為調整國際經濟關系的最重要的法律部類之一，在國際經濟法中逐漸占據核心地位。反映在國際經濟法的研究上，表現為學者們研究重心的轉移。在20世紀70年代末，國際經濟法還是以研究國際直接投資的法律問題為中心，輻射國際貿易、國際貨幣等領域的研究；到80年代末，學者們的研究重心就開始轉向以研究國際金融的法律問題為中心，輻射國際投資、國際貿易等領域的法律問題。從國家層面考察，金融全球化對各國的國內法制也具有深刻的影響：一方面，金融法在各國法律體系中的地位和作用日漸凸顯，金融法發達與否已成為衡量現代各國經濟環境優劣的重要標志，以及國家法律、文化乃至社會文明程度的重要標準。如果一國的金融監管體系比較健全，金融法制比較完備，就可以推定該國具有較強的抗風險能力，推定其經濟和社會環境相對安全和穩定，那么該國就可能成為人氣旺盛的“網站”，吸引大量國際資金的流入。另一方面，金融全球化使得金融和金融業在國家經濟中的重要性日益上升，使金融法成為各國法律體系中最富特色的一個組成部分。金融業所具有的顯著的系統性、宏觀調節性和時間信用性等特點，在一定程度上影響和改變著傳統的法律觀念和制度設計。相應地，現代金融法較之其他部門法，更加重視維護貨幣資金的使用權，更加重視鼓勵和保障金融資產的跨國流動，更加重視營建信用環境、契約環境、產權環境和會計環境等金融業發展之必要環境。此外，現代金融業的發展還呈現出機構國際化、體制混業化、資產證券化、業務創新化等特點，這些特點使金融法成為當前各國法律體系中發展最快、最活躍的法律部門之一。[next]

第二，金融全球化拓寬了國際金融法的范圍。在金融全球化背景下，跨國銀行及各類金融機構迅速發展，國際信貸和國際證券融資規模持續擴大，國際金融市場、國際金融工具和國際金融服務方式不斷創新，發展中國家更多地參與國際金融活動，國際金融關系無論在主體范圍方面還是客體范圍方面都得到極大的擴展，并呈現出纏結交叉、異化衍生、變幻莫測的特點。國際金融關系的多樣化和復雜化，客觀上要求國際金融法擴大調整范圍、改進調整方法，隨著國際金融關系的發展而發展。例如，伴隨國際保付業務的興起，國際保理聯合會（FCI）的《國際保付通則》（1987年制訂、1997年最新修訂）與國際統一私法協會的《國際保付公約》（1988年正式通過）相繼問世；隨著互換、期權、票據發行便利、遠期利率協議等金融工具的出現，巴塞爾委員會與國際證監會組織聯合了1994年《衍生工具風險管理指南》、1998年《關于銀行與證券公司的衍生交易的監管信息框架》等建議案；隨著廣泛從事銀行、證券、保險業務的金融企業集團的出現，由巴塞爾委員會、國際證監會組織、國際保險業監管協會三方組成的“聯合論壇”（theJointForum）于1999年推出了一套《多元化金融企業集團的監管》文件。晚近國際金融創新的層出不窮勢必要求國際金融法制度跟進創新，從而導致國際金融法的調整范圍不斷擴大，迄今已涵蓋國際銀行、國際證券、國際保險、國際信托等國際金融的各個領域，所管轄的金融市場由傳統市場擴大到歐洲債券市場、歐洲貨幣市場、期貨市場、期權市場等新興市場。由于全球化使得國際金融關系變得復雜多樣，促使國際金融法在調整方法上不斷嘗試、改進和發展。例如，各國金融監管立法和實踐越來越強調金融監管的有效性，體現在監管思路和方法上就是發生了如下變化：由全局性管制為主向日常性監督為主轉變，由質性金融控制機制向質性與量性相結合的金融控制機制轉變，由事后監管向涵蓋事前、事中和事后的全程監管轉變，由針對個案的被動型業務監管向系統性的主動型全面風險管理轉變，由東道國當局單一監管向東道國與母國當局合作監管轉變。

第三，金融全球化促進了金融法的統一化和協調化。首先，金融全球化所帶來的金融業務的規模化與國際化、金融市場的全球化和資本流動的自由化，必然要求沖破地域性金融管制的藩籬以獲得更大的發展空間，從而沖擊了國別金融制度壁壘，推動了各國金融政策和法制的國際化；其次，金融全球化意味著金融交易量增多、金融風險擴大，為了保障金融交易的有序和安全、防范金融風險的發生和擴大，各國一方面加快本國的金融法治建設，另一方面積極參與國際金融合作與交流，參與多邊金融談判和條約締結，在這一過程中不同程度地放棄或讓渡金融，由此促進了金融法的統一化。例如，各國金融服務業的規模化、產業化發展及其對世界經濟的深層次影響，促使跨國金融服務立法納入法律統一化進程，最終導致WTO《服務貿易總協定》及其金融附件、《全球金融服務貿易協議》等條約和協議的問世。從此，140多個國家和地區在金融服務業的市場開放方面必須承擔相應的國際義務，必須對照WTO金融服務貿易法和其承諾對相關國內法進行“立改廢”。我國為履行入世承諾，于2001年底頒布對《外資金融機構管理條例》及實施細則進行破舊立新，就是一個典型例證。面對日益激烈的全球金融競爭，各國在金融實踐中還積極移植和引進他國先進立法，競相采行金融慣例規則，以重塑或改善本國的金融投資環境，促進金融交易安全與發展，并避免本國金融業遭受歧視性待遇而陷入籌資難、進駐難的被動境地。各國的自發行動不僅促進了金融統一慣例的形成和發展，而且也促進了各國金融交易規則和監管制度的趨同。研究表明，近20年來，國際金融慣例取得了長足發展，內容廣泛涉及國際貨幣兌換、國際商業貸款、國際證券交易、國際支付結算、國際融資擔保等各個領域，特別是催生了一大批金融監管的行業性慣例，如國際銀行業監管的巴塞爾原則和標準、國際證券業和保險業監管的原則和規則。各國金融監管當局在實踐中自覺貫徹和推行這些慣例和標準，其結果是各國金融監管制度表現出相當程度的相似性。

此外，近年來國際貨幣基金組織等重大國際經濟組織職能和作用的演變、相互間金融交流與合作的加強，以及各類區域性金融組織在推動區域金融法治方面的活躍表現，則為金融法的統一化和趨同化提供了組織基礎和制度條件。金融全球化呼喚金融治理的全球化和法治化，作為全球金融法律秩序的主要構建者和維護者，重大國際經濟和金融組織一方面注重加強自身的制度建設，如發展國際金融監管職能，加強對國際金融事務的領導能力，建立和完善多邊談判機制和爭端解決機制，為國際金融統一法的形成和實施提供有力的制度保障；另一方面注重加強組織間的政策協調和信息溝通，例如基金組織與世界銀行集團、國際清算組織在監控私人資本跨國流動方面的金融合作與交流，金融行業性組織在監管規則創制方面的國際合作和交流，全球性金融組織和區域性金融組織在金融危機預警和救助中的協調行動等，在合作中促進國際金融統一法制度的形成和有效實施。

第四，金融全球化暴露出現行國際金融法的不足并推動其改革。金融全球化是一柄雙刃劍：其一方面促進金融資源全球配置效率的提高從而促進國際金融的發展；另一方面也使金融風險的全球擴散變得更為容易和迅捷，從而破壞國際金融的穩定、阻礙國際金融的發展；一方面使人類休戚與共從而促進了人類的協同互助，另一方面也使人類面臨的全球性金融問題日益增多，從而給金融投機勢力興風作浪以及金融霸權國家轉嫁風險提供了可乘之機。20世紀最后十年頻繁發生的金融危機，便是各類國際金融問題的總爆發。慘痛的教訓為世人敲響了警鐘。分析這些問題的生成，它們固然暴露出某些國家宏觀經濟政策和金融監管等方面的種種缺陷，但更重要的是，它們暴露出了現行國際金融法存在的調整真空與軟弱性，暴露出了新形勢下國際金融體制的落后與低效。而在金融全球化的今天，如果長期缺乏健全有力的國際金融法治，缺乏完善有效的國際金融宏觀調控機制，則任何國家難以獨善其身。由此，改革國際金融體制、完善國際金融立法呼聲雀起，推動了國際金融法制度的變革。在國際層面上，基于貨幣金融領域的權威地位和職能與業務便利，國際貨幣基金組織責無旁貸地擔負起改革使命。世紀之交，基金組織多次組織修訂《基金協定》，增加和調整資本份額、改革特別提款權制度、改善決策機制、整肅貨幣紀律；推動國際金融體制改革的研究和試驗，根據國際金融環境的變化調整基金宗旨、完善信貸制度，發展金融風險預警與金融危機救助職能。基金組織所領導的國際貨幣金融制度改革作為國際金融法對國際金融實踐的積極回應，目前仍在進行之中。

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第二部分介紹了“國際金融工具和離岸市場業務”。在這一部分介紹了歐元存款和銀行存款，國際支付系統，跨國的資產凍結，歐洲債券和全球債券，國際資產證券化，國際股票市場的競爭，國際清算結算系統，國際期貨與期權等衍生金融工具，國際掉期和離岸互助基金等內容。

第三部分介紹“國際新興金融市場”。這部分著重介紹了亞洲一些國家的項目融資、新興市場國家的民營化與機構投資者、亞洲貨幣危機。

從內容來看，書中收錄了兩位教授的有關論文，選摘了其他著名教授的有關論文和著名著作中的片斷，還引用了一些法律和國際條約的原文，嚴格說來，本書是作者“半寫半編”而成的。由于本書的領域涉及廣泛，內容復雜，每部分都請最好的專家來寫，請最有名的權威來支持。這種既突出重點，又體現合作的方法，使本書內容的每個部分都是最好的，全書也是最好的。

這兩位法學教授在分析國際金融法的時候，不是就有關法律條文或判例進行介紹，而是從經濟學與統計學的方法出發，用統計數字和圖表向讀者展現國際金融的現狀與發展，然后進行金融市場的各種交易分析，再轉入各國的國際金融政策分析、國際機構的政策分析，最后才落實到各國的有關法律和國際金融機構的條約。這種風格是本書的一大特點。

同美國法學院著重案例教學和司法技術研究不同，在曾經創立了案例教學法的美國哈佛法學院里，這兩位教授居然不用案例分析，卻用經濟統計的數字來分析，以引起讀者對國際金融宏觀的興趣。

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二、我國民間金融的法律執行情況

在對我國民間金融的相關法律法規建設進行系統的分析后，得出我國政府部門在不同時期對民間金融活動所表現出來的監管立場有這一定的不同我國當前民間金融的生存現狀和法律框架成型則開始于第三時期,轉折于第四時期,隨著我國現階段民間金融市場的活動主要表現為各類民間金融組織的成立和各種集資行為的層出不窮,我國的立法活動和執法活動也相應集中于民間借貸糾紛的處理、非法金融機構和非法集資行為的判定和處罰。

三、我國民間金融的配套法律制度創新

我國要實現民間金融市場合法、健康和正當的發展,就必須首先要客觀評價民間金融經濟主體的行為,進一步對其行為實施法律方面的指引作用,使其朝著更規范化和合法化的方向發展。自然,健全完善民間金融法律制度成為經濟法制建設的重點追求目標,核心的主體法律監管架構具有必需性,配套法律制度也必不可少,成為核心監管制度順利執行的有力輔助力量。但是我國現在相關方面的法律仍然存在著相當大的缺陷,如破產人制度、存款保險制度和中小企業信用制度方面的立法仍亟待完善。

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(一)互聯網金融中投資風險的隱匿性在互聯網金融模式下，資金的供需雙方“面對面”了解的機會更少，投資風險容易被掩蓋或忽略。首先，雖然監管規則對互聯網金融產品的“風險提示”有所要求，但風險提示的形式以及完整性、充分性標準并不明確。即使投資合同中明文列舉了“風險提示”條款，如果銷售人員或其他銷售推廣措施中夸大或承諾收益，投資風險也容易被忽略。“互聯網金融”的魅力在于參與主體的平民化，但分散型的小(微)投資者受限于專業知識、個人精力及收益激勵，不了解或不關心投資風險。例如，互聯網金融產品銷售中，最具賣點的是產品收益高于普通金融產品。但類似“預期年化收益”這樣被廣泛使用的名詞究竟包括哪些內容，其收益策略通過什么方式取得，存在什么風險等等，投資者未必知悉。假如產品銷售過程中存在顯性或隱性擔保，投資者更有可能將之等同為“銀行存款”。當收益預期建立在錯誤的風險評估認識上，“高風險高收益，低風險低收益”的投資法則便處于失靈狀態。

(二)互聯網金融中社會風險的化解壓力“互聯網金融”使得金融活動的可能性邊界拓展到大量不被傳統金融形式覆蓋的人群，金融產品的“公共性”特征成幾何倍率放大。當全民參與互聯網金融時，“非理性”投資者行為會加劇市場的敏感性、脆弱性。金融市場的信息交叉感染性特征可能與非理性的集體行為迅速結合，轉化并傳導為整體性恐慌。如果沒有類似于存款準備金、證券投資擔保保險這樣的配套保障條件，互聯網金融商家標示的各種擔保責任就是不可靠的，從民商事責任的角度對投資者設定“風險自負”機制，也不足以作為風險化解的基礎。只要出現風險承擔能力不足的情形，則必然影響到社會整體秩序。多年來的司法狀況顯示，“經濟犯罪案件”一旦具備“涉眾”特征，其妥善處理已成為司法難題。

(三)互聯網金融中技術風險的客觀存在“互聯網金融”的創新性最突出地體現在利用互聯網技術提供的大數據，人們不需要面對面的、個性化的溝通與交流就能對彼此的金融信用狀態進行準確評估，減少信息不對稱性帶來的損耗與偏差。但是，這種理想狀態在目前尚未基本實現。互聯網的技術性風險幾乎是所有互聯網業務的通病。傳統商業銀行在推廣網銀等業務方式時，對網銀系統設計、操作環境監測以及外加物理的權限控制設備等投入了大量資金，對安全環境予以嚴格要求，但仍然發生過客戶賬號被盜等事件。當今以“互聯網金融”為名的支付或融資活動中，商家未必都有雄厚的資金與技術條件保障客戶資金安全，那么，就存在客戶資金被盜、交易被篡改等安全隱患。雖然商家可能會先期承諾在客戶資金被盜后履行全額賠付擔保責任，但若由此引發訴訟，我們可以預料到，客戶作為資金的實際受損方，其舉證能力處于明顯的弱勢地位。

二、互聯網金融的監管路徑

(一)宏觀金融政策與互聯網金融業態蘊含的法律風險對于互聯網金融監管應從“準入”的角度，還是從“通道”的角度予以監管，人們一直意見紛呈。對于是否可以認為我國已經具備條件放寬金融準入限制，需要進行更為全面的評估并在制度層面采取穩妥的推進措施。例如，浙江溫州綜合金融改革實施細則、上海自貿區金融創新方案等都在探索適度的舉措，但仍同時堅守金融風險防范的最低準則。對于各種無法實現“面對面”交易的金融活動，都要求獲取資金的一方主動披露資金的使用狀況。從宏觀經濟政策的角度來說，外部金融力量發展到一定規模，終將受到統一財政體系的關注。例如，即便是銀行發行的理財產品，央行尚將之納入監管范疇。《關于影子銀行業務若干問題的通知》(107號文)即將新型網絡金融公司列入銀子銀行的范疇。2014年《關于規范金融機構同業業務的通知》(127號文)規定，同業的資金存入方僅僅是具有吸收存款資格的金融機構。這意味著同業存款有可能被劃入一般性存款，不但要求征收法定存款準備金，而且要受存款利率上限限制。不可否認，我國刑事司法實踐中，金融刑事違法性的判斷依據較大程度體現為“后果歸責”。通過對集資犯罪案件的實證研究，我們可以發現，無論是早期沈太福長城機電案適用了投機倒把罪、賄賂罪罪名，還是在孫大午事件中適用了非法吸收公眾存款罪罪名，抑或浙江東陽吳英案適用集資詐騙罪罪名，我國對于集資行為適用的罪名五花八門，但刑事政策的嚴厲懲治態度沒有發生根本轉變。近幾年備受爭議的“非法吸收公眾存款罪”還曾一度被用于懲治“非法發行股票和非法經營證券業務”行動以規范無序發債等融資行為。因此，以適度的金融監管規則將各種互聯網金融活動納入監管框架，對于互聯網金融產品(平臺)的提供者而言，反倒具有避免刑事法律風險的作用。只要符合相應的監管規則，即排除了構成金融準入性罪名的要件———“非法性”，從而脫離金融準入型罪名的適用。當然，不少學者嘗試從“股權眾籌與非法集資”、“P2P與非法集資”等角度提出互聯網金融業務和刑事罪名之間的界限。但礙于現行刑事管制框架比較周密，各項司法解釋又擴張了適用條件，可以說“互聯網金融”幾乎行走在觸及刑事犯罪的高壓線邊緣。雖然監管部門也三令五申，互聯網金融的底線在于“非法吸收公眾存款”和“非法集資”，只是一直沒有能夠明確具體的標準。“非法性”是否通過“準入”管理來界定，決定著互聯網金融監管的功能如何定位。從金融制度演進的角度，各種創新當然可以采用試錯機制。但這種試錯的不利后果如果由個體以刑事責任的方式承擔，不但個體命運令人唏噓，也會反向沖擊金融領域刑事責任機制本身的正當性。

(二)互聯網金融的監管策略互聯網金融名下的各項產品或業務，有的屬于直接融資類型，有的屬于間接融資類型，不同的融資類型需要不同的監管策略，要避免混業經營與分業監管的錯配。鑒于當前分業監管模式的弊端，許多觀點認為，應實現統一的金融監管機制。但是，相比于互聯網金融的迅猛發展，統一監管是個相對長期的目標。而且，即使實現了統一監管，各種因人事冗雜產生的行政成本依然會折損監管效率。相較于將互聯網金融中的無序狀態歸因于金融監管機構的分合，還不如在當前的監管框架下完善金融監管協調機制。譬如，爭取早日建立數據共享的金融信息平臺。此外，可以要求各種互聯網金融業態歸類于一定的監管部門。這種歸類，可以嘗試采用注冊登記的方式:由互聯網產品(或平臺)的提供者主動將自己納入現有監管體系。當經營過程中發生違規糾紛追究或違法責任追究時，以經營者是否按照相應業態的監管要求履行了信息披露義務或風險提示作為責任減免的依據。

三、互聯網金融法律監管的框架

(一)以信用為核心完善互聯網金融法律體系數次全球金融危機的原因分析幾乎都顯示，信用缺失是產生各種金融欺詐、造成金融市場失范與崩塌的主要原因。而在互聯網金融條件下，因為互聯網技術帶來交易的無邊界性與虛擬性，適用傳統監管手段的難度更大。我國互聯網金融在發展初期的運行已經暴露出諸多問題，例如:交易缺少認證、客戶備付金及其孳息的所有權歸屬不明、沉淀資金存在欺詐風險等，因此信用體系是互聯網金融風險控制的核心。

1．完善互聯網金融征信體系的數據監測與分析金融是一種信用經濟。信用評估越完善，金融活動的風險指數越低。互聯網金融的優勢在于通過人們在社會生活中留下的數據痕跡利用信息流整合功能創造天然的信用評估平臺。相比較于傳統的信用識別標志，通過數據所體現的信用信息天然具有時效性與客觀性。但由此可知，互聯網金融的信用風險識別體系要依賴數據的多樣性與充分性。例如，英國的無中介的眾融平臺，投資者通過金融產品提供者在社交平臺上的聲譽作為信用評價依據。通過網絡社交平臺的聲譽評價形成有彈性的互動機制，從而保障互聯網金融活動的良性運行。但是，我們知道，數據的占有與使用制度并不天然完善。雖然阿里巴巴、騰訊和百度等互聯網龍頭企業通過多年的積累與用戶平臺，具有數據優勢進行評級與風險控制，但這種數據并未實現共享。無論是隱私保護還是商業秘密所體現的經濟利益，一些從事互聯網金融活動的企業(尤其是小企業)既缺乏原始的信息和信用數據積累，也沒有建立專業的風險管理機制。與此同時，互聯網只是提供數據信息，信息的識別與分析仍須由人完成。在缺少約束機制的情況下，所謂的依據數據得出的結論是否真實，有賴數據使用者的能力與人品。如果缺少監督審查機制，無疑存在偽造或者篡改數據的可能性。數據的不真實將對金融信用體系造成毀滅性的打擊。2002美國安然事件以及2008年金融危機中，從事信用評級、財務評估的會計師事務所、律師事務所等中介機構的違法行為加劇了信用危機。因此，互聯網金融監管的前提是要完善互聯網金融征信體系的數據監測與分析。對于數據收集、開放、提供的管理與規范將成為互聯網金融后續健康發展的制度基礎。

2．建立對應的強制信息披露制度如前所述，針對互聯網金融活動中不同的融資方式，要建立相對應的風險控制機制。在傳統的金融活動中，直接融資的基礎風險是透明度，主要表現于信息披露是否真實、及時、完整;在間接融資中，傳統的信用風險評估的主要標的除信用記錄外，更多地側重于土地、房屋等物質資產和公司信譽狀況等指標，緩釋信用風險的機制多數是抵押、質押和擔保。人們之所以擔憂各種資金融通活動會陷入龐克騙局式的集資風險，主要是由于人們投入資金后無處了解資金的用途或去向。互聯網金融狀態下強制性的信息披露制度有利于保障投資者權益。強制信息披露制度的內容，要考慮從金融風險防范的角度明確規定有關資金投向和產品標的的信息必須向用戶披露;還要考慮從互聯網技術的角度實現信息的透明。例如，由于互聯網支付平臺用戶可以通過簡單地設置身份證號和登錄密碼進行資金流轉，資金往來的透明度被掩蓋，交易的匿名化可能會為“洗錢”提供便利，那么就需要考慮是否實行實名制。

3．加快互聯網金融技術標準制定技術對于互聯網金融的健康發展具有戰略意義。對于互聯網金融運營過程中的技術環節，如支付、客戶識別、身份驗證等，應制定統一的最低標準。這種最低標準理應作為從事互聯網金融業務的準入要件。通過制定互聯網金融信息安全標準規范，對互聯網金融平臺的網絡安全、應用安全、主機安全、數據安全、運維安全、業務連續性等進行規范，指導其安全建設和安全運營管理，提高互聯網金融業務平臺信息安全整體防范能力。

(二)以金融消費者權益保護為基點確立互聯網金融民事責任體系與互聯網金融相關的民商事糾紛案件今后將明顯增多。金融消費者是支撐互聯網金融發展的最活躍要素。從我國“余額寶”等互聯網金融產品的演變進程可以知道，如果沒有普通民眾的參與，不可能形成當今的變革潮流。互聯網金融通過降低門檻便利了大量小額投資者參與金融活動。但另一方面，互聯網的虛擬性和金融行業的復雜性、專業性，使得多數普通投資者常常在對風險和相關投資策略缺乏必要充分了解的情形下作出投資決策。與此同時，互聯網交易的“非面對面”交易背景下，業務處理機制呈現“后臺化”、“隱性化”的特征，專業金融機構及互聯網企業在業務和技術方面相對普通客戶具有充分的不對等優勢。相對于產品或服務的提供者，金融消費者在信息、技術、資金方面的弱勢地位更加突出。因此，我們要從金融消費者權益保護的角度確立互聯網金融民事責任體系。由于金融消費者處于弱勢地位，確立向之傾斜的證明規則與賠償依據有利于保障其權益、促使產品提供者加強風險防范與合規審核。一是對互聯網金融業務的信息披露和風險揭示進行強制性要求，對因風險揭示、信息披露方面的違規操作造成的損失，投資者有權追償。二是由于證據收集的難度，在糾紛中由金融產品、金融服務提供者承擔履行相關義務的證明責任。如果金融產品、金融服務提供者怠于履行產品風險提示義務，侵害金融消費者的知情權，致使金融消費者基于錯誤認識購買該金融產品并產生損失的，金融消費者可要求賠償。由金融產品、金融服務提供者對其履行了風險提示義務承擔舉證責任，已經在相關金融糾紛案件中得到金融裁判理念的認同。三是暢通投資者的投訴渠道，如設立受理投訴的專業委員會、設置投訴咨詢熱線和網絡平臺等。2008年國際金融危機后，世界主要國家金融監管模式的創新之舉，可以作為互聯網監管模式的參照。其基本的監管職責是區分宏觀、微觀層面:由中央銀行負責宏觀審慎監管職責，由地方、具體的監管機構負責微觀審慎監管，另新設各種金融消費者權益保護部門。這種宏觀與微觀結合的監管體制也得到許多國家認同。例如，澳大利亞、加拿大早在2000年就成立了金融消費者權益保護所。目前，我國已設立了中國人民銀行金融消費權益保護局、中國銀監會銀行業消費者權益保護局、中國證監會投資者保護局、中國保監會保險消費者權益保護局，但對于金融消費者權益保護的實現機制，仍需予以完善。

篇（6）

一、跟蹤研究國際金融交易與國家經濟安全的關系問題

我們要跟蹤研究當今國際金融交易與法律監控的目的，不單是一個“匯率”、“利率”或“市場監控規則”、或“合同法”，或“國際私法”等的金融與法律等技術問題，更重要的是表現為一個國家中央銀行與民間跨國金融機構的關系，還表現為一個國家經濟安全和政治穩定與國際金融交易的關系。因為金融交易的目的雖然是為了盈利，但是，交易的方式上分為“敵意”的交易和“善意”的交易。在交易金額不大的時候，“敵意”性質的交易的破壞性不大，但是，當交易數額大到一定程度時，它對一國的經濟的破壞作用是相當大的，破壞后果不亞于戰爭，可見，金融交易與國家經濟的安全是密切關聯性。

國際金融交易與法律監控的研究，從一個國家的經濟安全的角度來觀察，其必要性可以從最近的亞洲金融危機來得到印證。1997年9月，馬來西亞總理馬哈迪爾在香港舉行的國際貨幣基金組織年會上發表了演說，題為“亞洲的機遇”（注：《金錢與夢想》俞岱曦等著，中國文史出版社。）。他在演說中指出：貨幣買賣是沒有必要的，是不事生產力和不道德的，是應該禁止的，并使之成為非法。我們不需要貨幣交易。他還說，“買賣貨幣用于支付國家貿易是正常的，但將貨幣單純作為商品來買賣則是不可以接受的。國際上貨幣買賣的交易額比商品與服務貿易額多了20倍，但有關交易既沒有創造就業機會也沒有讓一般老百姓享用到什么產品或服務，真正獲利的只是外匯炒家，他們一年的平均回報率高達35%.而且，無論指數升降，這些足以通過巨額買賣影響匯率的炒家都是穩操勝券，而他是通過使窮人變得更窮而獲取盈利的。”馬哈迪爾總理說“最近外匯投機者對馬來西亞貨幣的打擊使我們的經濟倒退了10年，這是對馬來西亞市場的。”最后，馬哈迪爾總理說“民選政府有權控管市場，因為如果做得不好，選民將會讓政府下臺。但是，他們卻沒有辦法趕走外來的金融炒家”。

反對馬哈蒂爾的看法的是國際金融家，美國的喬治？索羅斯，他在同一個會上也發表了演說。他認為最近幾年來，世界上金融全球化的趨勢正在加速，資本流動使各個國家的匯率、利率和各種證券價格密切關聯，國際金融市場的不穩定，有時興盛，有時衰退，使國際資本流動變得聲名狼藉。所以，國際資本市場的特征變得越來越制度化，但是市場本身需要的是更大的彈性。他還說，“我受到馬哈蒂爾的各種偽造的令人討厭的譴責，我成為他掩蓋自己缺點的替罪者，他在給國內聽眾表演。如果他和他的思想容易受到馬來西亞國內獨立傳媒的懲罰，他就不可能逃脫掉。和世界其他地方一樣，信息自由再嚴也是必不可少的。”（注：《金錢與夢想》俞岱曦等著，中國文史出版社。）

一個是國家總理，另一個是國際金融商人，兩人在國際貨幣基金組織的年會上的公然對立發言，并且互相指責，在國際金融界的會議中還從未出現過。從前國家與個人的經濟實力怎能夠抗衡？但是，從1992年開始，直到前不久，亞洲幾個國家的中央銀行都被一些國際民間金融機構在市場上給擊敗了，致使國際民間金融機構的實力超過了亞洲一些國家的中央銀行。

在國際金融交易中，亞洲的一些國家的中央銀行被民間金融機構擊敗的情況，應該引起亞洲有關國家政府的極大關注，因為，中央銀行如果對本國的貨幣幣值失控，對本國的貨幣與外幣的匯率失控，對金融市場的積極干預不起任何作用的話，這個國家所面臨的就不僅僅是金融危機和經濟危機，而且該國中央銀行和政府還面臨著政治危機，該國的安全就遇到了威脅，因為老百姓的生活水平將下降，對政府抱怨的情緒可能化為不滿的抗議行動。所以，這些國家政府對國際金融市場上的交易與監管，不僅僅是一個金融問題，不僅僅是社會道德的問題，更重要的是關系國際政治和國家安全的大問題。因為，一些國家的若干民間金融機構所聚集的金融資產比一個國家的中央銀行還多，在國際金融市場交易中，國家的中央銀行反倒不是他們的對手，中央銀行與之較量，一旦失守，這個國家的經濟就要倒退，政局也會不穩。

在亞洲，一些國家政府和他們的中央銀行在國際金融市場上對本國的貨幣進行保衛戰的時候，他們的目的是為了維護本國的經濟發展和人民生活水平不至于大幅度下降，是為了維護本國人民的經濟利益。一些國家在這場貨幣幣值保衛戰中雖然失敗了，但是他們進行的仍然是正義之戰，是道德之戰。而對于一些國際民間金融機構在亞洲金融市場上的投機作法，正象馬哈迪爾總理所說，“這些億萬富翁其實并不需要更多的金錢，但他們卻僅僅因為不愿看到發展中國家的繁榮而進行極不道德的破壞。”從受害的亞洲國家人民的角度來看，國際金融投機者所做的投機結果，使亞洲國家的人民受到了失業痛苦，生活水平下降。最近，一些報紙上還刊載了韓國的個別婦女開始出賣自己的腎臟器官來維持家庭生活的消息。這些足以證明，國際金融投機者的作法是不道德的，是帶有敵意的交易。概言之，國際金融交易既關系到國家民族的利益，也關系到國家的經濟安全。我國的金融市場，在這場亞洲金融危機中沒有受到直接的沖擊，香港特別行政區政府所進行的港幣保衛戰也獲得了成功。從國內的情況來看，國內資本市場由于沒有對外開放，國內外匯的資本賬戶也處于關閉狀態，不允許外資在我國的外匯資本賬戶兌換。我國也不允許外資以外匯形式直接在我國的證券市場中買賣。正是依靠對國內金融市場的法律保護，在這次的亞洲金融危機中，我國才免受襲擊，這是基本層面的原因。當然，我國的經濟狀況也比亞洲發生危機的國家好得多。例如，我國的外債結構比較合理，人民幣幣值比較穩定，外匯儲備數額比較大，經濟過熱情況已經得到控制等，這些屬于技術層面的原因。

我們需要跟蹤研究國際金融交易領域如何集中大規模的資金，如何進行各種復雜的組合交易，如何避免交易風險，如何利用計算機和軟件對交易進行分析，如何組織大規模的交易戰役和幣值保衛戰役等。然而，國內目前沒有這類的試驗場所，缺乏這方面的專門人才，理論研究也不夠，這對將來我國金融市場進一步對外開放是不利的。作為政府主管部門對市場的監控，必須建立在研究市場與精通市場運作基礎之上，我們制定的法律與規則，也應基于這一基礎。我國在這方面的交易市場，目前雖然還沒有開放，但是我們的研究不能沒有，研究的課題主要是跟蹤，要象當年科技上搞“863”計劃那樣，在金融領域的跟蹤研究也要搞“863”計劃，為將來我國金融市場進一步開放做好準備。

在我們搞跟蹤世界金融發展研究的同時，還要研究金融市場將來開放時，我國民族金融市場的特點是什么？我們的優勢、劣勢在哪里？得失是什么？“失去的只是鎖鏈，得到的將是自由”嗎？這不僅僅是一個金融交易技術性的問題，還是一個國家的經濟安全的大問題。在考慮這個問題時，有兩個基本點必須注意：一是，我國是一個大國，有12億多的人口，沒有任何其他國家能夠養活得起我國這么多老百姓，沒有其他任何人能夠解決我國人民吃飯、穿衣、交通與住房等基本問題，只有立足于我們自己，所以，我國的金融交易格局，無論如何發展都必須堅持獨立自主，堅持我們的民族性；二是，我國正因為是一個大國，對世界上的事必須有我們自己的看法，讓世界聽到中國人的聲音。我國對世界貿易與金融規則的制定也應該參與。應該看到，當今世界貿易與金融規則的形成，都是將我國排除在外而制定的。從發達國家的角度來看，我國的經濟還不夠發達，金融市場對外開放的程度還不夠，貿易上還有關稅壁壘等等，從而將我國參與制定規則的機會排除在外。但是，從我國的角度來看，缺少我國參與制定的規則，就不能說得上具有世界性。當今世界貿易與金融市場正在向著多極化方向發展，我國應該向世界表達我們對國際貿易與金融等問題上的看法。隨著我國的經濟發展，我國一定要參與世界貿易與金融規則的制定，沒有代表發展中國家的我國參與制定的規則，很難是合理的，在全世界上決大多數發展中國家也不可能行得通的。為了使我國的經濟與金融進入世界圈，我國不但要有強大的民族工業，要有強大的民族高科技產業，還要有強大的民族金融產業。所以，從現在起我國就要加強國際金融交易與市場監控的跟蹤以及法律上的研究，分析它消化它，將來才能使用它與發展它。

二、要跟蹤研究國際金融交易的高科技化問題

我們要跟蹤研究的另一個問題是，高科技在國際金融交易中的廣泛運用，對國際金融運作產生的巨大影響，以及金融高科技化之后對傳統經濟和法律產生的挑戰。

最近幾年，國際金融領域發生了至少兩項較大的變化：一是高科技在國際金融領域得到了最迅速地運用，即大型國際金融公司在采用高科技方面的投資，幾乎超過國際大型藥品公司在R§D的投資數額。所以，大型金融機構在全球信息的掌握、分析處理的能力上，可以同國家中央銀行與財政部相媲美；二是大型國際金融機構集中化程度越來越高。它們之間不斷合并，從大型變成超大型，從超大型變成巨型，再變成超巨型的國際金融機構。合并后的金融公司可以調動的資本金額也越來越大，已經大到以千億美元為單位來計算資產的程度，這個水平超過普通國家的中央銀行和財政部集資的水平。因此，它們可以稱為“超級巨型國際金融機構”。金融機構不斷集中的原因之一是金融技術革命的推動力，因為金融高技術投資是巨大的，兩家大銀行投資相同的高科技是一種浪費，要想避免重復投資的最簡便方法就是兩家銀行合二為一。

由于高科技在金融領域里的廣泛深入的運用，特別是超高速度電子計算機的信息處理技術、網絡信息交換技術、貨幣電子數據化技術等，使金融市場的格局與交易方式將發生革命性的變化。交易活動將變得更加活躍，規模更大，速度更快、時間更長，高技術運用于衍生金融工具領域，使數以百計的衍生金融產品出現于市場上。金融產品的契約交易表達的金額遠遠超過人類實際物質生產的價值20倍，甚至25倍之多。

早在許多年前，美國紐約的11家大銀行共同承擔了銀行間的支付清算系統，每天用電子轉移的資金超過萬億美元，這個數額超過美國全國所需的貨幣總額，在所有的交易行業中，用電子結算的占85%，用支票結算的占13%，用現金結算的僅占1%多一點（注：《金錢傳》（美）泰德？克羅福德著，段敏等譯，珠海出版社1997年9月，第275頁。）。相比之下，我國的結算系統中支票還占相當大的比重，現金在居民消費中占的比例更大。

在美國有2.6億人口，卻發行了10億張信用卡，75%以上的美國家庭有VISA卡或MASTER卡，或兩張兼有。我國有12億人口，現有信用卡8000多萬張，相當于臺灣地區的信用卡數量。1914年美國的一些商店和加油站開始使用這種小卡片，1947年鐵路和航空公司開始使用信用卡；1950年美國的進餐者俱樂部發行同今天一樣的新式信用卡；1951年美國的富蘭克林國民銀行發行了銀行信用卡。美國今天的信用卡都是銀行發行的，最大的信用卡銀行是花旗銀行。第二大的信用卡銀行是MBNA銀行（注：作者對MBNA銀行總部的考察資料。）。它們兩家銀行的信用卡覆蓋了美國市場的80%，其他數以千計的中小型信用卡銀行分享剩下的20%的市場。美國人使用信用卡所表明的不僅是消費觀念的轉變，更重要的是電子高科技在金融領域運用的廣泛程度與深入程度。相比之下，我國的信用卡發行相當分散，都是小規模的經營，效益不高，在國際上也沒有競爭力。

支票轉帳結算在美國也是采用了高科技手段，美國每天銀行轉賬結算的支票大約有20億張，如果用人工來處理是不可想象的，都是采用機器自動處理的。美國也沒有支票掛失的法律規定了，因為電子印鑒和密碼，使支票丟失也不會損失客戶賬上的金錢。高速度和大規模的電子計算機的使用，就連使用信用卡時要核對簽名也不像以前那樣重視了。時下，美國客戶的信用卡丟失，只要給銀行掛一個電話就行了。

篇（7）

有市場就會有風險，有金融市場就會有金融風險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風險，而是要將金融風險控制在金融監督管理者可容忍的范圍和金融機構可承受的區間內。正是在這個意義上講，金融風險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執行。

一、中國目前的金融風險狀況

金融風險作為金融機構在經營過程中，由于宏觀經濟政策環境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構自身經營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風險呈整體下降趨勢，但潛在的風險仍然較大，金融機構面臨的一些風險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風險比較突出。

1．信用風險仍然是中國金融業面臨的最主要風險。貸款和投資是金融機構的主要業務活動。貸款和投資活動要求金融機構對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機構的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機構面臨的一個主要風險就是交易對象無力履約的風險，即信用風險。

在經營過程中，如果金融機構不能及時界定發生問題的金融資產、未能建立專項準備金注銷不良資產，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機構帶來嚴重的問題。除銀行類金融機構面臨很高的信用風險外，近幾年我國證券類金融機構面臨的信用風險也口益突出，相當部分證券公司的資產質量低下。所以，信用風險仍然是目前我國金融業面臨的最主要風險。

2．操作風險多發是我國金融業風險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機構面臨的操作風險：一方面來自信息技術系統的重大失效或各種災難事件而給金融機構帶來的損失；另一方面源于內部控制及公司治理機制的失效，金融機構對各種失誤、欺詐、越權或職業不道德行為，未能及時做出反應而遭受的損失。從近幾年我國金融業暴露出的有關操作方面的問題看，源于金融機構內部控制和公司治理機制失效而引發的操作風險占了主體，成為我國金融業面臨風險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風險，不僅使金融機構遭受了巨大財產損失，而且也嚴重損害了我國金融機構的信譽。這與我國建立現代金融企業制度的戰略目標極不相符。

3．跨市場、跨行業金融風險正成為我國金融業面臨的新的不穩定因素。近兩年，隨著金融業并購重組活動的逐漸增多以及金融業分業經營的模式在實踐中逐步被突破，跨市場、跨行業金融風險正成為影響我國金融體系穩定的新的因素。目前跨市場、跨行業金融風險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經出現了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業部制為特征的模式，也有銀行設立證券經營機構和基金管理機構這一類的以金融機構為母公司的模式，還有以實業公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機構在突破分業經營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產品或工具隱含的風險。如銀行推出集合委托貸款業務和各類客戶理財計劃等等。

實踐表明，跨市場金融風險有上升趨勢，尤其表現在以實業公司為基礎建立起來的金融控股公司或準金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產業和金融兩個領域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環鏈條，運營中存在著巨大的風險。由于起點和終點都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機構往往是最大的受害者。

二、從金融法制的角度看我國金融風險的成因

我國金融體系中各種高風險是多年積累起來的，是國民經濟運行中各種矛盾的綜合反映。經濟體制的轉軌，社會環境的變化，金融體制的不適應，監管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風險的原因。我國金融體系中存在一些高風險尤其比較突出的三類金融風險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協調有關。具體表現在：

1．有關征信管理法規的缺失，影響了征信業的發展和金融機構對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現代征信體系的建設開始起步。對企業和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業商業秘密等問題，是一項法律性很強的工作。但在我國現有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規為征信活動提供直接的依據，由此造成了征信機構在信息采集、信息披露等關鍵環節上無法可依，征信當事人的權益難以保障，嚴重影響了征信業的健康發展，進而造成我國金融機構對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產重復抵押、關聯擔保等違規行為，未能被相關金融機構及時識別而導致資產損失，與我國征信體系建設的滯后有很大關系。

2．現行企業破產法律制度的嚴重滯后，非常不利于金融機構保全資產。企業破產法律框架下對金融機構債權人的保護程度，直接關系到金融企業資產的安全狀況。當前有關企業破產的法律并沒有很好地體現對債權人的保護。就破產法中的制度構建而言，國際上普遍采用的破產管理人制度沒有建立起來，現行破產法律規定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權人的利益；就程序而言，現行破產法律在破產案件的管轄與受理、債權人會議、監督制度等方面的規定不很健全，這也進一步削弱了法律對破產債權人保護的力度。作為金融機構債權保護最后手段的破產法律未能充分保護債權人的利益，這就可能導致金融機構的不良債權不斷形成和累積，面臨的信用風險增大。

3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機構在操作經營環節出現的風險。操作風險多發是目前我國金融業風險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構帶來的損失最大。當前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務資料為企業的利益騙取資金。目前涉及金融機構的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責任。

4相關金融主體和金融業務法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風險。前面曾提到，目前跨市場的金融風險的增加正成為影響我國金融體系穩定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業務，從法律制度方面及時進行規范有關。在金融業務方面，對最為活躍的跨市場金融產品——各種委托理財產品，目前銀行、證監、保險監管部¨各自按照自己的標準分別進行監管，但缺乏統一的監管法律制度。由于現有的法律制度無法解決與金融控股公司有關的法律問題，金融機構開拓的新業務缺乏嚴格的法律界定，潛在的金融風險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機構承受的這種跨市場風險，實際是一種法律風險。

當前我國的金融體制改革和發展正向前加速推進，同時防范金融風險的任務也變得越來越重要和艱巨。從長遠看，我國的金融法制建設既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執法方面強化執法的嚴肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認為核心的問題是要樹立科學的立法價值取向。現階段的金融立法價值取向應當是：以“二個代表”重要思想為指導，按照科學發展觀的要求，全面體現加強執政能力建設的要求，把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎設施建設、規范金融創新法律關系、提高金融監督管理的協調性和有效性以及充分利用市場自律監管上來。具體而言：

1．金融立法要有統籌、科學和全局的眼光，日前我國的經濟體制改革和金融體制改革都已經進入了改革攻階段，原來采取的單獨推進的改革策略已經難以適直當前改革開放的需要。金融立法也應當圍繞這一轉變，確立統籌規劃、科學立法的思向。保護金融機構存款人、金融品投資人的利益永遠是維護金融機構信譽的重要因素。當前應當強調對于基礎金融法律關系的研究，同時做好金融創新產品的法律關系的規范，金融監督管理部門在許可金融機構推出創新產品的過程中應當重視對于投資者知情權、收益權等合法權益的保護。

篇（8）

危機常常起源于相對較好的經濟形勢，是時，人們有大把可支配的收入想尋找投資機會．常常跟風于大眾問流行的投資項目。這種模式意味著．在一定情形下．投資者僅關注羊群性證券，而忽略了其他外生性資產。以次貸危機為例．我們可以在次貸衍生品的投資狂潮中看到羊群因素。通常．隨著羊群規模不斷擴大，尤其是當衍生品復雜到無人能理解該證券的本質時，可能會有更多的人參與進來企圖借機謀利。當危機來臨之后，政府就介入以緩解危機的波及面。

這是歷史的驚人重現。17世紀荷蘭發生過郁金香市場危機．當時在市場泡沫破裂之前，郁金香的價格直逼一幢房屋的價位。政府不得不允諾以1O％的價位購買郁金香的期貨合約。一個月之后便是赫赫有名的南海泡沫(SouthSeaBubble)事件．當時南海公司不受限制地向貪婪的關系戶們發行具有欺詐性的股票認購書。人們狂躁地涌八市場急遽抬升了股價．當眾人意識到公司管理層在兜售日益膨脹的股票時．隨之便是恐慌性地集體拋售．這導致市場的慘跌。英國政府不得不出手拯救經濟．并最終施行了規范股份認購的《泡沫法》。該法規定．未經法律授權或英王特許．發行股票辦公司是非法的。

回顧整個2O世紀，最令人刻骨銘心的金融危機就是起源于1929年股市危機的經濟大蕭條．這次危機促成了前所未有的政府管制和1930年代的證券交易委員會。當然這些舉措并不能有效地運用于1970年代至1980年代的儲蓄和貸款危機。管制的新形式便1980年的《儲蓄機構解除管制和貨幣控制法》(DepositoryInstitutionsDeregulationandMonetaryControlAct)，該法賦予銀行有更多的自由權來選擇投資和儲蓄。之后，便是1982年12月的《甘恩一圣哲曼儲蓄機構法》GarnStGermainDepositoryInstitutionsAct)，該法旨在賦予金融機構投資多樣化的權限。

在起因于儲蓄和貸款危機的UnitedStatesvWinstar等相關訴訟中，我們可從中獲取政府管制措施之外部效應的客觀教訓．這在AnchorSavingsBank．FSBV．UnitedStates案中也有跡可循。法院在2008年所作出的判決類似于早年要求美國政府對違約行為擔責的裁決。[7]Anchor儲蓄銀行美國政府，聲稱1989年的(《金融機構改革一恢復一執行法》(FinancialInstitutionsReformRecoveryandEnforcementAc．以下簡稱FIRREA)的若干條款——其立法意圖旨在補救儲蓄和貸款危機的管制問題——危及到現存合約的遵守與否。特別是在1980年代．在美國監管機構的要求下，Anchor要求眾多失意的儲戶與其協議允許它適用“監管美意(supervisorygoodwiI以滿足其資本充足性的條件。FIRREA否決了這種會計報表Anchor為滿足這種資本充足率的新要求．被迫損失以將其所持資產多樣化。因此，Anchor和其他銀行斥責FIRREA損害了早期的合約義務。法院支持了該訴求。

總之歷史揭示了金融危機的怪圈．即危機過后是管制，管制過后是新的金融危機．然后是新管制，生生不息。然而．就當前而言，相關的事實是危機周期更短了。我們要反思：我們可從中學到些什么．進而可阻止或者起碼能減輕下一波危機的沖擊7我們是否會繼續犯同一個錯誤7

二、次貸危機對法律局限性的拷問

自由市場的歷史．一直就是上上下下起伏不定的過程．與此類似的是歐洲市場發行的歐元債券，其在貿易中自由度較高，日漸活躍的金融創新活動并未受政府管制的阻撓，隨之市場繁榮。難題在于能否找到這樣的一條路徑：既能讓金融創新不受費力、費錢、費時的復雜管制舉措的消極影響．又能保障公眾及其投資者免受市場弊病之擾以及暴富夢醒之后羊群行為的沖擊。

在過去數年間，我們親眼目睹了次貸抵押支持證券給金融機構和全球投資者所帶來的巨大損失。我們清楚損失的巨大波及面，想找出罪魁禍首究竟發生了什么，誰又該對此負責呢？在尋找的過程中，腦海中閃現出許多詞匯來形容引起此次危機的嫌疑證券——例如掉期．衍生品．擔保債務憑證證券組合和抵押支持證券——以及其他”非常嫌疑犯”——例如投資銀行家．抵押經紀人．對沖基金管理人，評級機構和金融工程師．是他們推動了有毒抵押產品。總之，緣由眾多．也該有很多人和事被責難。考慮到將來還會出臺監管措施來回應這場危機，那就有必要審視這些原因。

市場泡沫開始隨著大批金融機構批發的業主抵押貸款出現問題而破裂。這些貸款又被打包成金融機構發行的證券組合．接著又被重新打包賣給其他金融機構和投資者。[1O]簡言之，監管措施必須解決這些問題：我們該監管其中的哪些主體7哪種監管措施適當可行7同時．監管體系從一開始就必須對所涉及的金融證券及其衍生品的本質有著準確的定位．還須注意到這些證券日新月異的情形。正如一家法院所指出的．次級抵押就是因責任標準而不是貸款規模不合規的抵押…在絕大多數情形下．這些風險是有利可圖的…因為它們是1990年代市場中急遽擴張的高收益高利潤業務。”

看看這些稀奇古怪的金融工具和釀就此次危機的貪欲．確實很難說不需要某些嚴格的監管形式。另一方面．我們不能忽視這個事實，即監管會使得交易更費力費時進而可能傷及現行金融體系的有效運轉，甚至直接給金融體系帶來傷害。而金融法之所以具有規制與監管的性質，主要有兩個方面的原因：金融市場失靈和金融業的特殊性。但從實際情形來看．就金融效應而言，在估量是否該監管以及如何監管的問題時．我們可能會“因作為而被責難，也會因不作為而被責難”．這便將金融監管的立法者和執法者推向了兩難境地。

我們看到．美國對這場經濟危機的最初反應是向這些聲名顯赫危機重重的金融實體注資，通過前任財長HenryMPaulson力推的保爾森計劃，用監管措施來避免或最好能減緩未來的金融危機。通過研究初步發現．保爾森計劃和~2008年緊急經濟穩定法案》具有局限性——顯然無法預測也無從保護我們免受未來的金融風暴沖擊。因此，我們希望將來的監管體系既能確實觸及到根源問題又能有效防止或者縮小未來更復雜的金融危機的影響。

三、金融危機凸顯法律局限性的成因

(一)有效市場依賴于充分披露信息的市場自律環境

現代金融的基本原則便是尤金·法瑪(EugeneFama)所講的“有效市場”理論假設．即“簡單來說便是股價能完全反應所有可獲取的信息。”法瑪最早在1970年提出了該理論進而在1991年修正并重申了這一原則。該假設的重心及有效市場理論的關鍵在于信息對公眾投資者的可獲取性。這似乎與直覺相反．特別是在全球通訊瞬間即達的時代金融機構和其他復雜衍生品交易的市場主體通常都會各盡其責．避免詳盡披露所交易的巨額虛構衍生品”信息。事實上．直至1999年．美國財務會計準則委員會(FinancialAccountingStandardBoard)啟用了一種最低程度的信息披露標準，要求從業者披露其所持衍生品價值．并將其反映在財務報表的資產或者負債一欄。這可以讓所有證券分析者都可以享有平等的信息獲取權。面對如此多的信息，從中獲利的唯一途徑就是如何比其他分析者更好地破譯這些信息。”而我們并未向這個市場提供足夠的制度安排。

因此．一旦從持續數年之久的金融危機中醒來，問題便接踵而至：我們是否需要更多實質性的監管舉措或者我們是否需采取措施要求充分的信息披露并伴以有效的聯動實施舉措?保爾森計劃或者任何其他監管舉措是否足以應付得了或者我們還能創設出一種無需依賴管制的市場自律環境嗎？

(二)法律忽視了金融機構的道德風險問題

從廣義上來講．道德風險是指當事人因不愿承擔其全部行為的后果而表現各異。”問題就在于個人或者機構以為他們不用對其行為擔責．因而傾向于表現得不太認真，而讓他人承擔這種行為的后果。這便可用來解釋房利美(FannieMae)管理層的疏忽大意．他們以為當災難來臨之際政府會幫助他們擺脫困境。道德風險也存在于次貸危機中．因為借錢給貸款人的金融機構懂得．只要房地產市場持續走強．他們便可投資獲利。通過這種次貸衍生品．他們便將這種風險傳遞給他人(假定所有人都失利了，他們還可從政府那里獲得救援)。

我們所有在場的人都處于道德風險行為鏈之中，因為不合格的抵押經紀人將風險性抵押產品推向不設防的非適格買家；有風險意識的出借者．將這些抵押物出售給投資銀行．他們再將這些抵押物打包成用來對沖和減小風險的衍生證券：各路打包產品的賣家又將其兜售給世界各地的善良投資者。最后．我們可知機構并不樂意甚至不知道該如何正確地評估這些復雜的證券。直到房地產市場的泡沫破滅．一切大白于天下，我們才發現自己身處于全球性金融危機之中。

一言以蔽之，這個道德風險問題是由不端的管理行為造成的。道德風險”的根源在于現實生活中的信息不對稱——沒有信息披露就會導致機會主義行為。這種行為常常見之于沒有機制或動力去推進完全披露信息的環境。有識之士指出人的道德風險問題是委托理論的主題，因此雖然大家公認次貸衍生品的估價并非易事．但是機構交易商們還是毫不猶豫地去做仿佛不存在任何估價問題。給衍生品資產估價并非易事．但反過來說又有很多金融工具便于做此事，或者起碼可以摸索一下。披露這個估價的過程可使盡可能多的公眾更加清楚其投資處于風險之中。

有人可能會同情那些急切的業主，因為他們被人勸服后拿到一筆明顯不夠謹慎又不合適的貸款，還能理解用政府的錢去幫助業主免于損失的必要性。但是．如果做得不到位．這種救助實際上消解了自愿進行風險易的金融機構的責任：雖然一邊救助那些即將被趕出家門的業主．但是它也可能救助那些加劇這個問題的金融機構并保護那些因投資失利而購得風險性證券的投資者。

政府在收拾這場金融危機過后的殘局時，必須考慮到道德風險在保護未來金融消費者方面所起的作用必須通過法律來保護消費者而不是僅僅救助那些忽略其義務并繼續創設金融工具將風險傳遞給他人的金融機構。

四、破解金融危機下法律局限性的對策

(一)既要有強制信息披露的制度安排，又要有市場的自律環境

世上并無避免金融危機的良藥。一般來講，自由市場不受政府管制的阻滯．富有活力且發展快。與此同時．自由市場還能生成比被管制市場更高的波動性．以及變動中的均衡；這種波動性就是我們甘愿為經濟自由和成長所付出的代價。被嚴重管制的市場可能波動性較低．但它帶有更多的障礙性因素．在發展創新性金融工具方面行動遲緩。解決金融問題的辦法不是將我們的資源投資于新的限制性管制體系中因為其靈活性還不足于跟上復雜多變的全球性金融世界。相反我們必須推進創設一種向全體市場參與者完全披露信息的市場環境，進而對金融機構．評級機構和相關主體開展嚴格的監管．以此對違規行為施加嚴格的法律措施。

篇（9）

一、金觸不良資產之現狀與成因

(一)金觸不良資產現狀

1999年底，國家成立了四大資產管理公司—華融、信達、長城和東方，目的在于協助消化四大國有銀行(中國工商銀行、中國銀行、中國建設銀行、中國農業銀行)的19001)億元不良貸款。2001年底，時任中國人民銀行行長的戴相龍指出，四大銀行的不良資產已達18001〕億元左右。截至2003年底，四大銀行的不良貸款已達20001〕億元。據統計，四大國有商業銀行的不良信貸資產，1990年為2952億元，1996年達9500元億,6年間增加了兩倍多。至1999年高達18001〕億，3年間幾乎又翻了一番。國有銀行在近五年間消化了將近15001〕億元不良貸款(尤其是四大資產管理公司經過長期不懈的努力)，但新出現的不良貸款總量幾乎保持在原有水平上。國務院批準成立四大資產管理公司，是我國借鑒國際經驗和方法，處理國有銀行不良資產的重大舉措。但是，五年過去了，國有銀行的不良資產總量卻有增無減，這使得我們不得不從多角度、深層次分析金融不良資產的成因。

(二)金融不良資產現狀的成因

1.國家所有“虛位”、具體責任“真空”、金融風險意識淡薄、銀行經營管理不善。

2.銀行體制弊端、金融監控缺漏、銀行職員素養缺失、金融犯罪問題嚴重。

3.銀行有法不依—法治觀念淡薄。

4.國企效益低下—債務轉嫁銀行。

5.誠信觀念缺失—逃廢金融債務。

6.人情關系文化滲透—銀行借貸關系扭曲。

二、金觸不良資產之法律規制

在經濟全球化的今天，我們應認真學習、研究和借鑒西方銀行管理經驗，健全完善風險管理機制。

(一)巴塞爾原則及經臉

巴塞爾銀行監管委員會于1988年7月通過、于1997年4月補充修訂的(關于統一國際銀行資本衡量和資本標準的協議》(通稱《巴塞爾協議》)規定:資本對風險加權資產的最低目標標準比率為896，其中核心資本成分至少為496。該協議出臺之后，德國為首的歐共體各國紛紛響應，英國、日本等國銀行均嚴格達標。美國銀行不僅確保資本充足標準，并創造性地建立了資本風險預替系統，從而保障監管機構防患于未然，有力地促進了美國金融業的穩健運行。1997年9月，巴塞爾委員會通過的《有效銀行監管的核心原則》，規定了有效銀行監管的條件、審批程序、持續監管手段以及監管權力等有關方面的25項原則。巴塞爾委員會于1998年9月針對銀行出現問題的主要原因頒布的《銀行內控制度的基本原則》，先后在內控文化、風險識別評價、內控措施與責任、信息及其溝通和內控制度監測等方面，規定了13項原則。同時，巴塞爾委員會在吸取一些銀行沉痛教訓的基礎上，了《關于操作風險管理的報告)(關于銀行透明度的建設》等文件。巴塞爾銀行監管委員會的上述一系列原則之所以日益得到其成員國與眾多的非成員國的高度重視并適用，就在于這些規則和要求是巴塞爾委員會聚集了大批業內專家，針對銀行金融業務數年開展過程中的突出問題深人研究的結論、對策和成果，符合國際商業銀行發展的趨勢，具有內在的科學性和外在的權威性，是巴塞爾委員會與許多國家和國際性組織共同合作的結晶。

(二)西方銀行風險管理

金融業高度發達的西方國家對風險管理理論和實踐的不懈探討和深人研究已取得了卓有成效的經驗。20世紀30年代由美國建立的存款保險制度，有力地促進和穩定了美國銀行制度，亦先后為日本、聯邦德國、英國等國家所借鑒。目前，許多國家均建立并完善了存款保險制度。存款保險制度的創立和完善，豐富和發展了銀行監管體系，已成為防范金融風險的行之有效的舉措。

德國商業銀行在風險管理中的VAR(ValueatRisk)風險度量法以及綜合運用風險規避、風險分散、風險轉嫁、風險補償等多管齊下的策略，加強金融監管，有效地防范和化解了風險。

我國商業銀行尤其是國有商業銀行，真正步人金融市場可謂是剛剛踏上征程。我國加入WTO之后，商業銀行無疑要在經濟全球化的大市場中運作、經營和發展。如何防范和化解金融風險，控制、減少、避免不良資產，應當認真汲取和借鑒西方發達國家商業銀行的管理經驗和管理措施，逐步提高對我國商業銀行的監督管理水平和我國商業銀行風險管理水平。

(三)確立風險防范理念

學習和借鑒西方商業銀行管理經驗，牢固樹立風險防范理念。金融風險防范應是整個國家、銀行系統和銀行全體職員共同的事業。風險管理、風險防范、風險控制的觀念和意識，應根植于整個銀行系統內的每個部門、每個崗位、每位職員的靈魂深處。正如巴塞爾委員會頒布的“銀行內控制度的基本原則”的報告所要求的，董事會、管理層與全體員工應該在銀行內部營造一種“內控文化”。銀行的所有職員都應該了解各自在內控制度中的作用，全面投人內控制度建設。

(四)建立完善風險管理機制

借鑒巴塞爾委員會頒布的原則、規則、標準和建議，汲取西方發達國家商業銀行行之有效的管理經驗，建立和完善我國銀行系統的風險管理機制·，應是我國商業銀行防范金融風險，減少、避免金融不良資產的系統性工程。巴塞爾內控基本原則強調，內部控制是需要董事會、高級管理以及全體職員不懈努力而實現的過程，是一個能夠不斷進行風險控制信息反饋并能進行自我調整的動態過程。巴塞爾委員會在《有效監管核心原則》中指出，在有效銀行監管體系中，監管者必須具備操作上的獨立性和實施監管的能力和手段，必須全面了解各類銀行業務性質，并盡可能確保銀行自身適當風險管理，使各個銀行的風險水平得以評估，確保銀行具有充足的資源承擔風險。有效的銀行監管體系，必須具有統一、明確的責任和目標，必須具有銀行監管的適當法律框架，包括銀行機構的許可規則和持續性監管規則，監管者實施法律和執行審慎監管權的規定以及對監管者的法律保護，還應建立監管信息分享安排及信息保密制度等。根據巴塞爾委員會上述有關原則及其精神，健全完善的風險管理機制應是有效的銀行監管與銀行內控制度的有機結合。

(五)健全銀行內控制度

篇（10）

一、引言

離岸金融(Offshore Finance)是指設在某國境內但與該國金融制度無甚聯系，且不受該國金融法規管制的金融機構所進行的資金融通活動。傳統的離岸金融業務包括貨幣信貸、投資、結算、外匯買賣、黃金買賣、保險服務和證券交易等金融業務。伴隨著新一輪全球性經濟衰退，各國對游資監管力度加大，離岸金融業務的發展前景逐漸黯淡，離岸金融業務也積極尋求著轉型發展之路，在此背景之下，海南省發展離岸金融業務的相關研究更顯必要、緊迫。

二、海南省離岸金融業務發展的宏觀環境

(一)天然優勢的地理區位

海南省位于華南和西南陸地國土和海洋國土的結合部，內靠我國經濟發達的珠江三角洲，外鄰亞太經濟圈中最活躍的東南亞。海南省獨特的地理區位優勢對海南省離岸金融業務的發展具有重要意義。首先，中國東盟自貿區的建立亟需大量的資金及金融服務的支持，海南省離岸金融業務能有效滿足此類需求;其次，毗鄰香港有利于海南省離岸金融業務的加快發展，海南省離岸金融業務的興起能有效輔助、鞏固香港確立全球離岸金融中心的地位;最后，海南省與祖國大陸間的天然屏障可以作為防范省內與大陸境內金融系統協同干擾的防火墻。

(二)增長迅速的國民經濟

海南省2010年國民經濟總值達2064.5億元，同比增長24.8%，增速位居全國首位，同年地區產業產值均達到歷年來的最高點，且第三產業增加值達953.67億元，同比增長27.1%，較2009年同比增速5.27%①。

(三)發展迅猛的金融行業

銀行業快速健康發展。2010年末，全省銀行類機構本外幣存款余額4217.30億元，比上年末增長32.8%。金融機構效益顯著提高，銀行業金融機構資產總額5470.36億元，比上年增長32.8%。證券業發展勢頭強勁，全年通過發行、配售股票共籌集資金122.14億元，比上年增長8.16倍。保險業務規模迅速擴大，全年保險機構承保金額21727.19億元，比上年增長23.9%。實現保費收入47.95億元，增長45.0%。

(四)持續加快國際化進程

隨著海南省國際旅游島建設進程的不斷深入，海南省抓住與國際市場、機構、法人等接觸的契機，推動海南省產業升級轉型。一方面，海南省不斷強化自身在中國-東盟自貿區內的核心地位，加強與東盟國家在旅游、交通、商貿等方面的互惠合作，另一方面，海南省尋求與歐美等發達國家在旅游、金融、環保等領域的交流。

三、海南省離岸金融的模式選擇

通過對現有國際離岸金融市場模式特征及要素需求的考量，不難發現海南省省域內要素不滿足內外一體型關于區域建設環境的需求。而避稅港型模式本身即為了讓離岸公司機構規避母國關于稅收等非運營支出而誕生的一種形式，且隨著近年來全球性受游資沖擊而導致的全球、區域性金融危機頻發，黑市洗錢現象不絕，現階段相關國際組織、合作國聯盟加強對此類模式地區的監管，從而使得一些區域離岸市場形同虛設，不僅如此，海南省較其他避稅港型地區并不具有明顯橫向競爭優勢，因此本文認為海南省不適宜避稅港型模式。

剔除了以上兩模式后，本文側重與海南省選擇以內外分離型為基礎的適用性模式。首先就內外分離型模式而言，海南省現階段國際旅游島建設亟需相應配套資金的支持，據中國發展改革委員會相關專家的測定，海南省國際旅游島至少需要15萬億元資金的注入建設，而相對于海南省入不敷出的財政資金而言，數目之龐大猶若星河，因此本文認為海南省應采用單向滲透型的離岸金融市場模式(OUT IN)，即允許離岸市場內資金有限滲透到在岸市場的模式。但受限于現階段海南省金融軟硬件實力，初期階段仍以內外分離型模式，待業務發展到一定規模檔次，再權衡利弊適當沖破屏障，施行有限滲透的策略。

四、海南省離岸金融市場發展目定位

(一)助力海南省經濟增長產業升級為核心

必須遵循關于十二五時期的規劃路線，從而進一步助推海南省經濟增長、產業升級等改革目標的實現升華規劃中關于相關產業發展的理念，拓展海南省經濟、產業發展的可行域，創造海南省與國際優秀產業、高新技術接觸的契機，爭取將海南省提升為離岸金融-旅游服務復合型海島特區。

(二)開展以境外人民幣離岸業務為內容

人民幣國際化是指人民幣能夠跨越國界，在境外流通，成為國際上普遍認可的計價、結算及儲備貨幣的過程。盡管目前人民幣境外的流通并不等于人民幣已經國際化了，但人民幣境外流通的擴大最終必然導致人民幣的國際化，使其成為世界貨幣。

(三)形成港瓊離岸金融犄角為目標

香港作為全球范圍內重要的國際化金融中心，離岸金融業務規模大、服務水平高、市場監管有效性強。海南省離岸金融業務就其本身規劃而言，具有濃烈的地域性特色，因此可以有效完善犄角內業務池構建，且海南省離岸金融的發展可以有效減緩香港受指向性游資的沖擊，發揮犄角規模優勢，有效規避相應風險。

五、海南省離岸金融業務的內容框架

(一)海南省離岸金融業務品種遴選

1.銀行類離岸金融業務

一是離岸存款業務。可接受開立非居民的美元、港幣等可自由兌換貨幣的存款賬戶，亦可接受開立人民幣非自由兌換貨幣存款賬戶。

二是離岸結算業務。海南省可以依托離岸金融機構為平臺，開展一系列如客戶辦理匯兌、接受和開立信用證、提供保函、光票托收、跟單托收等業務。

2.證券類離岸金融業務

海南省證券類離岸金融業務也應選取金融機構債券、利率掉期(SWAP)等為主的相對低風險性業務為主，從而做到降低風險，有限提升市場流動性。

3.保險類離岸金融業務

開展有利于海南省海洋產業發展的船舶險種，根據海南省特殊海洋、漁業狀況，推陳出新具有離岸屬性的創新型保險品種。

(二)海南省離岸金融業務監管體系

1.離岸金融機構準入及退出機制

海南省離岸金融機構的準入應遵循機構規模優先、良性內控優先、業務面廣優先、效率服務優先等原則，準入機構在進駐省內以前應具備外匯匯兌、業務辦理、業務結算等基礎性資質，并在此基礎上報備國務院、國家外匯管理局、海南省政府等相關機構審批、備案等基本程序。

2.離岸金融業務范圍約束性

主要監管海南省離岸金融業務的五項原則主要：一是審慎性原則，以風險相對較易控制的業務為主;二是可操作性原則，即以簡單可行出發，以傳統業務為主;三是靈活性原則，在監管下適度放寬業務選擇的區域;四是鎖定交易性原則，通過賬戶的分設和嚴格管理，確保離岸業務的有效監控;五是差別監管原則，對外資銀行及中資銀行進行區別性管理。

(三)海南省離岸金融業務優惠政策

1.稅收優惠政策