審判管理論文匯總十篇

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篇（1）

法官的社會責任是指，法官作為司法權運行的主體，因其行為決定著司法權實際運行的效果，在行使審判權的過程中，不能僅僅以機械地適用法律、表面地解決糾紛作為自己的職業目的，而應重視自己的審判行為可能帶來的各種社會后果，最大限度地通過適當的審判行為增進社會經濟利益、道德利益等社會利益，并充分發揮裁判的行為指引作用的責任。它是法官職位或者職能的本質要求?！胺ü俚呢熑问钱敺蛇\用到個別場合時，根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律?！盵3]法律職業（法官）是指“一群人從事一種有學問修養的藝術，共同發揮著替公眾服務的精神，雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務的宗旨?！盵4]

在刑事審判、行政審判中自然也存在著法官的社會責任，但體現最突出、作用最顯著的是在民事審判中。因為在三大訴訟中，民事審判是法官自由裁量權運用范圍最為廣泛、寬松的訴訟活動。在刑事審判中，由于涉及剝奪公民的自由、生命等重大法益，必須恪守“罪刑法定原則”，法官自由裁量權的幅度要比民事審判中小得多；在行政審判中，由于一般只涉及對具體行政行為是否具有合法依據的判斷，法官發揮自由裁量權的余地也要比在民事審判中小得多。立法的穩定性和社會情勢的易變性之間的矛盾無法徹底解決，這就造成了法律不適時宜的滯后性，這一現象在以社會經濟關系為主要調整對象的民商法領域非常普遍，在處于社會經濟轉型時期的當今中國顯得更為突出。我國的民事法官時常面臨這樣的困境：嚴格執行落后或存在漏洞的法律，無法面對原告的眼淚，而如果無視法律任性而為，作為一個法官又無處歸依。這時就迫切需要民事法官發揮司法的能動性，充分認識判決可能發生的經濟效應、政策效應、道德效應，智慧地行使自由裁量權，積極、適度地拓展裁判的功能，在立法不能觸及的領域通過裁判充分地發揮對社會的調控和整合作用，維護社會秩序的相對穩定，實現對社會的責任。因此，筆者就從民事審判的視野對法官的社會責任問題進行考察。

法官在社會中擔當著特定的社會角色，其主要職責就是依據法律規定對特定社會成員之間的權利義務進行確認、分配和調整，通過解決糾紛有效地維護法的價值。而法的價值是社會大多數成員的主流價值觀念的反映，維護法的價值就是維護社會生活中的主流價值觀念。我們知道，法律觀念對于司法行為具有決定性的影響。因此，法官必須樹立正確的法律觀念，充分認識和理解并隨時準備承擔自身的判斷可能帶來的道德責任、政治責任和法律責任。筆者認為，對司法的目的和法官的職責應作以下理解：司法不僅僅是為了解決糾紛，更是為了通過解決糾紛來維護法律所宣示的社會主流價值觀；法院所面臨的任務是適用法律，而終極目的則在于針對社會的需求提供其所需的服務，最大限度地滿足社會需求。法官在作出判決時，要對糾紛所涉及的經濟、道德、政治因素給予必要的關注，從社會主流價值取向、社會整體道德情感、以及公共政策等方面發現社會的基本需求，在求得司法形式合理性的同時，對司法判斷的社會效果給予應有的關注，從而克服形式合理性所帶來的局限性，回應社會生活的真正需求，實現司法的終極目的。

需要指出的是，“法官的社會責任”與“辦案的社會效果”兩個概念之間存在微妙的不同。辦案的社會效果是指通過法官對具體案件的審理和裁判，獲取的社會各界和人民群眾對其的評價和認可程度。它要求法官摒棄孤立辦案、就案辦案的片面意識，通過對案件的審判，達到宣傳法律、弘揚法制、消除矛盾、促進穩定的目的。[5]兩個概念的主要區別在于：第一，考察的角度、層次不同?！吧鐣Ч币陨鐣u價為出發點，著重公眾對個案效果的評價，并未上升到法官職位本身要求的層面；而“法官的社會責任”則從法官的義務角度立論，將社會責任的承擔上升到法官本職要求的層次，是其必須履行的義務和職責，未能承擔應負的社會責任的法官就是不稱職的。質言之，“社會效果”通常是通過社會輿論、行政干預等外部壓力對法官發揮作用的，有為“以權壓法”、行政干預司法等做法大開方便之門的危險；而“法官的社會責任”著重考察法官對所有案件或者某一類案件進行處理時的心理狀態及其在社會上產生的公示作用，求諸于法官的內心而不是借助外力的擠壓，層次要高于“辦案的社會效果”，避免了為外力不當干預司法提供冠冕堂皇的說辭。

第二，內涵寬窄不同?！吧鐣Ч北取胺ü俚纳鐣熑巍卑膬热莞鼘?，它包括法官在裁判活動之外進行的宣傳、教育活動等在內；而“法官的社會責任”，主要是指法官在裁判時所要秉承的一種思維方式或者指導思想，強調對判決的經濟、政治、道德等方面作用的追求，嚴格來講并不包括社會宣傳等活動。換言之，進行法制宣傳等嚴格上講不應屬于法官的職責范圍，法官的職責就是辦案，并通過辦案獲得良好的社會效果，只是基于當前中國民眾法制水平較低的現狀，使得法官不得不進行一些額外的工作?？梢?，相對“社會效果”非常寬泛的內涵而言，“法官的社會責任”的內涵則是法官職位本身所決定的，是法官審判工作的本質要求。

當然，二者也存在一定的重合或相同之處，如都包含了司法對社會的推動、社會對司法活動的認同這種互動關系。筆者認為，將“辦案的社會效果”作為與“法律效果”相對應的概念使用，給人如下一種錯覺，即：社會效果是一種與法律效果并列的、對立的評價體系，換言之，好像社會效果是一種可以游離于法律之外的獨立的評價體系。[6]同時，“社會效果”對外在監督、外在評價的過分借重，客觀上使其容易成為外力不當干預司法的借口。而“法官的社會責任”這一概念，直接從法官的義務、職責角度出發討論問題，求諸法官的內心而不是外力對法官的擠壓，避免了前述不足。筆者認為，我們所追求的辦案的社會效果，應當是法律本身所蘊涵的社會價值，而不應當在法律效果之外另行建立獨立的社會效果評價體系；我們的法治，更應強調和亟需樹立的是對法律、法院、法官的信心，而不是對它們的懷疑。因此，“法官的社會責任”是一種更為科學的提法。

二、民事審判中強調法官社會責任的必要性和重要性

（一）對國外有關法官社會責任理解的考察

通過對國外一些學者有關論述的考察，筆者發現他們大多也強調，一個優秀的法官，尤其是民事法官，應當承擔起對社會的責任，而不僅僅是純粹地解決糾紛。以波斯納（Posner）為代表的經濟分析法學派認為，任何一項司法決定，甚至任何一個個案的判決，不僅直接決定著資源的分配，而且也決定著相關的經濟活動的走向和軌跡，法官應從經濟目標與功利中尋求自己的基點，超越法律。美國學者科斯（Coase）曾指出：法院的法律判決，“實際上做的是有關經濟問題的判決，并決定著各種資源如何利用?！薄胺ㄔ褐苯佑绊懼洕袨?。因此，看來法院得了解其判決的經濟后果，并在判決時考慮這些后果”。[7]美國著名法理學家博登海默（Badehaimer）更是把法官比作“社會醫生”，認為“如果法律制度的主要目的在于確保和維護社會機體的健康，從而使人民過上有價值的活躍的生活，那么就必須把法律工作者視為‘社會醫生’，其服務工作應當有益于法律最終目標的實現”?！叭绻粋€人只是個法律工匠、只知道審判程序之方法和精通實在法的專門規則，那么他的確不能成為第一流的法律工作者。”[8]

從國外學者對法官社會責任的前述論述中，我們可以發現，任何國家的法律都要體現一定的社會職能，法官均要進行價值評價，且其價值評價活動具有明確的實踐導向作用，判斷過程與結論必須獲得包括當事人在內的大多數社會成員的認同才能使糾紛得到圓滿的解決。法官的價值判斷是一種負載司法機關社會職能的、具有公眾指引效應的評價活動。國外的法學家們認識到，司法本身不是目的，其目的在于對社會關系進行有效的調整，不注意法律適用的社會效果就難以實現法律的真正目的。實際上，嚴守法律和獲得良好的社會效果之間在大多數情況下并不矛盾，是否獲得良好的社會效果本身就是評價法官執法水平的一項重要指標。法官不能把自己的思維局限在有形的法律規則中，而必須深刻領悟法律規則背后所蘊涵的法律精神，并在此基礎上把握社會生活的態勢及未來的發展趨勢，進而推動社會發展，獲得社會的公眾認同。

（二）對中國特殊國情的考察

1、強調司法的社會責任是中國傳統法律文化的特色

司法對倫理道德的密切關懷是中國傳統法律文化的突出特征。中國古代司法官吏大多由行政官員兼任，受到儒家思想深刻影響的官員們一直將裁判的教化作用作為行動的指南，在司法裁決中注重道德說教，強調裁判的社會教化效果。由于“禮法不分”，因而受到成文法律的牽制較小，清官們往往可以別出心裁、最大限度地為百姓解決糾紛，極力維護裁判的公正性。筆者隨便一找，就發現古代官吏在裁判時秉承社會責任的例子比比皆是，從包拯、海瑞到最近熱播的電視劇《狀王宋世杰》中以罰丈夫做百擔面條的方式促成夫妻和好而解決離婚案的縣令，他們都往往以其充滿智慧的裁判獲得了百姓的好評，實現了司法的社會教化作用。這種源遠流長的法律文化，使得人民心中形成了對法官承擔社會責任的期望，直到今天，我們仍然能夠感受到它的力量。

2、強調法官的社會責任是社會主義法制的必然要求

我國是社會主義國家，法官的司法權是人民賦予的，司法的人民性決定了我國的司法更應以人民的利益作為出發點和歸宿。在社會主義的中國，“法官所作出的判決應該與法治以及該理想所要求的一切相互協調一致”，[9]“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的”。[10]人民民主政治體制下的法治更需要強調法官的社會責任，這是在司法領域踐行“三個代表”重要思想的題中應有之意（代表最廣大人民群眾的根本利益）。法律從民眾中來，更應通過司法回到民眾中去，滿足社會的需要。但實踐中，由于法律的滯后性、法律手段的有限性、轉軌時期利益沖突的復雜性等原因，有時法官雖然查清了事實，適用法律也正確，在形式上做到了司法公正，但是裁判的社會效果卻并不好。這說明，機械地適用法律，并不能取得最佳的社會效果，只有在依法辦事的基礎上，在自由裁量權的限度內充分強調法官的社會責任，才能獲得良好的社會效果。

3、強調法官的社會責任是“司法為民”的內在要求

2003年8月，最高院提出了“司法為民”的審判工作理念。司法為民，意味著法官辦案要以民為本，為人民謀便利。強調法官的社會責任是“司法為民”宗旨的重要內容。有人認為，“司法為民”強調法官的社會責任，要“獲取社會各界和人民群眾對其的評價和認可程度”，無疑是要法官以不確定的群體、不確定的意見、不確定的評價作為審理案件的依據，其危害性可想而知。[11]筆者認為，這種觀點是值得商榷的：第一，注重裁判的公眾認同并不是要根據不確定的群體、不確定的意見、不確定的評價作為審理案件的依據。由于職業、教育背景等諸多因素的不同，人們的價值觀念難免存在差異。但在任何一個社會中，都存在主流的價值觀念。在社會主義社會，主流的價值觀念就是占人口絕大多數的人民群眾所認同的價值觀念。法律也是在社會主流價值觀念的指導下制定的，是主流價值觀念的反映。以適用法律為任務的司法活動自然也應以社會主流的價值觀念為指導，在法律允許的范圍內放眼于絕大多數人民的意志，讓裁判符合他們的利益，這就是社會效果良好的司法活動。

第二，司法推理不能脫離于公眾的一般邏輯和道德情感。司法包括兩方面的內容，一是法律技術方面，二是利益衡量或價值判斷的層面。依照楊仁壽先生的理解，法律技術方面，應以法律家的立場為之，而利益衡量或價值判斷方面，則宜以一“外行人”的立場為之，始能切合社會需要。[12]這里的“外行人”，即指一般大眾。司法推理與公眾一般邏輯和道德情感之間確實不能完全等同，但二者的過于脫離也絕對不能說是一種值得稱道的取向。我國臺灣地區的司法改革，就陷入了法官越專業就越自以為是、民眾越不懂就越不信任司法的困境，[13]司法改革難以為續。外國同行們也早已注意到，“在民”原則下的司法權在不斷走向異化，即專業化使得職業法官與大眾之間產生了一道屏障，話語難以溝通，甚至屢遭民間譏諷和戲謔。

針對這種情況，波斯納提出，“何以防止法律專家成為一個職業的特權等級，防止他們的目的與社會需要和公眾所理解的目的有巨大的不同？換言之，何以保持法律既通人情，卻又不過分人情化、個人化、主觀化和反復無常？”[14]這種司法與民眾疏離的現象在我國大陸地區也日趨嚴重。我們應當汲取其他國家和地區在這方面的教訓，在現階段就應充分考慮如何處理好法官職業化與大眾邏輯之間的矛盾。中國社會長期浸潤在注重人情的文化土壤中，大眾從心理上是排斥不近人情的法律的。我們之所以提出“司法為民”、“法官的社會責任”這類理念，就是意在緩和法官職業化與大眾邏輯之間的矛盾。因為法官的思維過分地脫離社會，會降低其對社會生活的職業敏感性，易遭到社會成員的反感而不是認同。質言之，司法不是“陽春白雪”，不能“和者彌寡”，司法權的人民性和糾紛的世俗性決定司法在一定程度上要“下里巴人”。因此，為了扭轉目前業已存在并日趨嚴重的司法對民眾的疏離傾向，提出“司法為民”、強調“法官的社會責任”，尋求民眾對司法改革的理解和支持，是十分必要的。[15]

4、強調法官的社會責任是樹立“司法中立”理念的要求

有人認為，司法權的本質特征之一是“司法中立”，民事審判強調法官在對待當事人雙方時應不偏不倚、公正無私，在由雙方當事人和法官構成的“三邊關系”中，應是“等腰三角形”的構造，因而對弱者的偏袒和保護、對社會責任的強調會導致法官中立地位的喪失，有違現代司法理念。筆者認為，考慮現階段中國的國情，強調法官的社會責任非但不會違反司法中立的司法理念，反而是促使人民接受“司法中立”理念的一種重要手段。具體表現在以下三個方面：第一，目前的司法改革意圖淡化訴訟活動的職權主義色彩，突出當事人在訴訟中的作用，這意味著當事人所分擔的責任和成本增加了。法院審判制度的改革以及法院現代化進程中的部分成本是由訴訟當事人分擔的，這就需要對當事人的適應和承受能力有充分的考慮，否則法院的現代化進程難免步入歧途。適當的方式只能是，把當事人對訴訟成本及責任的實際承受能力作為法院推進審判制度改革進程的重要參考指數，尋求兩者之間的適調[16]，即通過法官的釋明、指導舉證、訴訟風險提示等方式，在一定程度上維護雙方訴訟能力上的平衡，這就決定法官在審判中不應該也不可能絕對中立。

第二，法官在與當事人的關系中，也是難以做到絕對中立無私的。法官在司法活動中，既有自己的政治功利，也有自己的經濟功利，更有其社會聲譽等方面的獨立性功利。[17]客觀地說，法官作為復雜社會關系鏈條中活生生的人，不可能在裁判時一點也不考慮個人的功利，絕對地排除功利是不切實際的，我們所能做的只是將這種功利控制在合理、合法的范圍內。這就使法官的中立在嚴格意義上成為一種“神話”。

第三，法官的中立并不意味著法官對弱者權利的漠視，也不意味著法官社會責任的泯滅。只要法官的行為符合公正、合理的要求，就是符合司法中立理念的本質要求的。在民法的價值取向從個人本位向社會本位的轉換過程中，民事司法的價值取向也經歷了一個向社會本位的轉變，法官們越來越關注社會中的弱勢群體，在裁判中自覺或不自覺地會表現出對弱者的同情。在遵循法律的前提下強調法官的社會責任，體現對弱勢群體應有的關懷而不是無原則地濫施同情，并不會導致法官中立地位的喪失，反而有利于“司法中立”這一現代司法理念為民眾所接受[18].目前有一種看法認為，法官“獨立必將導致孤立，中立必將引起對立”。筆者認為，這一說法的前半句無疑是值得商榷的，但后半句對于中國民事審判的現狀而言，是有一定道理的。中國的民眾還無法承受訴訟模式從職權主義到當事人主義的急劇轉換，“中立”這一現代司法理念在中國的確立，尚需要一個緩沖期，應逐步“軟著陸”。所以，在現階段強調“法官的社會責任”，是具有很大的現實意義的。

5、強調法官的社會責任是樹立司法權威，促進司法改革的需要

司法的權威性不僅來源于司法裁決的終局性、強制性，更來源于人們發自內心的信服。如果沒有民眾的信服，司法的權威無法真正確立。博登海默就曾指出，法律制度所應獲得的尊嚴和威望，在很大程度上取決于該制度的工作人員的認識廣度以及他們對其所服務的社會的責任感的性質與強度。[19]澳大利亞法官馬丁也認為，“在一個秩序良好的社會中，司法部門應得到人民的信任和支持。從這個意義出發，公信力的喪失意味著司法權的喪失?！盵20]樹立司法的權威，是司法改革的重要方面。樹立權威的重要方式之一就是裁判得到公眾的認可，讓公眾心悅誠服。如果法官適用法律時不能體現公眾對法律的公正情感和對利益衡量的期望，裁判就得不到公眾的擁護和支持，這就損害了法律的權威性，破壞了公眾對法治的信仰，從而危及法治的根基。

強調法官的社會責任，還是促進司法改革的需要：第一，我國司法改革的阻力之一，就是法院系統自發的司法改革沒有得到公眾的理解和大力支持。一個重要的原因在于：司法長期直面長期積累下來的各種社會矛盾沖突，往往無論如何解決矛盾，與人們的期望總有一定的差距。法官的裁判結果必然是一方勝訴，一方敗訴，因此法官的裁判最多也就是讓50%的當事人滿意，而實踐中即使是勝訴一方，其訴訟請求也一般不會得到全部支持，因此滿意率又少了一半，最多25%.而社會對司法活動的評價，很大程度上是通過當事人評價的輻射作用進行的。在當前民眾的法制意識還比較淡薄的情況下，當法官的裁決與一方預期的結果不甚相符時，司法很容易被指責為不公正。當這些所謂的“錯案”被媒體曝光時，法官們感到不平乃至面對前所未有的沉重壓力。在這種不理解甚至誤解的沉重壓力下，司法改革想取得實質性的進展，不得不開始尋求公眾的理解，通過承擔起各種社會責任、尋求最佳的社會效果等方式，來獲取社會的認同和支持。

第二，人們認識到，法官保持法律推理的抽象和中立，固然具有很大的好處，但也使司法成為了冷漠、代價昂貴的東西。[21]這從根本上制約了司法活動解決社會糾紛的能力，動搖了公眾對司法的認同，從而使司法自身無法進一步獲得正當性的心理基礎，不能滿足社會公眾對司法權的正當需求。而為了獲得更大的社會認同，司法權必須更多地回應社會需要，成為社會調整中更能動的工具。目前的“司法改革”，面臨精英意識和大眾訴求之間的對立、斷裂，帶來整個司法改革進程的精神困境[22]，欲獲得實質性的進展，迫切需要獲取來自民眾、來自政治上層的理解和支持。于是，強調“法官的社會責任”成為拉近司法與群眾距離、獲取支持的必要措施。

綜上所述，筆者認為，在司法改革目標的設計中，應立足于司法整體的、最終的社會功能，而不應局限于司法自身的某些形式上的標準。應充分考慮中國的特殊情況，以及過渡時期當事人、法官的承受能力，在減壓的基礎上循序漸進。如果全盤接受西方的法治思想，搞“休克療法”，無疑是脫離中國的現實國情的。中國的司法改革要繼續深入，要在司法體制、財政撥款、法官待遇方面有所突破，迫切需要獲取民眾的支持。在“司法獨立”、“中立”目標的實現過程中，強調法官的社會責任，對于樹立司法的權威，實現最終的改革目標是不可或缺的。

三、民事審判中法官承擔社會責任的要求和具體體現

（一）對社會需求的認識是法官承擔社會責任的前提

美國著名法官卡多佐（Cardozo）指出，“規制的含義體現在它們的淵源中，這就是說，體現在社會生活的迫切需要之中?！斝枰钛a法律的空白之際，我們應當向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求?！盵23]可見，卡多佐是從社會需求的角度來理解法官的社會責任的，認為法官在立法出現空白、不得不充當立法者的情況下，應從司法滿足社會需求的角度，實現法官的社會責任。因此，認識社會的需求，是法官承擔起社會責任的邏輯起點。法官必須認識到，一個法律上無可挑剔的審判行為完全可能給當事人各方造成重大損失，并時刻警醒自己，將重視社會責任的思維方式牢記心中，通過專業性法律技巧的運用來實現對社會的責任。既要關注司法判斷的法律效果，又要體現對司法判斷社會效果的關注，增強司法判斷對社會生活的控制能力，將司法判斷和司法良知、社會責任統一起來，在司法過程中體現深刻的人文關懷、道德反思和經濟考察，實現司法的形式合理性和實質合理性的平衡和統一。而法官要獲得對社會需求的正確認識，僅有對法律的深刻理解是不夠的，還應具有必要的常識、生活的智慧以及豐富的社會認知?！皻v史或者習慣、社會效用或某些逼人的正義情感，有時甚或是對滲透在我們法律中的精神的半直覺性領悟，必定要來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進?！盵24]只有這樣，法官才能準確把握現實生活的走向和趨勢，進而承擔起對于社會的責任。

（二）法官承擔社會責任的原則

法官社會責任的承擔應當遵循以下六項原則：一是要維護社會穩定，有效化解矛盾；二是要有利于弘揚社會公序良俗，為醇化社會風氣貢獻力量；三是要有利于社會經濟的發展，通過審判為經濟發展提供良好的法治環境；四是裁判要具有較高的公認度，提升司法在人民心目中的權威性；五是在考慮如何承擔社會責任時，不能犧牲法律效果以追求社會效果，只能在法律允許范圍內追求二者的統一；六是在承擔社會責任時，應注意國家和人民的長遠利益和根本利益，盡可能避免短期行為。

（三）民事審判中法官承擔社會責任的具體體現

法官的社會責任不應是空洞的司法理念，在具體個案中得以體認才是其價值的真正實現。在個案中如何體認法官的社會責任是一項需要高超司法藝術的活動。在此結合幾個實例對民事審判中如何體認法官社會責任的問題予以具體分析：

1、釋明權與法官的社會責任。最高人民法院于2001年12月21日公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》。該司法解釋的一個重要特點就是加重了當事人的舉證責任，這種嚴格的舉證責任與我國當事人的實際訴訟能力及訴訟條件是否相稱成為了一個值得注意的問題。且不說我國民事案件律師率不高的現狀，就是在有律師的情況下，律師調查取證的權利往往也很難落到實處，此外，政府信息公開化程度較低，也很難滿足舉證的要求。這些因素都使得最高人民法院不得不規定法官的釋明權，以維護當事人之間的實質平等，防止法官的突襲性判決。釋明權名為權利，實為義務。法官不盡釋明義務，要承擔案件被發回、改判的風險。但如果法官在不需釋明的情況下仍然對一方當事人進行提醒，就會影響法官居中裁判的形象，就可能被認為是不公正的。因此，法官的社會責任要求法官合理地行使釋明權。

2、調解與法官的社會責任。有人認為，調解結案是社會效果最好的結案方式，特別是在復雜案件審判中“兩個效果”難以統一時，調解是統一兩個效果的最好途徑。[25]但筆者認為，這種說法必須有一定的前提，即調解是在查清事實、分清責任的基礎上進行的?！盁o道”的調解非但不會帶來良好的社會效果，反而會影響法院的權威形象。目前調解中普遍存在不查明事實和分清責任的“和稀泥”現象，使得許多情況下達成的調解協議，與嚴格按照法律處理的結果相去甚遠，有時甚至是法院利用雙方當事人法律知識的缺乏和信息的不對稱，不惜以損害一方當事人的利益為條件，誘壓當事人接受調解方案。等債權人明白之后，得出的評價只能是“好人吃虧，法官助紂為虐”，債務人的評價則是“法官軟弱可欺，我是無賴我怕誰”，社會效果很不好。這樣的調解實際上鼓勵了人們的不誠信，這與法院本應具有的行為導向作用是背道而馳的。因此，我們在強調調解重要性的同時，不應忽略對法官在調解中社會責任的強調，堅持調解的“有道”性。

3、糾紛的一次性解決和法官的社會責任?！叭绻粋€糾紛未得到根本解決，那么，社會機體上就可能產生潰爛的傷口；如果糾紛是以不適當的和不公正的方式解決的，那么，社會機體上就會留下一個創傷，而且這種創傷的增多，又有可能嚴重危及對令人滿意的社會秩序的維護。”[26]法官在選擇糾紛的處理方式時，應盡可能消除導致再次訴訟而浪費社會資源的各種誘因，減少二次爭訟、次生爭訟，形成良好的審判預期。但遺憾的是，在司法實踐中，有些法官不是出于為當事人提供便利、促進糾紛的一次性解決的考慮，而是片面地追求快速審結、追求結案率，動輒以各種理由動員當事人撤訴另告。這是法官在巨大的辦案壓力之下的無奈之舉，同時也與我國對當事人更換等制度規定的缺失存在密切的關系。這種普遍存在的動員撤訴現象，使得當事人產生了很大的抵觸情緒，可能會引起矛盾的激化和審判資源的浪費，造成不良的社會影響。如果法官基于社會責任感，多為當事人考慮一下，通過多種方式促成糾紛的一次性解決，就會產生完全不同的結果。

4、加強對債權人的保護與法官的社會責任。債務人利用公司的有限責任、在公司終止后不積極履行清算義務從而逃避債務的案件在我國較為常見。但由于我國法律對不積極履行清算義務的人缺乏制裁措施，因而難以達到保護債權人權益的目的。司法實踐中，在債權人要求股東承擔清償責任的案件中，一般是要求原告即債權人對被告不清算造成財產損失、毀損的情況承擔證明責任。但債權人對于損失的情況（大多涉及被告公司的財務帳冊）往往是無法掌握的，難以積極地證明，如果因此而使其承受敗訴的結果，有失公平。在法律沒有明確規定的情況下，如果法官的社會責任意識處于休眠狀態，機械地適用法律作出判決，往往不但會使得債權人喪失尋求公力救濟的信心，轉而求助于違法的私力救濟措施，導致社會的不穩定，而且可能會使越來越多的債務人群起仿效，使得市場經濟的基石——誠實信用徹底崩潰。這時，法院的判決不僅沒有發揮良好的指引作用，反而扮演了鼓勵債務人逃債的負面形象。而如果法官秉承對法律精神的理解和對社會的責任，根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條關于“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”的規定，判定應由債務人負責證明沒有造成損失或者損失少于債權額，否則推定原告的主張數額成立，則可保護債權人的利益，取得良好的社會效果。

5、新類型案件的自由裁量與法官的社會責任。法官在處理經濟生活中出現的新類型案件時，更應注意司法評價對于后續經濟活動的影響，以塑造出適應新型經濟生活需要的合理的權益關系格局。以公司類型案件為例，由于牽涉利益的廣泛性，案件具有對世性、爭執焦點呈現出社會化的特點，法官如果就事論事地適用法律，僅僅就當事人的具體糾紛作出一般性判斷，而不考慮社會效果的話，將不利于交易安全的維護，導致正義的喪失。因此，法官在處理這類案件時，應充分考慮判決所帶來的社會效果。[27]

6、判決書的制作與法官的社會責任。法官寫作判決書時，應忠實地反映庭審活動的全過程以及作出裁判的邏輯推理過程，對于作出判決的動機和根據也應給予恰當的說明，讓當事人能透過判決書看到“法官通過躊躇再三比較掂量該案件解決問題的具體辦法的正反兩方面意見然后作出判決，而這種解決問題的具體辦法不是出自純粹的理性和冷酷的邏輯”[28].只有這樣，才能使當事人“勝負皆服”。

7、判決的可執行性和法官的社會責任。審判時不考慮將來執行時可能出現的情況，造成判決的可執行性不強，是目前“執行難”產生的重要原因之一。法官應本著對當事人和社會負責的態度，在判決時就充分考慮執行的問題，使得當事人拿到的不是“法律的白條”，而是能夠實際執行的法律依據。以判令公司股東限期清算的判決為例，就不是一種易于執行的判決，因為股東可能不負責任地進行清算，由于缺少債權人對于執行過程的監督機制，債權人往往很難獲得滿意的結果。即使后來又進行了侵權賠償責任的訴訟，執結率也非常低。作為司法的最后一個環節，執行的無法實現會導致人們對訴訟這一公力救濟方式的失望，導致司法公信力的崩潰。因此，法官裁判時要從社會責任的角度出發，確保判決的可執行性，為解決“執行難”問題提供最大限度的支持。

8、誠信風尚的培育與法官的社會責任。法官在進行裁判時，不僅要考慮經濟效率的追求，還應考慮法官在社會風尚培育方面的責任，通過司法在全社會培育一種誠實守信的風尚和守法的自覺性。比如，對于效率違約行為，其雖然有利于促進社會資源向最有效率的地方配置，但良好的信用可以帶來更大的預期社會功利。在處于市場經濟轉軌期的我國，歪風盛行、交易秩序混亂，更是亟需培育誠信精神，因為誠實信用是社會主義市場經濟良性運行的道德基礎。因而，法官不能只為了追求效率而樹立可以隨意毀約、謀取己利的惡例。法官應通過判決責任人繼續履行等方式，促成良好的誠信氛圍的形成。

注釋：

[1]在2003年8月24日于北京召開的全國高級法院院長座談會上，肖揚院長明確提出：司法為民是新世紀人民法院工作的宗旨。

[2]參見顧培東：《論我國民事權利司法保護的疏失》，載《法學研究》2002年第6期，第108頁。

[3]《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第76頁。

[4][美]哈羅德·伯曼著：《美國法律講話》，陳若桓譯，三聯書店1980年版，第208頁。

[5]參見陳保國：《淺談法律效果與社會效果》，載，2004年1月9日。

[6]如有人認為，法律效果就是最大的社會效果，法律效果就是法律本身所具有的社會價值；有人認為，所謂社會效果，除了特定少數的案件以外，多半都是行政官員的臆想，或者幕后交易的借口，不講法律效果，規則破壞了，是最壞的社會效果；有人甚至將法律效果和社會效果對立起來，將社會效果理解為徇私枉法的遮羞布、以權壓法的尚方劍、拒不執法的好盾牌。參見/public/detail.可見，法律效果和社會效果這對概念的引入，在一定程度上造成了理解的混亂。

[7][美]羅納德·哈里·科斯著：《企業、市場與法律》，盛洪等譯，三聯書店上海分店1990年版，第105、第96頁。

[8][美]E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第489、第491頁。

[9]解興權著：《通向正義之路：法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版社2000年版，第202頁。

[10]梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第58頁。

[11]參見山里人：《對辦案要追求社會效果的疑惑》，載/public/detail.php？id=113276.

[12]參見楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第178-179頁。

[13]參見蘇永欽：《漂移在兩種司法理念間的司法改革——臺灣司法改革的社經背景與法制基礎》，載中國民商法網港澳臺民商法欄目，2002年11月18日。

[14]參見[美]波斯納著：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第7頁。

[15]當然，筆者并不是反對法官的職業化，因為從中國的現狀考慮，職業化還是應該加強的，只是我們應該從現在開始就注意緩和這種矛盾，免得重蹈覆轍。

[16]參見顧培東：《論我國民事權利司法保護的疏失》，載《法學研究》2002年第6期，第107頁。

[17]參見顧培東：《論我國民事權利司法保護的疏失》，載《法學研究》2002年第6期，第107頁。

[18]這從最高法院20003年12月2日向全國法院發出通知，要求對農民工工資拖欠案件要依法快立案、快審判、快執行，而這種體現對弱勢群體關懷的措施非但沒有使法院喪失中立地位，反而獲得了各界的好評一事中，可以看出。

[19][美]E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第491頁。

[20]轉引自張忠斌、黃芙蓉：《關于司法的社會效果內涵之評析》，載《甘肅政法學院學報》2003年第6期，第24頁。

[21]參見[美]P.塞爾茲尼克·P.諾內特：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第75頁。

[22]參見萬毅、林喜芬：《精英意識與大眾訴求：中國司法改革的精神危機及其消解》，載《政治與法律》2004年第2期，第111頁。

[23][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第76頁。

[24][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第24-25頁。

[25]曾浩榮：《析審判的法律效果和社會效果的統一》，載《人民法院報》，2001年7月6日。

篇（2）

無論是從理論上還是從實踐上來看，法官的審判心理都對訴訟的過程和結果都有著重大的影響。法官內心對案件審理的情感、態度和對法律的認知水平和信仰程度在具體的審判活動中決定著法官的一舉一動，推動著訴訟的進行，促進裁判的產生。也因此，法官的審判心理日漸引起法學界的重視。本文對此問題進行一些探討。

一、法官審判心理的內涵和特征

法官的基本職責是正確執行憲法和法律，依法調節社會糾紛，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會的穩定，促進國家各項事業有序發展。事實上，法官履行職責的過程并不是一個簡單的累積案件事實和機械套用法律的過程，而是各種不同的利益在法官內心遵照有關事實認定和法律適用的博奕過程。法官的審判心理是能否實現案件的客觀公正的決定性因素。因此，可以把法官的審判心理定義為：法官在依法調節社會糾紛時的心理反應、現象、狀態、過程及其規律。[1]作為案件審理的法官，由于其是國家公權力的實施者，在訴訟中的心理不同于任何案件參加人，有著獨特的一面：

（一）超然于訴訟糾紛。

“任何人不能審理自己的或與自己有利害關系的案件（nemojudexinpartesua）；即任何人或團體不能作為自己案件的法官”。[2]我國《民事訴訟法》第45條對此也作了專門的規定，為法官超脫當事人之間的糾紛提供了法律上的保障。因此，法官在案件的審理時，其審判心理較少地受到外界利益關系的干擾。

（二）以解決糾紛為目的。

司法是國家專門機關依據法定職權和法定程序，以法律為依據，以解決糾紛為目的的案件處理活動。法官作為司法權的具體實施者，其審判心理無疑也是以解決糾紛為目的的。

（三）審判心理的被動性特點。

現代司法的一個重要的特征就是法官審判的中立性，遵循這一理論，法官在審判中的心理變化主要是受案件參加人訴爭的影響，而不是因主動行使職權而發生變化。

（四）審判心理的穩定性。

“一個優秀的法官永遠是庭上的智者”，案件是各種各樣的，對法官的審判心理的影響也是各種各樣的，但是，法官的職責要求法官無論面對什么情況，法官都要保持理性的思維，敏銳的洞察力。

二、法官審判心理的構成

隨著社會的不斷進步，案件總量在不斷增加，各種疑難復雜的案件也相應增加，給司法工作帶來了較大的壓力。這就要求法官在審判活動中具有良好的審判心理狀態，以應對各種挑戰，完成法律賦予的職責。

（一）影響法官審判心理的因素。

影響法官審判心理的因素有很多，包括政治環境和政治立場、社會發展水平、法官個人及其家庭的經濟狀況、法官的閱歷、法官的學識等等。依據影響法官審判心理因素的不同來源，可以把影響法官審判心理的因素分為內在因素和外在因素。

1、外在因素。法官首先是一個社會人，其次才是司法權的具體實施者。因此，法官不可避免地受到社會上各種因素的影響。今天的社會固然有其積極的一面，但其消極的一面也很明顯，如社會信仰的缺失，誠信的缺失。法官生活在這種社會環境中，不免要面對這些不良影響。另外，法官作為國家司法權的具體實施者，這種社會角色的定位使得法官更多地接觸到社會的陰暗面，這也對法官審判心理產生著影響。

2、內在因素。法官自身的學識、品德等和法官的審判心理的關系更為密切，甚至有些因素和法官的審判心理根本沒有明確的界限。例如正義的認知，不同的法官有著不同的看法，而每一種認知都將在審判心理中得到反映，具體應用于審判中產生著不同的效果。

（二）法官審判心理的構成。

法官審判心理是由一系列心理品質構成，其中包括法官的個性心理品質、審判心理狀態、審判觀念、法律思維、法律信仰五個主要方面，下面具體論述。

1、法官的個性心理品質。

學界對個性的定義是多樣的。H.C.沃倫認為，個性是個人的品質的各個方面，如智慧、技能、氣質和品德；高玉祥在《個性心理學》中把個性理解為受一定個人傾向制約的各種心理品質的總和。因此，法官的個性心理品質也是由許多穩定的意識特征組成，主要分為兩項：氣質和性格。法官審判心理的特殊性決定了法官的氣質不屬于任何典型的類型，不能想象一個抑郁型的或是情緒型的法官能在法庭上保持較高的穩定且理智的審判心理。法官的氣質應當是復合型，即是智力活躍而不粗枝大葉；富有激情而不感情用事；穩重而不沉郁；謹小慎微而不怯懦；果斷而不武斷等等?？偟膩碚f法官的氣質是各種氣質優良部分的有機組合。法官的性格和法官的氣質有很多相通之處。法官良好的性格包括：誠信、正直、勤勉、負責、自信、謙遜、自尊等等。

2、法官的審判心理狀態。

法官的審判心理狀態是指法官對自身在訴訟中的角色定位以及由此而產生的心理變化。法官的審判心理狀態來自法律對其所賦予的角色內涵。近年來，司法改革的一個重要目標就是實現訴訟結構的合理化和訴訟力量的均衡，并強調法官在這一過程中的中立性。中立，是法官在訴訟中的角色定位，即處在雙方當事人之間均衡的位置，以防止任何可能的偏見。訴訟中的偏見是指：裁判者在聆訊或者接受證據之前已經對案件事實形成了某種結論。[3]實踐中常有法官在庭審之前就對其中的“弱者”抱有某種同情，這就是對角色定位的錯誤而導致其審判心理狀態發生偏差。

3、法官的審判觀念。

審判觀念所要解決的是訴訟價值的去向問題。所謂“法官的審判觀念”，簡單地說就是法官對案件如何審判的認識和信念，或稱為法官的審判價值觀。在司法審判中，法官有什么樣的法治理念，就會產生什么樣的審判作風，就會得出相應的審判結果。[4]每一位法官在辦案中，都會按照自己對法律制度的理解、對審判制度和訴訟制度的理解、對法律的本質、社會的觀念甚至對人性善惡的理解，通過行使審判權來表現其審判觀念。法官的審判觀念主要有以下四種：平等的觀念、正義的觀念、公平的觀念、效率的觀念。除此以外，在現階段，以公正司法促進社會主義法治國家建設也是其中重要的一項。

4、法官的法律思維。

法官思維方式是法官職業技能得以存在的前提，是法官職業的自主性或自治性的強化劑，是法官的必備素質之一。法官的法律思維不僅區別于社會公眾的一般思維，也不同于其他法律職業者的思維，英國上訴法院的首法官愛得華.科克曾經講到，“法官具有的是技術理性，而普通人具有的是自然理性?！狈ü俚姆伤季S是指法官在行使國家司法權的過程中，為了能夠公正、公平的處理案件，按照法律的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的理性思維方式。法官的法律思維有以下特點：是一種合法的理性思維，法律思維首先是要服從規則而不盲從情感；中立性思維，法官應當以同等的標準衡量當事人提供的證據，接受或者駁斥當事人的訴訟觀點；確定性思維，法官只能在當事人權益間必須作出明確的選擇，并給與明確的保護；被動性思維，法官在裁判過程中處于一種被動的地位，也決定了其思維的被動性；重邏輯思維，案件事實的查明和法律適用是一個邏輯運用的過程，決定了法官法律思維的邏輯性。

5、法官的法律信仰。

“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”。[5]在我國法制建設的發展階段，全社會的法治氛圍尚未形成的時候，增強全民的法律意識是當務之急。有人主張全社會對法律的信仰歸屬于法官，[6]因此，法官理所當然成為法律信仰的楷模，并以實際行動弘揚法的精神。另外，法官是司法權的具體實施者，而不是法條的機械運用者，其自身的法律的意識必然會對具體的司法實踐產生巨大的影響。只有通過法官內心的法律信仰提供巨大的驅動力，法官才能夠在具體的司法活動中實現法律的公平正義。

三、法官審判心理的外在表現

法官的審判心理是多層次的，其內涵十分豐富，有著混合性、復雜性、多變性的特點，然而，再復雜的心理活動內容也要通過行為表現出來，法官的審判心理主要表現在以下幾個方面：

（一）法官的外在形象。

法官形象是法官在審判活動和日常生活中給人們的外貌印象和內在素質的展示。因此，法官的外在形象直接展示著法官的審判心理。由于法官的職業特點，決定了法官必須著裝規范，儀表端莊，舉止文明，言辭謹慎，通過法官的外在形象來體現法律的嚴肅、法官的公正、判決的正義。一個具有良好審判心理的法官的外在形象體現在以下幾個方面：1、著裝。法官的著裝要給人以穩重、威嚴、可敬、可信的印象，開庭審理時必須著法官制服，佩戴胸徽；2、法官的言辭。法官的語言應當中立、簡明、準確、莊嚴，盡量使用法言法語。3、法官的舉止。法官的舉止應當莊重、沉穩、高雅、熱情、大方。[7]

（二）法官的應變能力。一般在開庭前，法官會針對本次開庭制作庭審提綱，以確保庭審的安定有序。然而，法庭上的訴訟活動，是由多方當事人參加的，特別是到了辯論階段，情況可能會發生急劇的變化，這是難以預料的。所以，應變能力對于法官來說非常重要。法官良好的應變能力包括：1、敏銳的洞察力。當事人的任何突發行為都是一定矛盾激化的結果，在實施前必定有所顯現，法官應當對這些蛛絲馬跡具有較強的觀察能力，洞察當事人的內心，并有所準備。2、冷靜的思維。冷靜是應變的前提，沒有冷靜的思維，就不可能有理智的對策。3、理智的對策。法官的任務是運用法律解決糾紛，這決定了法官在訴訟的任何時候都必須根據案情的進展，理清思維，把握好訴訟的焦點所在。4、果敢的決斷力。這是建立在法官理性思維基礎上的，要求法官不僅僅要能夠根據突況提出解決對策，并且在雙方矛盾不可調和的時候，要及時采取果斷措施，防止案件審理的失控。

（三）法官的庭審駕馭能力。

庭審駕馭能力是法官主持、控制庭審的一種能力，它是法官在法庭上根據自身掌握的法律知識來熟練運用程序規則，主持整個庭審過程，指揮和控制訴訟參加人依法行使訴訟權利和履行訴訟義務的能力。[8]法官的這一能力的高低直接決定了案件的質量和公正司法的水平。法官的庭審駕馭涵蓋了案件審理全過程的每一個階段，而不僅僅是庭審階段。良好的庭審駕馭能力包括：1、庭前階段的準備能力。這一階段法官應當對案件爭執有一個大概的了解，并且對當事人之間的訴爭焦點進行歸納，確保庭審階段有的放矢。2、庭審中的協調能力。法官在庭審中最重要的職能是按照法律程序，引導當事人進行訴訟。當事人的舉證、法庭的認證都應當歸納到這一過程中去。法官應當對案件參加人進行溝通協調，并根據庭審進程對案件事實及時概括、認證，確保庭審的有序進行。3、庭審后的裁判能力。即根據庭審對案件事實的認定，分析評議其中的法律關系，并準確適用法律，并向當事人充分、全面闡述裁判結果。

（四）法官對案件事實的認證能力。

法官對案件事實的認證能力不同于法官的庭審駕馭能力，后者強調程序公正，前者主要是指“對案件事實的查明”。在具體的案件中，查明案件事實，是正確解決糾紛的前提。內容包括：1、把握當事人的訴訟心理的能力。人的任何行為都是具有一定的目的性的，其內心動機對案件事實的查明具有導向作用。2、尋找案件突破點的能力。訴訟中當事人雙方各執一詞給法官查明案件事實帶來了難度，但這種因利益而產生的激烈對抗同時也給法官查明案件事實提供了依據。法官應當善于篩選訴訟中當事人雙方提供的大量信息，并從中發掘案件事實。3、將案件事實轉為法律事實的能力。案件事實不同于法律事實，法官應當對案件審理中已經查明的案件事實及時予以確認，并引導其他案件事實向法律事實轉化，以保證法律適用的正確。

（五）法官的法律適用能力。

司法是一種解釋法律和適用法律的工作，這要求法官對法律知識必須具有廣泛的涉獵和精深的理解。在這一基礎上，根據案件事實，準確進行法律定性，并合理使用法律賦予的自由裁量權。根據法官對法律適用的形式，可以把法官的法律應用能力分為以下幾個方面：1、有明文規定時，嚴格依照法律規定。2、在法律沒有明文規定下，或是法律規定過于籠統含糊時，根據法律原則或法律規則進行推理、論證，進而發掘其深層次的含義。拉倫次指出“不得拒絕審判的法官，無論如何應當負有義務去解釋法律”。在我國法律沒有賦予法官進行法律解釋的權力，但是法官應當在其具體承辦的案件中負起這種義務。3、在法律規定如果應用于具體案件事實將產生不正義的結果時，能夠根據法的精神正確靈活適用法律解決糾紛，而不是機械的套用。

四、法官審判心理的塑造

心理的塑造方式一般分為兩種，一種是通過外在行為的塑造，進而影響其內心，另一種是通過對內在的知識、思維、理念的改變，以影響其心理。但無論哪一種，都將影響法官的形象，因此可以說法官形象培養的過程，也是法官的心理塑造過程。目前，法官心理的塑造也是從這兩方面著手，具體措施有：

（一）遵守司法禮儀。

人們的一舉一動不僅會對相對人產生影響，也會對自己的內心產生強烈的暗示，強化支配這些舉動的心理，形成互動。法官的司法禮儀包括著裝、言辭和舉止三個方面。法官的著裝不能過于隨意，其著裝是一種國家權力和審判職權的象征。法官在工作時間，在執行公務過程中，必須按規定著裝，使雙方明確相互的身份、地位、權利、義務，從而自覺將自己的行為納入相應的角色中，強化了法官的責任心和使命感。遵守司法禮儀的另外一個方面就是言辭得體。就是“言所當言，不言所當不言”，法官的言語要符合審判所必須的簡明、及時、莊嚴的要求。法官的舉止要符合司法的要求，做到中立而不孤立、高雅而不輕浮、端莊而不呆板。

（二）約束業外活動。

法官應當避免各種活動中的不當形象。[9]法官的形象不僅僅體現在審判當中，更多的卻是表現在法庭之外?！胺ü偈莻€孤獨的職業”，從這個意義上講法官不僅是一種職業，更是一種生活方式，法官的業外活動也是法官職業的一種表現。[10]“物以類聚，人以群分”，法官的社交范圍不同于常人的社交。法官應當與當事人，與公眾保持距離，在慎獨中避免關系、人情、權力對法官行使職權的影響，并在這一過程中培養出自身良好的審判心理。法官的交友應是高層次的，是一種君子之交。當然這并不是說法官應當對人們作不同的劃分，趨于鴻儒，恥于商賈，而是指法官的社交的價值取向是無欲無求。在業外活動中，法官的舉止也應當是穩重、儒雅，而不能是放浪形骸。如果法官與社會上的各色人泡在一起，吃吃喝喝、隨便進出娛樂場所，其行為不僅會嚴格嚴重損害法官的尊嚴和公正的形象，而且還會潛移默化地影響法官的公正執法和社會大眾對法律的信心。

（三）強化專業知識。

司法是一門實踐性很強的工作，需要精湛的專業技能和扎實的理論基礎為基礎。法律專業知識包含的內容廣泛，但對一個具體的法官而言，兩個層面的專業知識尤為重要，第一是法律理論，其次是法律專業技能。如果說普通人對于法律的理解只是就法條而論法條(套用就事論事的語法)，"只見樹林，不見森林"的話，那么法官對于法律的理解是對法律精神的理解，是對法律真諦的把握。隨著社會的飛速進步，新的法學理論不斷被提出，法律也不斷更新，法官應當不斷豐富自己，以應對新的案件。法官專業技能強調法官具備法律人，或者說法學家的思維方式并具備將這種思維在審判中予以貫徹的技能。人們的心理總是要受到他所擁有知識的影響，并且這種影響是決定性的。法官的專業知識也將對法官的審判心理產生這樣的影響。

(四)拓展文化底蘊。

法律既是一門專業性很強的學科，又與其他社會學科內容交叉，聯系密切。因此法官的知識不僅僅局限于精通法律，而應當具有淵博的知識和深厚的文化底蘊。法官的“儒雅”，其中的儒就是指學問的廣博。因此法官在提升自身的業務素質的同時，還應拓展文學、美術、藝術等方面的知識，具備一定的文化底蘊，陶冶情操。

（五）保持職業操守。

法官的職業道德，對于確保司法公正、維護國家法治尊嚴至關重要。美國律師協會《司法行為準則》規定，法官必須尊重和珍惜公眾對司法機關的信賴，努力增進和保持公眾對法律制度的信心。法官的職業操守具體來說就是“潔自律”，并以此為標準排除一切公眾對司法不公的懷疑。《中華人民共和國法官職業道德基本準則》對此也進行了詳細的規定，要求法官做到政治堅定、業務精通、作風優良、清正廉潔、品德高尚。

【注釋】

[1]徐偉魯千曉著：《訴訟心理學》，人民法院出版社2002年第一版，第240頁。

[2]張文顯著：《法理學》高等教育出版社1999年第一版，第282頁。

[3]樊崇義主編：《審判原理》法律出版社2003年第一版第238頁。

[4]王爭著：《法官的法治觀念》，來源：Http：///public/detail.php？＝2041

[5]伯爾曼著，梁治平譯：《法律與宗教》，中國政法大學出版社，2003版第91頁。

[6]《1996年法學研究綜述》1997年第一期。

[7]喬憲志金長榮主編，陳全國留玖英副主編：《法官的素養與能力培訓讀本》，法律出版社2003年第一版第8頁。

[8]同7，第38頁。

[9]《法官的職業形象和生活方式》2005-5-26Http：///ArticleShow.asp?ArticleID=576

[10]樊崇義著：《訴訟原理》法律出版社2003年版第236頁。

【參考文獻】

[1]徐偉魯千曉著：《訴訟心理學》，人民法院出版社2002年第一版。

[2]張文顯著：《法理學》高等教育出版社1999年第一版。

[3]樊崇義主編：《審判原理》法律出版社2003年第一版。

[4]王爭著：《法官的法治觀念》。

篇（3）

審判管理是基于對審判規律的正確認識和把握，對審判行為與過程實施調控、評價、引導的一種重要的司法工作機制。 近年來，在深入推進審判管理改革的過程中，各級人民法院積極致力于審判效率評估體系的研究、探索與運用，加強管理機制的建設和平臺的搭建，審判管理工作機制不斷完善，審判管理逐漸成為人民法院內部既有別于案件審判，又相對獨立于司法人事管理、司法政務管理的一項重要的司法管理活動，審判管理在人民法院管理體系中的核心地位也不斷得到強化。但是，在改革的過程中，過分強調院、庭（局）長的管理作用，而忽視對法官自主管理的研究，鮮有論述法官個人因素對審判質效所產生的影響。在許多人看來，"法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械性的。" 。為什么會產生上述認識呢？問題的關鍵在于，我們習慣于將法官非人化、機械化，忽略了法官作為一個活生生的人，其人的因素對裁判過程的影響。法官的個人經歷和社會環境影響著法官在判決中的傾向，法官自己都沒有認識到的潛意識、預感和直覺有時甚至起著決定作用。

法官的個人因素對裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對法官個人產生影響的諸因素中，有法官的知識結構、思維方式、價值取向以及非理性因素等，本文重點要研究的是非理性因素中的習慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動機、態度、興趣、性格等因素"。在每個人的思維活動中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發揮作用，它們是客觀現實的反映，并對人的思維活動產生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個客觀的和非個人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習慣對審判管理工作影響尤為明顯。習慣是指長期形成的、一種重復性的、通常為無意識的日常行為規律，它往往通過某種行為的不斷重復而獲得。法官在工作中一旦養成良好的習慣，就會激發內在潛力和創造精神，這種動力是內在的、自發的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發展，形成良性循環。因此，如何養成良好的工作習慣來發揮法官個人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強審判管理工作的重要內容之一。

二、背景資料：影響審判質效的不良習慣及其特征描述、評價

法官個人因素積極作用的發揮是法律價值目標實現的必要途徑，也是法律不斷向前發展的強大動力。但是，一旦法官的個人因素過度膨脹，突破了相應的限制就會走向相反面，對于法院來說后果無疑特別嚴重。不良習慣就是個人因素不斷膨脹的產物，是我們法官在審判實踐中"習"而成"慣"的種種不良個性特質。為排查影響審判質效的不良習慣，我們有針對性地設計了調查表格，調查對象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調查結束后，我們將回收的調查表根據審判條線、節點等要素分類匯總，邀請審判業務骨干座談，就審判工作中存在的不良習慣問題進一步進行梳理和討論。在此基礎上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執行、卷宗裝訂與歸檔四大環節15個節點92項不良習慣。隨后，分階段、按步驟運用6個月時間引導法官對照問題查找不足，在養成良好習慣的同時，抑制不良習慣的消極影響。在此期間，通過隨機抽查、法官論壇、專項評查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。

（一）不良習慣的特征描述

不良習慣是一種非理性的因素，對其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結合。非理性作為人類精神結構的一個組成部分，是一種關于人的特征及認識能力的精神構成。這種精神構成建立在感知、情緒、行動三個相互關聯的鏈條上。不良習慣的特征是：

1、非智力性。在法官所具備的各項素質中，習慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習慣與法官的智力高低并無必然聯系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會沾染上一些不良習慣，且不良習慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習慣與法官的年齡大小無必然聯系，在審判實踐中，年長的法官與剛任命的年輕法官相比，基于不良習慣的日積月累，顯然前者多于后者。

2、非自覺性。不良習慣是一種不自覺的意識活動，它根源于人的本能欲求，具有心理內化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發的。從法官個體看，每個法官由于其生理和心理素質的差異，生活經歷和環境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習慣，這種在司法過程中的習慣性話語和行為方式的表現不是有意而為的，而是一種無意識的。從法官群體看，法官個體之間行為方式和行為習慣的影響是相互的，習慣的形成與周圍的環境有著密不可分的聯系，環境的影響亦是在潛移默化中發揮作用。

3、頑固性和可變性。不良習慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認識，并在人的認知定勢中積淀下來。認知定勢具有相對穩定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認知事物，因而形成一種循環式、封閉式的認知模式、思維模式和行動模式。當然，這種穩固性也不是絕對的，只要經過較長時間的強化訓練和影響，即使是已經形成的較為牢固的不良習慣，也不是絕對不可能改變的。

（二）不良習慣的危害

習慣對于一個人的行為有著強烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質效的不良習慣，無論多么細微與尋常，都會起到錯誤的誘導作用，給認識和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會在不同程度上對審判工作造成負面的影響，制約審判質效指標的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權威。

1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內在地要求必須把公正作為其最高價值。但是在現代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關注其他價值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產出之間的關系。司法必須要以效率為目標、及時、有效地對社會資源進行公平分配，使之達到收益最大化。這是效率價值存在的獨立意義。司法實踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養成散

漫、拖拉、懶惰的不良習慣，必然會導致辦案的低效率，進而案件積壓、超審限現象突出，嚴重影響了法院的司法權威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。

2、審判質量。案件質量是審判工作的生命線。評判案件質量的優劣，應從實體質量和程序質量二個方面來考量。從實體公正看，其結構要素包括兩個方面：準確認定事實和正確適用法律；從程序公正來看，其結構要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實體公正直接反映在裁判結果上，程序公正則反映在案件審理的不同環節上。長期以來，由于我國司法實踐對實體公正的推崇，以及過分強調程序的工具價值，導致了我們法官在裁判過程中，久而長之形成習慣，對程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規范的現象時有發生，影響了司法公正的實現。當然，在強調程序公正的同時，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實體公正，司法活動是沒有任何意義的。只有堅持實體公正與程序公正并重，這才是現代司法所追求的方面。

3、審判效果。在劇烈變動的社會轉型時期，司法活動的復雜性，決定了司法審判不僅要強調審判活動的合法性，注重法律效果的實現，而且要關注審判工作對于社會生活的依存性，把握社會公眾對審判過程與結果的認同關系。因此，作為一項基本的司法政策，法律效果與社會效果的統一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標志。嚴格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機械地適用法律，不考慮社會需求、社會后果和社會評價，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習慣于以追求"結案"為目標，不愿意付諸心血去調解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進一步激化了矛盾，嚴重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進發展等方面的功能。

（三）成因剖析

美國心理學家威廉詹姆斯說過："播下一個行動，收獲一種習慣；播下一種習慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運。"好習慣的養成歸根結底是對自我的科學管理。而不良習慣的形成是內外因共同作用的結果，人的態度、意志、品質等自身主觀因素占據了主導地位，環境、制度等外部客觀因素則構成了外部原因。外因通過內因而發揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環境可以抑制不良習慣的滋生，反之卻成為加速不良習慣滋長的催化劑。

1、主觀因素。當今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運行產生的，是人的理性和非理性發展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導而造成的。更進一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯誤地價值取舍。因此，影響審判質效的不良習慣也源自于法官的價值觀問題?？蓺w納為：懶、散、慢、拖，精神狀態不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責任心不強，缺乏進取心，安于表面，缺少創新意識，處理事情方法比較簡單、表面；有令不行，有禁不止。

2、客觀因素。不良習慣是一種非理性因素，屬于人的精神領域，是人的精神屬性的重要表現形式，所以它同整個精神一樣是對客觀世界的反映，是在社會環境中、生產和生活實踐中形成的。因此，要研究不良習慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會人。法官總是生活在特定時空的社會共同體之中，特定的社會文化觀念、倫理價值積淀為法官的價值觀和個性心理支配其行為。社會轉型所引起的經濟、政治、文化等方面的轉型對人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國家公共權力系統中的一員，政治信仰對其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內部環境對法官所產生的影響。

（1）周圍環境的同質化效應。同質化效應是指人們的態度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態度和行為的過程，是個體在潛移默化中對外部環境的一種不自覺的調適。尤其在職場中，在同一個單位或部門的時間久了，人與人之間會呈現出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習慣，那么即便原來沒有這種不良習慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會引導其跟隨大多數人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個相對穩定、寬松的職業環境，客觀上容易消磨人的競爭意識和危機意識，產生安于現狀、不思進取的心理狀態，工作中缺乏創造性和主動性。

（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會關系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認同和共鳴，產生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規則，或不按規則行事。另一方面，管理者缺乏先進的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導致管理松散、監督薄弱，不能及時有效地發現、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動上的配合，違規行為屢禁不止。

（3）管理手段缺失。對于審判工作，傳統的評價方式主要有定性和定量兩種方法，在審判管理中廣泛運用的主要是定性評估的方法，并適當運用定量評估作為補充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對于司法這處復雜的系統而言，采取思辯的、定性的傳統評估方法，并不能全面揭示司法運用內在的客觀規律，也不能正確、全面地把握審判活動運用過程和運作結果。加之，公務員工資改革后，獎懲激勵機制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習慣。

三、運行設計：自律型審判管理模式之完善

（一）自律型審判管理模式解析

管理的基礎在于有一個制度化體系，一個結構合理、層次分明的管理體系才能發揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進行形式多樣的審判管理體制改革，出現了多種模式，如江蘇法院打造的以評估體系為基礎和導向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質量控制、法官行為激勵在內的綜合性管理模式。

自律型管理，本質上就是自主管理，是對組織基層充分授權，從而激勵組織和個人工作自覺性和創造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個人的潛能的發揮，注重個人目標與組織目標的統一，在實現組織目標的同時實現個人的價值。如果說，在推進審判管理機制改革中，江蘇法院適應審判工作新形勢新要求，根據審判特點、審判職能、人員特征、外部環境等要素構建一個科學合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對法官行為激勵這一內容的具體化，它是從習慣等非理性因素的角度出發，激活法院隊伍內在活力，優化法院發展的重要手段。

在構建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結事了、定分止爭，甚至追求個人良心安寧、價值實現，這是一個自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵，優化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉變，永遠只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發揮好他律管理與自律機制的共同作用，實現審判管理方式的轉型。

自律型管理模式應貫徹的價值理念是：首先，充分尊重審判規律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動的激勵監督機制和自我控制轉變。第三，切實增強法官的司法能力，凸現法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設法尊重法官的自主性，激發法官的自覺性，強化法官的自律性，引導法官的創造性。自律型審判管理模式要通過他律引導自律，即在理性的正確引導下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進的，期間需要不斷自我修正、自我調整。

（二）自律型審判管理模式的實踐

自律型審判管理模式是一個相對開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構建該模式過程中，我們主要從排查不良習慣入手，經歷了發現、矯正、穩固、定型四個階段，實現了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉型。

1、發現階段。不良習慣是潛藏于人的精神深處的心理活動，是處于意識之下的無意識，因為習以為常，法官往往自己并不能意識到。所以，發現和找出不良習慣就成為了關鍵。作為院、庭（局）長、審判管理部門的重要職責就是通過對評估指標的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習慣的面紗。

2、矯正階段。矯正階段是整個過程中最關鍵也是最困難的一個階段。不良習慣的頑固性，決定了這個階段要有一個較長的過程，必須采取強有力的措施，不間斷地、反復地督促、提醒，進行矯正工作。矯正階段一般以2個月時間為宜。在這一階段，法官需增強自律性，依靠自身努力，克服不良習慣。

3、穩固階段。經過矯正，審判工作中不良習慣的現狀得到極大改觀，不良習慣的消極影響在逐步消除。但不良習慣并未得到徹底根治，容易出現反復。這個階段也是不良習慣向良好習慣過渡、轉化的重要階段，一般需要2個月時間。適宜采取隨機抽查、個別提醒的點對點模式，來檢驗前一階段的整改效果，也可從正面表揚鼓勵、樹立先進典型。

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一、經濟法和行政法區分的評析

經濟法與行政法的區分，主要從以下幾方面進行:

(一)調整對象方面

行政法調整的對象是行政關系和監督行政關系。以行政法調整對象的范圍為標準，行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關系加以調整的法律規范總稱，如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內容，把它作為行政法學總論的部分;特別行政法是對特別的行政關系加以調整，如經濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等，一般把它作為行政法學分論部分。由此而看，行政管理涉及社會生活的各方面，包括政治、經濟、文化、軍事、衛生、外交等。所以說行政法不調整經濟關系是不正確的。并且，隨著我國經濟體制改革的不斷深入，發生在經濟領域的行政管理關系會日益增多，這是一個不容否定的事實。當前，我國正在進行經濟體制改革，我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經濟管理，經濟行政管理的“度”應是怎樣，我們不能由一種“對經濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經濟完全不管的政府”的另一極端，從而把調整行政管理關系作為主要調整對象，把確認和規范行政權作為主要調整功能的行政法排除在經濟管理之外是不可想象的。

對于有的學者認為行政法調整的是與經濟關系沒有直接聯系的組織經濟關系，也就是行政法所調整的對象不直接具有經濟內容，并以此把經濟法和行政法分開的說法，是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經濟內容”，什么又是“間接的經濟內容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關系而言的，如果說經濟法調整具有直接的經濟內容的社會關系，而行政法調整具有間接的經濟內容的社會關系，至少說明一點，這些學者看到了行政法也調整具有經濟內容的社會關系。

直接和間接的區別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調整的手段而言的。隨著現代國家行政法功能的擴展，“秩序國家”向“給付國家”轉型，傳統秩序國家觀念下的命令行政已不適合現代行政法功能的變革趨勢，行政法一貫奉行的單方意志性在現代行政法理論和實踐上都已發生動搖。

(二)調整手段方面

用傳統的觀點看待行政法的調整手段，基本上都將行政手段看作是命令與服從式的，強制性的和單方意志性的。而現實中，民主思想的激蕩，福利國家的出現，使得現代行政法的功能大大突破了傳統的保護國家安全和獨立，維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用，而向積極整備環境、經濟、地域空間等秩序行政方面，以及社會保障、公共義務的供給，資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現了行政指導、行政合同、行政事實行為等現象。這些非直接權力性的行政手段的出現是現代行政法中合作、協商、民主精神發展的結果，也是現代市場經濟發展過程中對市場經濟調節失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法，它是傳統意義上行政職權行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關系將成為現代行政法調整的主要社會關系內容。同時，這些調整手段也是國家調整各種經濟管理關系時無法回避的手段。如果沒有認識到這一現象，而簡單的認為行政法制調整手段是命令與服從，是直接的行政命令方式，從而把行政法與經濟法簡單的區分開來，這是很幼稚的。

此外，我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調整方法是否應是劃分獨立法律部門的一個標準?從法律層面上來講，調整方法只有民事、行政、刑事三種，當代的法律實踐還未催生出其他的調整方法。因此用調整方法來劃分法律部門是不科學的，即便是以此為標準，也不能把經濟法和行政法完全區分開來。

(三)主體方面

對于經濟法主體是否包括立法機關和司法機關的問題，目前學界尚未達成共識。有的學者認為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經濟管理者的身份缺乏法律依據，毫無實際意義，且更易造成權力膨脹和權力運作的矛盾。法理學認為:我國法律關系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構成。其中，國家機關，包括國家的權力機關、行政機關、審判機關和監察機關等，它們在其職權范圍內活動，能構成為憲法關系、行政法關系、訴訟法關系等多種法律關系的主體……由此可見，認為經濟法的主體包括權力機關、司法機關和行政機關，而行政法的主體只有行政機關是缺少法理學支撐的判斷。同時，我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關系主體是不同的。行政法律關系主體由行政主體和相對方構成，因此行政主體是行政法律關系主體的一部分。在區分行政法和經濟法主體時，必須在同一層面上進行討論，即對經濟法主體和行政法主體進行區分，而不是經濟法主體與行政主體的區分。如果只進行經濟法主體和行政主體的區分，勢必將縮小行政法主體的范圍。

(四)本質屬性方面

從現代意義行政法的起源來看，它產生于資產階級國家權能劃分之后行政職權獨立的基礎之上。資產階級革命勝利后掌握國家政權的資產階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛，他們提出“民主”與“法治”的口號，以建立資產階級的民主政治，用法律來控制政府的權力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產生的。因為它在當時的目的就是為了控制政府權力的濫用，以充分保護公民權利。資本主義行政法的基礎理論被歸結為“控權論”。

與“控權論”對應的另一種理論是“管理論”?！肮芾碚摗碑a生于社會主義國家，它是在無產階級政權徹底粉碎資本主義國家政治、經濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后，國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果，恢復國民經濟，建立和維持社會秩序的問題，強調和加強政府的集中管理是理所當然的。在這個時期，人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權的問題，相反，人們主要關注的是如何運用行政權去進行管理，去高效地實現鞏固政權和建設國家的目標。由此來看，單純的認為行政法即控權之法是不科學的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。

隨著各國經濟的發展，“控權論”和“管理論”都不能適應社會政治、經濟、文化等各方面的發展需要。在資本主義國家，當自由資本主義進入壟斷階段，資本主義自身的缺陷暴露無遺，其盲目性、滯后性的經濟問題的出現又引致一系列的社會危害，如高失業率、環境污染等，管得最少的政府已不能符合時代的需要，政府這只“看得見的手”不得不積極干預社會經濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾，于是是政府的行政權得以擴張。與此同時，由政府主持的經濟立法現象也日益增多，這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權鞏固后，各方面發展步入正軌，特別是經濟的復蘇要求政府改變以往全方位管制的作風，要在行政法范圍內加強對行政權力的限制。比如我國改革開放后，經濟由計劃向市場轉型，政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現為一系列控制政府行政權力的法律規范的增加，例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權論”和“管理論”相互滲透，借鑒對方的合理成分，以使自己的理論得以完善和發展。于是，一種新的行政法理論基礎應運而生并得以實踐，這就是“平衡論”?！捌胶庹摗闭J為:行政權與公民權既要受到控制，又要受到保障;公民權既要受到保護，又要受到約束;行政權與公民權之間也應相互制約，又要相互平衡。“平衡論”彌補了“控權論”與“管理論”的缺陷，又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程，是行政立法、執法、審判的指針，也是評價行政法的根本標準。目前，“平衡論”為大多行政法學者所贊成，并且在客觀上被各國法律實踐所證實。

二、經濟法和行政法區分的誤區及其關系

(一)經濟法與行政法區分的誤區

為什么經濟法與行政法不能清楚的區分開?這里面的癥結在哪里，作者認為主要有以下幾點:

1.傳統與現實的交叉論證。傳統法理認為法律部門的劃分標準應有獨立的調整對象，并以此為標準建構一個國家的法律體系。隨著社會的發展，市場經濟的建設，經濟立法日益增多，經濟立法理念逐漸得到發展，私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當然也出現了私法公法化的現象)。學者們為論證這些現象的重要性、劃時代性，千方百計要給它們在傳統的法律體系中謀求一席之地。為此，學者們千方百計地論證經濟法的獨立地位，殊不知這已是不同語境下的法律現象。首先是經濟法與民法進行論戰，但隨著《民法通則》的出臺，經濟法學者們不戰而退，縮小自己調整對象的范圍，把它定位于經濟管理關系，這樣又引發了經濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持，人們開始對法律調整的對象進行改造，如有學者提出“按社會活動的領域和法律調整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標準論證經濟法的獨立性，我們可以說經濟法是獨立的法律部門，但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質的獨立，在此基礎上論證經濟法與行政法的區分是沒有意義的。

2.對現代行政法了解的缺乏。很多經濟法學者在論證經濟法與行政法的區分時，明顯地表現是對行政法了解的缺乏，當然這也有行政法學者的原因。經濟法學者對行政法理論的了解還是停留在傳統的理論上，隨著經濟的發展，行政法自身也在不斷地進行調整和變化，其中最為明顯的一點就是行政法理論的發展。隨著行政法理論的發展，行政法的調整手段也在發生著變化，已從傳統的以命令、強制為主轉變為間接調整方法的運用。由于我國現代行政法研究較晚，因此行政法學者大多只注重對總論部分的研究和論證，表現在我國現有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述，對分論部分的研究極為薄弱，部門行政法學與一般行政法學相比極不發達。的確，部門行政法的研究比較弱，但這與狹義的經濟法的本質屬性無關。 轉貼于

(二)經濟法與行政法的關系

1.狹義的經濟法應屬于經濟行政法。我們看到，現在所說的狹義的經濟法在法律性質上即是經濟行政法。經濟行政法所調整的社會關系是國家行政機關在經濟管理活動中所發生的各種社會關系(即經濟行政管理關系)，這種管理關系大多是無償、不等價的經濟關系，并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調控、計劃、指揮及監督等方式形成，經濟行政管理關系日益注重對被管理者權利的考慮和把握，這反映了行政關系是由兩方面構成的:一是經濟行政機關對相對人經濟活動的管理;二是相對人對經濟行政機關行政權行使的監督，經濟行政法從法律屬性上應是部門行政法，即為行政法的亞部門。但我們不得不承認經濟行政法的研究相對落后，以至有的學者稱:我們可以把經濟法劃歸于行政法范疇，但是行政法學者對這些經濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的，因為從客觀上說，行政法學者與經濟法學者相比，在對經濟及經濟學的了解方面應該相對欠缺，故而影響其對國家調控經濟活動形成深刻認識，自然也影響經濟立法、執法等活動的效能。筆者并不想否認經濟法學者的貢獻，也不想否認經濟法的作用，我們想說的是經濟法學者不必要把經濟法的研究領域限制在狹義的范圍內，它應有更為廣闊的研究領域。

2.廣義的經濟法應是對整個經濟關系進行綜合調整的法律。我們認為:經濟法規范不可以由任何一個部門法所囊括，而是散見在各個法律部門的規范中，形成了經濟法規范的法域，這才是經濟法的本來面目。經濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區別，經濟法應該是一個廣義的概念，它應該從國民經濟整體、系統的高度研究我國的經濟現象，以期待為市場經濟體制的完善進行理論的指導。而這種廣義的經濟法就是我們所說的經濟法學的研究范疇，它包括經濟憲法、經濟民法、經濟刑法、經濟行政法等，認識到這一點對研究經濟法學具有重要的意義。

三、結束語

明確經濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現行法律規范的概括，是屬于理論范疇的主觀意識，法律的創制和實用從來都是對現實中利益的沖突而為之。因此，法律部門的劃分不應成為各家的“圈地運動”，況且隨著社會的發展，經濟現象日益復雜。我們需要對經濟現象進行總體、綜合的考慮，由此可見，經濟法學的任務是極為重要的。

在當今的學術界，對于經濟法學科的獨立性問題，已經形成了共識，但是這種學科獨立性的確立工作還遠未完成，這寄希望于經濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學科的建設時，我們一定不要囿于傳統的部門法的理論構架，而應按照經濟法自身的特點來進行理論的建設，否則對經濟法的理論研究就如同走沼澤地，越陷越深。此外，對經濟法學的研究應綜合運用法學、經濟學、社會學以及哲學等各學科的研究方法，關注時代的要求，回答時代的課題，為市場經濟建設立章建制，促進經濟法立法的修改、完善，從而推動經濟法的實施，以完成經濟法學的學科使命。

參考文獻

[1]余凌云·行政契約論[A]·行政法論叢，1998，(1)

[2]羅豪才·行政法[M]·北京:中國政法大學出版社，1999

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一、檢察機關提起公益訴訟的內涵。

檢察機關提起的公益訴訟，是指人民檢察院對于涉及國家利益、社會公共利益以及公民重要權利的民事案件，在無人起訴的情況下，以法律監督者的身份代表國家將案件提交人民法院進行審判，要求人民法院追究違法者民事責任的訴訟。檢察機關提起公益訴訟活動的開展，不僅有利于維護國家利益、社會公共利益和弱勢群體的利益，而且有利于維護市場經濟秩序，彌補市場缺陷，監督行政失職行為。

二、檢察機關提起公益訴訟的范圍。

（一）侵犯國有財產案件。侵害國有財產主要有：在國有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在公共工程招標、發包過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在企業改革改制過程中，造成國有資產流失的；在國有資產拍賣、變賣過程中，造成國有資產流失的。

（二）公害案件。公害案件主要是通常所說的直接造成不特定多數人的人身、財產損害的環境污染事件，近年來，環境污染事件明顯增多，然而由于我國現行法律確立的權利主體偏離了社會的現實需要，針對環境污染提起的訴訟卻寥寥無幾。

（三）涉及公民重大利益并損害公序良俗的民事案件。我國由于長期實行計劃經濟，形成了不少行業壟斷部門，如醫藥、電信、供電、鐵路等。經濟轉型后，由于利益驅動，這些壟斷行業常借助于其自身實力，人為地分割市場，任意操縱商品價格，破壞市場競爭秩序，甚至是制定一些“霸王條款”，恣意侵害廣大消費者的合法權益。

（四）其他涉及國家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作為案件，在一些地方，行政機關為本地的經濟發展、財政收入，對企業忽視環境保護，使得環境污染和破壞問題日益惡化的問題置之不理。

三、檢察機關提起公益訴訟的方式。

（一）直接以原告的身份提起公益訴訟的方式。這一訴訟方式多適用于侵害不特定的公共利益的案件，在我國，對于此類案件，人民法院受理后，確認屬實的，應當按照《合同法》的規定，宣告合同無效，使該行為的后果恢復到合同訂立之前的狀態。改革開放以來我國首起檢察機關以原告的身份提起公益訴訟的1997年5月河南省方城縣人民檢察院對方城縣工商管理論文" target="_blank">行政管理局和湯衛東提起民事訴訟案件就是這種方式。

（二）支持公益訴訟方式。在目前法律尚無明確規定，法院對檢察機關提起公益訴訟持慎重態度的情況下，檢察機關以支持者的身份參與訴訟，不失為切實有效的可行之舉。在2010年12月，昆明市中級法院審理的以昆明市環保局為原告，昆明市檢察院作為支持起訴人的環境污染案件采取了這樣的做法。檢察機關與本案件沒有直接的利害關系，不能作為本案的原告，僅作為支持機關參與進來。 轉貼于

四、檢察機關提起公益訴訟的程序（一）公益訴訟案件的受理。民事公訴案件的訴訟程序應同其它訴訟一樣，檢察機關認為國家利益或社會公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在審理案件時如發現侵害國家利益或社會公益現象，可以通知檢察機關予以立案調查；其它機關、個人發現相關線索時有權向檢察機關控告。

（二）立案。在立案階段有二個問題要注意：一是立案標準。

對于立案標準，目前各地檢察機關根據當地經濟發展的水平和狀況采用不盡相同的標準。但應考慮一些基本的原則：比如符合法律規定的可訴案件，適合進行公益訴訟案件，有重大影響的案件等。二是立案程序。檢察部門在對案件進行初查之后，決定立案的，應制做《立案決定書》啟動訴訟程序。

（三）調查取證。檢察機關可根據自己開展公益訴訟的方式，采用單獨調取證據或幫助受害人收集證據的方法進行，查清問題，調查證據就會層次清楚，脈絡清晰，從而有的放矢，把握調查取證的主動權。

（四）審查起訴。起訴階段是檢察機關開展公益訴訟的極為重要的階段，審查結束后應制作審查結論，對應提起訴訟的，可依職權向法院起訴。目前檢察機關在提起訴訟時主要依據的是我國《憲法》、《民法通則》及國家對防止環境污染等方面的法律法規，訴訟程序主要依據我國《民事訴訟法》的有關規定。

（五）出庭支持訴訟。在法院接受起訴，啟動訴訟程序后，檢察機關必須認真做好出庭準備工作，在庭審中要充分運用已掌握的證據，適時舉證；對對方當事人所舉的證據進行認真質證；并積極參加法庭辯論，做到有理有利有節，確保勝訴。判決生效后，還要密切關注執行情況。

（六）判決的效力。在一般民事訴訟中判決的效力只發生在當事人之間，那么在公益訴訟中就存在一個判決效力擴張的問題，即不僅對參加訴訟的被代表成員有約束力，而且對于那些未特別授權給代表人的集團成員也有約束力；不僅對未參加訴訟的主體具有約束力，而且可能對那些根本料想不到主體也具有約束力。

因此，對公益訴訟進行審判而作出的判決就能有效的反映當前社會大眾所普遍關注的利益，能確認符合當前經濟發展的社會價值。

參考文獻

［1］顏運秋。公益訴訟理念研究。中國檢察出版社，2002。

［2］何勤華。檢察制度。中國政法大學出版社，2003。

［3］徐安住。司法創新———從個案到法理的展開。中國檢察出版社，2002。

［4］陳桂明。檢察機關在民事訴訟中權力配置———介入公益訴訟：民事檢察工作的新任務。國家檢察官學院學報，2005，（3）。

［5］江偉，楊劍。檢察機關提起民事公益訴訟若干問題探討。國家檢察官學院學報，2005，（10）。

篇（6）

關鍵詞：公益訴訟；檢察機關；制度構建

 

法國最先創建檢察機關代表國家參加公益訴訟，法國的檢察理論認為，檢察機關的職責就是維護公益；在美國，總檢察長是美國政府、各州政府的首席法律官員，是聯邦政府和州政府機構及立法機關的法律顧問和公共利益的代表；在日本，檢察官代表國家維護秩序及善良風俗，他們不僅可以對個人所犯公罪提起國家公訴，而且可以參加到民事訴訟當中。

一、檢察機關提起公益訴訟的內涵。

檢察機關提起的公益訴訟，是指人民檢察院對于涉及國家利益、社會公共利益以及公民重要權利的民事案件，在無人起訴的情況下，以法律監督者的身份代表國家將案件提交人民法院進行審判，要求人民法院追究違法者民事責任的訴訟。檢察機關提起公益訴訟活動的開展，不僅有利于維護國家利益、社會公共利益和弱勢群體的利益，而且有利于維護市場經濟秩序，彌補市場缺陷，監督行政失職行為。

二、檢察機關提起公益訴訟的范圍。

（一）侵犯國有財產案件。侵害國有財產主要有：在國有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在公共工程招標、發包過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在企業改革改制過程中，造成國有資產流失的；在國有資產拍賣、變賣過程中，造成國有資產流失的。

（二）公害案件。公害案件主要是通常所說的直接造成不特定多數人的人身、財產損害的環境污染事件，近年來，環境污染事件明顯增多，然而由于我國現行法律確立的權利主體偏離了社會的現實需要，針對環境污染提起的訴訟卻寥寥無幾。

（三）涉及公民重大利益并損害公序良俗的民事案件。我國由于長期實行計劃經濟，形成了不少行業壟斷部門，如醫藥、電信、供電、鐵路等。經濟轉型后，由于利益驅動，這些壟斷行業常借助于其自身實力，人為地分割市場，任意操縱商品價格，破壞市場競爭秩序，甚至是制定一些“霸王條款”，恣意侵害廣大消費者的合法權益。

（四）其他涉及國家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作為案件，在一些地方，行政機關為本地的經濟發展、財政收入，對企業忽視環境保護，使得環境污染和破壞問題日益惡化的問題置之不理。

三、檢察機關提起公益訴訟的方式。

（一）直接以原告的身份提起公益訴訟的方式。這一訴訟方式多適用于侵害不特定的公共利益的案件，在我國，對于此類案件，人民法院受理后，確認屬實的，應當按照《合同法》的規定，宣告合同無效，使該行為的后果恢復到合同訂立之前的狀態。改革開放以來我國首起檢察機關以原告的身份提起公益訴訟的1997年5月河南省方城縣人民檢察院對方城縣工商管理論文" target="_blank">行政管理局和湯衛東提起民事訴訟案件就是這種方式。

（二）支持公益訴訟方式。在目前法律尚無明確規定，法院對檢察機關提起公益訴訟持慎重態度的情況下，檢察機關以支持者的身份參與訴訟，不失為切實有效的可行之舉。在2010年12月，昆明市中級法院審理的以昆明市環保局為原告，昆明市檢察院作為支持起訴人的環境污染案件采取了這樣的做法。檢察機關與本案件沒有直接的利害關系，不能作為本案的原告，僅作為支持機關參與進來。

四、檢察機關提起公益訴訟的程序（一）公益訴訟案件的受理。民事公訴案件的訴訟程序應同其它訴訟一樣，檢察機關認為國家利益或社會公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在審理案件時如發現侵害國家利益或社會公益現象，可以通知檢察機關予以立案調查；其它機關、個人發現相關線索時有權向檢察機關控告。

（二）立案。在立案階段有二個問題要注意：一是立案標準。

對于立案標準，目前各地檢察機關根據當地經濟發展的水平和狀況采用不盡相同的標準。但應考慮一些基本的原則：比如符合法律規定的可訴案件，適合進行公益訴訟案件，有重大影響的案件等。二是立案程序。檢察部門在對案件進行初查之后，決定立案的，應制做《立案決定書》啟動訴訟程序。

（三）調查取證。檢察機關可根據自己開展公益訴訟的方式，采用單獨調取證據或幫助受害人收集證據的方法進行，查清問題，調查證據就會層次清楚，脈絡清晰，從而有的放矢，把握調查取證的主動權。

（四）審查起訴。起訴階段是檢察機關開展公益訴訟的極為重要的階段，審查結束后應制作審查結論，對應提起訴訟的，可依職權向法院起訴。目前檢察機關在提起訴訟時主要依據的是我國《憲法》、《民法通則》及國家對防止環境污染等方面的法律法規，訴訟程序主要依據我國《民事訴訟法》的有關規定。

（五）出庭支持訴訟。在法院接受起訴，啟動訴訟程序后，檢察機關必須認真做好出庭準備工作，在庭審中要充分運用已掌握的證據，適時舉證；對對方當事人所舉的證據進行認真質證；并積極參加法庭辯論，做到有理有利有節，確保勝訴。判決生效后，還要密切關注執行情況。

（六）判決的效力。在一般民事訴訟中判決的效力只發生在當事人之間，那么在公益訴訟中就存在一個判決效力擴張的問題，即不僅對參加訴訟的被代表成員有約束力，而且對于那些未特別授權給代表人的集團成員也有約束力；不僅對未參加訴訟的主體具有約束力，而且可能對那些根本料想不到主體也具有約束力。

因此，對公益訴訟進行審判而作出的判決就能有效的反映當前社會大眾所普遍關注的利益，能確認符合當前經濟發展的社會價值。

【參考文獻】

［1］顏運秋。公益訴訟理念研究。中國檢察出版社，2002。

［2］何勤華。檢察制度。中國政法大學出版社，2003。

［3］徐安住。司法創新———從個案到法理的展開。中國檢察出版社，2002。

［4］陳桂明。檢察機關在民事訴訟中權力配置———介入公益訴訟：民事檢察工作的新任務。國家檢察官學院學報，2005，（3）。

［5］江偉，楊劍。檢察機關提起民事公益訴訟若干問題探討。國家檢察官學院學報，2005，（10）。

篇（7）

一、引言

近年來，社會的變革、經濟的發展伴隨而來的新型問題層出不窮，各種利益沖突和矛盾糾紛不斷增長，法院受理的各類民事案件數量隨之逐年上漲，成文法固有的滯后性、缺位性在此時期表現的尤為突出，法官在裁判時常處于尷尬的境地。司法發展的困境，需要對現有的法律原則、法律思維予以重新定位，采納一種理智的方法論指導法律的實踐應用，利益衡量原則的引入適時解決了這一問題，成為填補法律漏洞，補充完善現有法律體系的一個重要的法律基本原則。面對必須裁判的問題，法官可在審判中權衡比較雙方當事人爭議問題所代表的利益，從而對何者的利益予以保護作出最終的選擇。

無獨有偶，我們從上個世紀80年代末的審判方式改革中，急于求成，過份引進概念法學的“理想主義”法的精神，否定司法的能動性，過于僵化、刻板，與現實脫節，反而導致法律權威喪失的后果。理論界的呼吁及現實的迫切需要為隸屬社會法學派的利益衡量理論提供了全新的操作平臺。本文試圖對利益衡量原則在民事審判中的應用作出初步的探討，以期對司法實踐有所裨益。

二、利益衡量理論概述

（一）利益衡量原則

對于習慣以邏輯思維方式處理案件的人而言，利益衡量是個較為陌生的概念，它是指法官在對當事人雙方爭議的法律關系背后各自所代表的利益進行衡量比較后，考慮應置重于哪一方利益的判斷和選擇取舍活動。應該說，從國家裁判權誕生伊始，審判權的行使過程，便是一個利益衡量取舍的過程。但在筆者看來，這里提到的利益衡量原則，不同于傳統過程中的利益衡量的自發、隨意及本能性，已上升到理論層次，賦予時代的涵義，應視為現代民法的重要指導原則之一。

利益衡量原則的引入，并未否定現存的法律體系，而在于對現有法律思維、法律解釋方法的一種創新，引入實體的價值判斷，以實踐真正的社會利益最大化的目的。此理論的產生不是突兀的、沒有根源的，它同其他任何一種法學理論一樣，是某種法哲學思潮影響的產物。它的思想最早可追溯于美國的法社會學的興起。利益衡量作為一種司法衡平的方法，自19世紀末20世紀初始就為美國實用主義法學家和法官們所普遍運用。同時，歐洲目的法學、自由法學等學派亦開始關注法律在現實生活應用中的實際效果。19世紀末，耶林（Rudolf von Jhering， 1818－1892年）提倡法律人本主義運動，在法學界引起極大反響，司法的嚴格性與僵硬性受到軟化，自由裁量主義與法律社會化思潮興起，這股風暴亦對后來亞洲法學界產生了深遠的影響。日本學者加藤一郎曾言，“假如將法律條文用一個圖形來表示，這是一個中心部分非常濃厚，愈接近周邊愈益稀薄的圓形。在其中心部分，應嚴格按照條文的原意予以適用，不應變動。如果說中心部分通?？梢灾苯右罈l文決定的話，則周邊部分可能出現甲乙兩種結論，難有定論的情形。因此，適用法律時當然要考慮各種各樣實質的妥當性，即進行利益衡量?！盵1] 根據加藤一郎的利益衡量理論，在現代許多國家的立法過程中，已開始重視對已經獲得或正在迫切要求得到法律承認并保障的各種利益主張進行權衡，尤其當它們之間發生沖突時。而且，在必須決定何種利益應該讓位、犧牲以及犧牲到何種程度的情況下，立法者不再像過去那樣執著于比較單一的、呆板的利益估價原則，而是根據現實情況靈活、機動地在各種法律價值準則中選擇適用。在當今各種利益主體更趨多元化，社會均衡化的格局也在不斷被新的利益主體所打破的情況下，如何協調各種復雜的利益主體沖突，構建和諧有序發展的社會，是亟待解決的問題。利益衡量原則的引入及發展，符合了構建和諧社會目標的要求，存在著對司法的創新發展影響深遠的無限潛力。[2]

（二）利益衡量原則的實施條件及要求

利益衡量原則在適用上存在個案性的特點，有其具體的實施前提，不是所有的案件都要運用利益衡量原則。對于法律規定明確、具體的利益沖突，法官直接適用有關規定即可得出法律結論。只有在法律出現漏洞、含義模糊及過時的情況下，由于當事人之間沖突的利益主張在法律上均具有價值，法律對彼此的位階高低又未規定，此時利益衡量原則才得以適用。

利益衡量的主體必須是唯一的，即對具體案件進行審理的法官；利益衡量的客體也非其它，是法官在對具體案件行使審判權時所涉及的各種各樣的、相互發生沖突的利益關系；利益衡量的內容，則是對各利益重要性之評價及利益的選擇和取舍。而這種選擇和取舍，必須要求是公平正義和效率的。利益衡量的功能主要表現在對各種利益主體的權利作出衡量和估價，以及為協調利益沖突提供恰當的標準。利益衡量的實質，就是通過司法審判來保護隱在法律關系背后的生產力關系。通過力求審判的法律效果與社會效果的統一，謀求公正審判與社會和諧發展的雙贏效果。[3]

此外，利益衡量原則在運用中應注意，不得違背誠實信用原則、公平原則、公正及公序良俗原則等長久以來民法上一直奉行的基本理念。

（三）利益衡量的推理過程

盡管利益衡量理論對概念法學進行了批判，認為法官不能僅憑邏輯推理適用法律，但其對概念法學的三段論方法卻并沒有拋棄，只是在運用中有其不同的地方。概念法學的三段論奉行的是從上而下演繹的邏輯形式，即將法規作為大前提，事實作為小前提，從法規中引導出結論，而利益衡量理論的三段論則采用自下而上歸納的邏輯形式，認為實際的裁判是結論先行，爾后才以事實×法規的形式付與理由，使其形成說服力。理論界一般認為，利益衡量的過程包括利益調查、利益分析與利益權衡三個階段。[4]法官在處理案件時，首先就要收集和整理案件事實證據，使證據充分化、最大化的過程即是利益調查的過程；在利益調查的基礎上，法官還需要展開利益分析，篩選出沖突的“真實利益”；利益權衡是利益衡量的核心部分，法官應當“認識所涉及的利益、評價這些利益各自的份量、在正義的天秤上對它們進行衡量，以便根據某種社會標準去確保其間最為重要的利益的優先地位，最終達到最為可欲的平衡”。 筆者在下文就此會有進一步闡述。[5]

三、法律思維方式的拓展——利益衡量原則的適用方法

法律對社會關系的協調、對利益沖突的平衡一般是通過某些基本原則的規定和制度的設計來體現。作為法官來說，在民事審判中貫徹利益衡量原則也有若干遵循的基本原則和方法：

（一）綜合利益因素衡量

1、社會公共利益

法律，終究是社會的產物，在社會公共利益與個體利益之間產生矛盾時，應先力求二者關系的協調，在二者沖突實在無法衡平時，社會公共利益應處在優先予以考慮的地位。在市場經濟條件下，要貫徹法律的精神，實現社會的公平和正義，就應該在確保整體利益發展的前提下，對個體權利義務進行平衡，即將個體行為置于社會整體利益之中加以認識。具體說來，就是不以地方、部門利益代替國家利益；要目光長遠，堅持可持續發展，不以眼前短期利益損害長遠利益；要注重協調，堅持保護個體利益和促進社會改革整體推進之間的平衡，以司法裁判來引導市場行為規范有序、社會秩序安定和諧。一切有損社會公共利益的個體行為，必然受到法律的否定性評價。

2、社會價值觀念與公眾輿論

法律是屬于上層建筑領域的內容，與本國的國情與傳統有著根深蒂固的聯系。在法律傳統上，各國不同程度地存在著自下而上的輿論壓力以及影響力。民間的情理習俗與國家法律法規后秉承的理念之間有眾多互通的內容，在法律規定未涉及的領域內，某種程度上，習俗甚至取得了法律方具備的至高地位。因此，在法律缺位的情況下，若該領域內長久以來已形成了習俗常規及穩固的價值看法，只要不與法律遵循的原則理念沖突，應予以尊重。

3、個體利益比較

根據當事人之間的利益沖突實質，可以分為“虛假利益沖突”和“真實利益沖突”。“虛假利益沖突”是指一方當事人實際上與其主張的權利并無法律或事實上的聯系，而他方的正當利益卻因其所主張的“虛假”權利受到損害?！疤摷倮妗币颉疤摷贆嗬健睂嶋H并不享有該合法權利，不會得到法律的保護。而在“真實利益沖突”中，各方均享有合法的權利，但一方權利的行使對他方權利的主張造成一定的不便乃至侵害，此時，法官需在調查當事人的利益權利后，篩選出重要的、值得考慮的利益，必要時予以排序，尋找不同利益之間的共同點或者沖突，實現各方利益的最大化。特別注意的是，在“真實利益沖突”中，個體之間的利益衡量只存在協調，而不存在絕對的犧牲。不能為了一方的一個利益而絕對地犧牲或者放棄另外一方的另一個利益。法律教育網 chinalawedu.com

（二）效果比較分析法

權利主體所主張的利益無計其數，類型也各種各樣。有些利益表面存在沖突，但實質上并不矛盾；有的可能足以對社會產生影響，但與案件不具有關聯性，系訴訟主體企圖誤導法官，影響其判斷和抉擇…… 諸如此類，不應納入法官考慮和平衡的范圍。面對錯綜復雜的表象，如何去偽留真，如何衡量輕重，如何分析是否存在實質沖突，從而確定何者的利益更為值得保護？效果比較分析法作出了解答。法官在裁判時，針對某問題出現多種法律適用的選擇，最直接的方法便是將實施后的效果予以橫向比較，能使各方的利益沖突達到均衡性和利益的最大化效果的便是最佳的選擇。梁慧星先生在原告廣西廣播電視報訴被告廣西煤礦工人報侵權糾紛一案的分析中，對當事人雙方利益作利益衡量比較后，確定本案當事人爭執的利益存在兩種相反的解釋，將一周電視節目預告表解釋為新聞或非新聞，反映了以電視臺和電視報為一方，以煤礦工人報及其他報刊為另一方的利益沖突。假如將一周電視節目預告表解釋為新聞，使煤礦工人報一方獲得此利益，但此利益并非其勞動所創造，卻同時剝奪了電視臺、電視報一方自己勞動所創造的正當利益。不僅如此，正如被告在《再審申請書》中所指出的，勢將因此剝奪全國150余家電視報的生存條件。假如將一周電視節目預告表解釋為非新聞，將使電視臺、電視報一方獲得此利益，此利益為其勞動所創造，因此屬于正當利益；雖因此剝奪了煤礦工人報一方無償使用的權利，卻并不構成對礦工報一方正當利益的損害。由于礦工報一方并非以一周電視預告表為生存條件，且其仍可無償摘刊兩天節目預告，因此對礦工報及其他報刊生存條件毫無損害?；谏鲜隼婧饬?，并考慮到“使創造利益者享受該利益”這一民法基本精神及現代法制之基本精神，即使存在兩種解釋可能，即既可解釋為新聞亦可解釋為非新聞，亦應判定將一周電視節目預告表解釋為非新聞，為較為合理和較為妥當的解釋。反之，解釋為新聞消息或時事新聞，非屬合理、妥當的解釋。[6]

（三）成本因素比較

法律的根本宗旨在于以價值最大化的方式分配和使用資源，或者是通過法律的參與使社會財富達到最大化的效益目標。利益衡量原則運用的目的亦在于此。社會活動所需要的物質付出、精神損耗等等，均成為影響人們行為選擇的成本。美國經濟學家R·科斯（Ronald·Coase）提出的著名成本理論，被稱為“科斯定理”。其主要含義是：在一個零交易成本的世界里，無論如何選擇法規、配置權利和資源，只要交易自由，總會產生最有效率的結果；而在現實交易成本存在的條件下，能使交易成本效應最小化的法律是最適當的法律。 根據“科斯定理”的指導， 法官在審查案件時，應在進行成本估量的基礎上進行比較，才能把握利益衡量的方向。[7]一家工廠排放污煙造成附近五家居民晾曬物損失各75元，總計375元。在此看作排污權和清潔空氣權的不相容行使。在此種場合，此種權利需要在工廠和居民之間進行起始界定。如果居民擁有清潔空氣權，那么工廠面臨三項選擇：全額賠償損害375元，為每家購置干燥器共250元或安裝污煙處理器計150元。工廠顯然會安裝污煙處理器，因為對它而言成本最低而對居民又消除了損害。如果工廠擁有污染權，那么居民同樣不得不在以下可能中作出選擇：忍受損害各計75元（合計375元）、各買一臺干燥器50元（合計250元）、各花費60元進行商議再集體為工廠安裝150元的污煙處理器（共計450元），其中交易成本過于高昂。很明顯，居民會選擇購置干燥器，但這是社會資源配置低效化的選擇。為此，基于對社會交易成本的考慮，只有將清潔空氣權給予居民才是合理的，它能使社會交易成本最低化，從而促成社會資源配置效率最高化，而將污染權給予工廠就難以達到這一目的。/chinalawedu.com

四、利益衡量原則適用中出現的問題及對策

（一）利益位階的定位

在運用利益衡量原則之時，前提便是解決利益位階的問題，即眾多的沖突權利比較中，何者為先，何者為后；何者為重，何者為輕。法官采用利益衡量原則裁判案件，基于同樣的法律條文常推斷出迥然不同的結論，此多數源于各審判人員對利益位階把握的標準不一致所致。法官在進行價值衡量平衡價值沖突時，應綜合權衡各種因素，力求探尋立法者處于該處境時所作的選擇，誠如臺灣學者楊仁壽所言，“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者與制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。” 在進行價值橫向比較時，結合社會的公共利益、主流價值傾向、公共政策、公眾輿論及社會效果等等實際情況確定利益衡量的價值準則，是法官在民事審判中亦應遵循的原則。[9]除在社會公共利益與個人利益的沖突避不可免時應偏重社會公共利益的維護，在其他情況下，不存在絕對的放棄或者犧牲，應使彼此沖突的利益得到最大限度的實現，并將其中的犧牲和摩擦降低到最小限度，這也是我國構建和諧社會的必然要求。也就是說，除在危害公共利益的情況下外，法官應以各方合法利益的協調及犧牲最小化為目的，根據實際情況在某些利益主張之間給出一定的位階或等級，確定利益衡量的價值準則，進行價值衡平

（二） 法律的授權界限與法官行使自由裁量權的要求

1、法官的自由裁量權應具有節制性

法官在審理民事案件的時候，對于對立雙方當事人的利益進行估量和衡平，必須充分考慮妥當的解釋的場合，必須充分把握協調和衡平的度，因為利益衡量不應是毫無節制的恣意的，必須在法律的彈性空間內限制法官過度的主觀性。“利益衡量方法，實際上是先有結論后找法律條文根據，以便使結論正當化或合理化，追求的是讓法律條文為結論服務，而不是從法律條文中引出結論。法院最終的判決依據的不是法律條文，而是利益衡量的初步結論，加經過解釋的法律條文。” 換一個角度考慮，也就是說法官并非僅依利益衡量裁判案件，而是在進行利益衡量得出初步解釋結論之后，還須進一步從法律上尋求根據，用現行法上的根據驗證自己的初步解釋結論，確定其適用范圍，并增強其說服力。[10]自由裁量權來源于法律，在法律并無規定或規定不明確的前提下，應由法官秉承公認的法律基本原則，據情予以決定，運用法律和解釋法律。而利益衡量則要求這種自由裁量應是公正、公平和富有效率的，它要求法官立足于社會需求作出符合基本正義的衡平。授予法官自由裁量權的尺度應當控制，否則在現有的法官配置條件下，容易走向絕對化。

2、我國現有法官整體隊伍能力與利益衡量原則的實施對主體能力的要求之間的差距

由于歷史的原因，我國的法官隊伍整體素質有待提高，職業化、精英化的目標尚有較長的路要走。利益衡量原則的應用，對法官的綜合素質能力提出了更高的要求，迫使法官自覺地加強此方面能力的培養。因此，法官必須時刻謹記，利益衡量所具有嚴格的適用前提要求。在法律規定具體明確的情況下，不得適用利益衡量原則；將利益衡量原則具體化時，應綜合利益因素、效果分析、成本比較考量，以求得最佳選擇。裁判時要充分說理，針對各具體案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社會情事和需要，詳細論述利益衡量的具體過程，展示利益衡量的實質理由，以求得利益均衡和妥當性。利益衡量的評估過程應當開放、透明、合乎法理；利益衡量的評估原則應當遵循公開、公正和公平；利益衡量的評估理由和結論必須明確、具體、兼顧各方的利益，杜絕因裁判理由蒼白無力、簡單含糊等情況導致的當事人上訴上訪情況。

（三）利益衡量原則以往多停留在價值層面的分析，缺乏必要的方法論指導及相對精確的量化標準。

利益衡量原則畢竟屬于偏重原則性、主觀性的理論，不容易把握，實踐中容易出現兩個極端，或濫用或棄用。在司法實踐中，法官或在具體的個案在法律沒有規定的情況下，未能適用價值衡量原則予以平衡，影響了案件的處理；或僅憑個人標準主觀臆斷，均不可取。因此，根據案件的具體類型，將經濟分析法學的實證分析方法與利益衡量原則某種程度上予以結合，使具體法律問題數量化、技術化，在方法論上力求實現衡量標準的量化，不失為解決之道。比如美國漢德法官所采用的著名的漢德公式：風險用P表示，損失用L表示，負擔用B表示，當B＜PL時，即事故的預防成本小于損失金額時，被告不采取足夠的防范措施就是過失；如果B＞PL時，即事故的預防成本大于損失金額時，則不構成過失。 在法無明文規定的侵權類案件中，對當事人是否存在過失及過失的大小存在爭議時，漢德公式值得借鑒。[11]

五、結語

盡管理論界對利益衡量理念和方法的討論不在少數，在民事審判的司法實踐中，亦有所應用，但基于利益衡量理論的原則性、規范性及我國的法律傳統，法律對此并無明確規定。在新的歷史時期，面對瞬息萬變的社會政治經濟形勢與社會利益矛盾，無法尋求到合理、滿意的解釋時，就應拓展思路，尋找新的解決途徑。法治的每一次進步都是在打破舊有的傳統束縛下取得的，因此，我們的法治建設應把握機會，改革創新，大膽引入優秀的法學理念思想，以利益衡量來彌補法律調整的缺漏，達到保護個體利益和促進社會改革整體推進之間的平衡的目的，貫徹法律的精神，為我們的社會提供更為健全、完善的法律保護。[法律教育網首發]

注釋：

[1] [日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》（梁慧星譯），載梁慧星主編：《民商法論叢》（第 2 卷），法律出版社 1994 年8月版，第78頁。

[2] 肖杰：《試論民事審判中的利益衡量》載2005年5月18日《天涯法律網》http：\\hicourt.gov.cn

[3] 肖杰：《試論民事審判中的利益衡量》載2005年5月18日《天涯法律網》http：\\hicourt.gov.cn

[4] 陳鋒：《論司法中的利益衡量》chinalegaltheory.com/homepage/Article_Print.asp？ArticleID=1230

[5] [美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年1月第1版，第145頁。

[6] 梁慧星：《電視節目預告表的法律保護與利益衡量》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第 3 卷），法律出版社 1995 年10月版，第339～341頁。

[7] [美]理查德·A·波斯納： 《法律的經濟分析（上）》，中國大百科全書出版社1997年6月版，第20頁。

[8] [美]理查德·A·波斯納： 《法律的經濟分析（上）》，中國大百科全書出版社1997年6月版，第16－18頁。法律教育網 chinalawedu.com

[9] 楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999 年版，第 175頁。

[10] 梁上上：《利益衡量的層次結構與利益衡量的展開》，載《法學研究》2002年第1期，第54頁。

篇（8）

一、物業管理糾紛的表現及其產生的原因

（一）物業管理糾紛的表現

物業管理起源于19世紀60年代的英國。1981年3月，全國第一家物業管理公司——深圳市物業管理公司誕生。此后，物業管理行業在我國迅速發展。20世紀80年代，隨著全國住宅小區的興建，現代物業管理從香港傳入我國內地。我國的物業管理行業是隨著改革開放以及房地產綜合開發和住房商品化的發展而產生和發展起來的。物業管理被譽為21世紀的朝陽產業，在經濟發展、城市管理、精神文明建設和社區建設方面發揮著日益重要的作用。那么到底什么是“物業管理”呢？根據修改后的《物業管理條例》第二條之規定：“物業管理（propertymanagement）是指業主通過選聘物業服務企業，由業主和物業服務企業按照物業服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護相關區域內的環境衛生和相關秩序的活動。”①

但是，隨著我國房地產業的迅速發展，物業管理糾紛案件也在逐年呈上升趨勢，且案件糾紛的類型也呈現多元化。下面我們談談物業管理糾紛的表現；

1、物業管理糾紛類型多，且形式多樣

物業管理糾紛是物業管理過程中所發生的糾紛。案件的類型主要有：（1）物業公司向業主追索物業服務費、水電費的糾紛，這類糾紛的數量較多；（2）維修公共部位費用分攤的糾紛；（3）小區停車位收費及其權屬引起的糾紛；（4）業主違章搭建引起的糾紛；（5）業主在小區內人身和財產受到侵害或傷害引起的糾紛；（6）開發商與物業公司之間的物業管理承包合同糾紛；（7）業主或業主委員會選聘、解聘物業公司產生的糾紛；（8）業主訴房地產行政主管部門行政侵權糾紛；（9）業主或使用人要求物業管理公司賠償在提供特約服務中所引起的糾紛；（10）物業服務企業與物業管理協會之間的糾紛等。為什么會產生如此多的糾紛案件呢？原因又何在呢？后面我們再詳細分析。

2、物業管理糾紛案件逐年上升，標的額也不斷增加

伴隨著全國第一家物業管理公司——深圳市物業管理公司的誕生。此后，物業管理行業在我國迅速發展，各地物業管理企業和從業人員數量迅速增加，而物業管理糾紛也在逐年上升。以北京市各人民法院為例,據不完全統計,物業管理糾紛案每年都不斷上升,訴訟標的額少則上萬元多則幾十萬元.可見隨著物業管理行業的發展，物業管理糾紛也在不斷的上升，其原因有何在呢？

3、物業管理法律關系復雜

物業管理法律關系是眾多法律關系的一種，它是指參與物業管理服務活動的各責任主體之間發生的符合物業管理法律、法規和政策規范，具有物業管理權利義務的社會關系。物業服務法律關系就是調整業主、物業使用人、業主委員會、物業服務公司、房地產開發商等責任主體之間在物業管理服務過程中依法產生或形成的權利義務關系。

（1）物業管理法律關系的主體就是物業管理法律制度所規定的，物業管理法律關系的參與人，包括物業公司、業主、業主大會及業主委員會、開發商、建筑商、房地產行政主管部門。

（2）物業法律關系的客體是物業管理法律關系的主體的意志和行為指向和作用的客觀對象。包括三個方面：（1）物。物業管理服務的對象；（2）行為。《物業服務合同》所約定的物業管理行為引起的管理服務活動；（3）智力成果。包括小區、大廈的榮譽稱號、獎狀、獎品等。如：同升湖山莊被評為“國際花園社區金獎”，“湖南省優秀管理示范小區”。

（3）物業管理法律關系的內容是當事人之間的權利義務關系，也是物業管理法律關系的核心和關鍵要素，同是也是法律規范的核心內容。包括了業主的權利和義務、業主大會和業主委員會的權利和義務、物業管理公司按物業服務合同的規定而確定的權利義務、開發商在物業管理活動中的權利義務、政府及政府主管部門在物業管理活動中的權利義務、物業管理協會的權利義務。物業法律關系即涉及到業主與使用人之間的關系、業主或使用人與物業公司的物業服務合同關系、侵權關系，又可能涉及到開發商與物業公司的物業委托合同關系、業主委員會與物業公司之間的委托管理關系，業主與業主委員會的關系，業主、業主委員會、物業公司與房地產行政主管部門的關系等。而在現實生活中物業管理糾紛屬于新類型案件，在審判實踐中又無現成的依據，物業管理立法又比較落后，這給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。

以上是物業管理糾紛案件在日常管理與服務中的一些常見的表現，下面來具體

分析物業管理糾紛產生的原因。

（二）物業管理糾紛產生的原因

1、業主和物業的定位不清、服務不規范不到位

在法律層面上雙方不能明確自己的主體身份，往往是誰主誰輔，誰上誰下。但是在社會層面上，人們由于受傳統的思想影響，在觀念上使的雙方原本平等的合同法律關系產生了錯位，而這種合同關系又體現在服務與被服務的關系上。但有些物業公司卻發生了角色的錯位，往往以管理者自居，以為物業管理公司突出的是管理而不是服務。再加上大部分物業公司是開發商自建自管的，自始就與業主有些對立。還有些物業公司是由房管部門轉制而成的，他們在思想上還沒有形成服務的觀念，對業主提出的意見不是主動溝通、積極化解糾紛，而是態度強硬或者是相互推諉，造成了業主的不滿。而對業主而言：業主對物業管理的正確觀念和消費意識還沒有完全樹立起來。還有些物業公司缺少專業技術人員或技術不過關，對業主需要維修的東西，不能夠給予及時的維修。如我們小區業主家的紅外報警器壞了，業主就打電話到前臺，物業公司也派人來查看了，把主機拆下來拿走了，但好長時間沒有回應，后業主又打電話到前臺詢問，得知主機壞了，需更換。業主好大的火氣，“為什么不早告訴我”。你們不搞好我就不交物管費。我認為物業公司對業主的求助要及時答復，不要一拖再拖，這樣只會造成不愉快。還有大部分物業公司服務質量差、服務不規范、不到位，也引起了大量的糾紛。物管企業的財務收支不透明、侵占業主的公有收益甚至存在多收費、亂收費的現象。如本公司是一個國際花園社區，環境優美，到這里來拍婚紗照的特別多，物業公司就對這些專門負責拍照的照相社進行了收費，收的錢歸了物業公司。我認為物業公司這樣做侵犯了業主的權益，是違法的。

2、物業服務合同內容不規范

物業公司在和業主簽訂合同時合同的內容不夠細化，且出現不平等條款。

（1）物業公司未盡充分的安全保障義務，造成業主人身或財產受到損失

如某小區的一位業主，今年8月初下班后將電動車停放在住房樓下的坪里，第二天上班時發現電動車被盜。并多次找物業管理公司要求賠償損失，可物業公司的人說他們沒有替我保管電動車的義務。根據該案例，該業主的請求缺少法律依據，很難得到法院的支持。根據《物業管理條例》第三十六條規定：“物業服務企業應當按照物業服務合同的約定，提供相應的服務。物業服務企業未能履行物業服務合同的約定，導致業主人身、財產安全受到損害的，應當依法承擔相應的法律責任。”第四十七條規定：物業服務企業應當協助做好物業管理區域內的安全防范工作。根據該案物業管理公司一般只對小區的安全負有日常管理的義務，其所承擔小區安全防范的義務只是協助義務。同時，業主可與物業公司之間簽訂特定的保管合同或其他約定?！段飿I管理條例》第四十四條規定：“物業服務企業可以根據業主的委托提供物業服務合同約定以外的服務項目，服務報酬由雙方約定”。只有在這種情況下，物業公司對電動車才負有特定的保管義務，一旦丟失將承擔相應的法律責任。故該案物業公司承擔電動車被盜的損失責任缺乏法律依據。因此物業管理公司應當自己證明在物業管理活動中沒有過錯即使有過錯，這種過錯也不是直接導致小區業主財產損失的原因。為此物業管理公司應當采取積極的應對措施，配齊安全防范設備及人員，加強安全防范義務。

從以上案件可以看出，由于物業公司疏于管理，未盡合理注意義務，小區內失竊等治安管理是常見的物業管理糾紛，而且業主在和物業公司簽訂物業服務合同時，對委托的事項、標準、權限、管理費收支、監督檢查和違約責任等規定的少，或不明確。發生爭議后，業主往往以財物失竊為由拒交管理費，物業公司以已履行了相關防范義務為由來進行抗辯。

（2）關于車庫、車位的歸屬問題

如某小區的一塊空閑場地被物業公司改造成了停車場，經小區業主委員會和物業協商，由物業公司管理并收取停車費，所收款項物業和小區業主三七分成，但需給業主停車一定的優惠。但后來物業公司并未兌現承諾，還擅自提高了業主停車費。雙方糾紛不斷，鬧的不可開交。

在此之前，關于小區車庫、車位的權屬問題，法律上并沒有做出明確的規定。這實際上是建筑物區分所有權、特別是業主共有相關制度在我國物權法立法上的缺位。在以往的生活實踐中，我們看到，小區的車庫、車位通常是開發商和物業公司通過出售、出租等方式處分小區車庫、車位，并且取得收益，侵犯了業主的合法權益，這種不平等的條款應視為無效。根據《合同法》規定，物業公司在簽訂合同時，必須遵守國家的法律、法規，不得損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權益。必須在平等協商的基礎上來確保業主或業主委員會行使物業管理權和委托權。根據《物權法》規定，“建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫應首先滿足業主的需要。建筑區劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、出租或

者附贈等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業主共有，業主有權自己管理或者聘請物業管理，物業公司只能依照合同的約定享有權利并承擔義務?！雹?/p>

3、物業行業標準不統一

我國現在的物業管理中大量存在質價不符，收費與服務水平不一致?！氨本┦邢麉f于2005年首次對全北京市住宅小區物業管理的調查報告顯示，在被業主評價為服務管理“差”的物業公司中，有數家公司為二級資質物管公司。服務與收費倒掛的現象并不少見，很多物業公司收著高級資質的物業費，卻只干出低級資質的活。”③我國現行物業管理條例規定，價格和服務標準應相適應。盡管物業管理服務屬于軟性的行業，但對其服務質量的好壞優劣應該有個統一的標準，至少一個地區或同一個資質的應該有一個相同的服務標準，并將標準具體量化到每一個服務項目中。標準應由物業公司提出管理方案和管理預算，業主大會進行表決。故雙方在合同中應把相應的機制以及服務標準約定清晰，避免糾紛出現時無所適從。

4、物業法律法規和規章制度不健全

由于我國物業管理行業起步較晚，發展不平衡，相關法律、法規制度也尚未完整、系統地建立起來，加上人們消費觀念還沒有完全轉變過來，所以糾紛會不斷發生，且在法律適用上比較困難。而現有的《物業管理條例》的規定又比較籠統，對現實生活中發生的糾紛，只能作為參照。新的《物權法》雖彌補了《物業管理條例》的不足，但還未實施，目前來說只是一個法律條文，它的可操作性還有待在日后的實踐中進行檢驗。

二、我國物業管理法律規范的完善

以上分析了物業管理糾紛產生的幾方面原因，基于物業管理糾紛的特殊性，業主與物業管理企業之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。下面來對解決物業糾紛提出自己的幾點建議。

（一）明確雙方定位、利益共享

在法律層面上，《物業管理條例》中已確認了雙方是兩個平等獨立的民事法律主體，是平等的合同主體，不能簡單的定位為誰上誰下，誰主誰輔。根據9月1日《國務院關于修改〈物業管理條例〉的決定》，此次《條例》修改的一大亮點就是根據《物權法》的有關規定，將“物業管理企業”改成“物業服務企業”，將“業主公約”修改為“管理規約”。這幾個小小的名稱變化，卻表明了物業公司與業主的關系由原來的“管理”變成了“服務”。

一直以來，物業與業主之間的矛盾磨擦不斷，這在很大程度上是因為物業和業主對自己的定位與雙方的權責關系不明晰。變“管理”為“服務”，物業公司明確了服務的職能定位，業主明確了自己的權利義務，雙方關系的處理也就有了明確的指導。同時物業管理企業與業主在物業管理活動中，要尋求雙方的共同利益，建議在物業管理活動中推廣“合伙經營”的理念，營造一種“合作伙伴”的氛圍。讓雙方都能夠清楚的認識到，雙方在物業管理活動中，雙方都處在同一個“利益共同體”中，是合作伙伴，應該同舟共濟，互為依存，合作建立一個雙方都接受的“利益共同點”。

有了“利益共同點”,雙方只有彼此“互不設防”互相信任,真誠合作,才能達成共同目標.因此,建立一種互信機制是十分必要的.不論是物業的所有者,還是管理服務的經營者,達成共同利益原則是永恒的原則.不論是物業管理企業還是業主都應該以“合作伙伴”的姿態出現，站在公正、誠信、互利的基礎上思考問題，解決問題。在處理雙方關系時，應本著“”的精神，采取包容，互讓，友好的態度。

（二）規范合同內容，強化合同意識

物業公司和業主在簽訂合同時，應細化合同的內容，強化合同意識，為以后在服務過程中產生的糾紛提供可供判定的依據。

物業公司與業主之間的服務也要用合同來確定和保障，《條例》第三十五條規定，業主委員會應當與業主大會選聘的物業公司訂立書面的物業服務合同，對物業管理事項、服務質量、服務費用、雙方的權利義務、專項維修資金的管理與使用等內容進行約定。第三十六條規定，物業服務企業應當按照物業服務合同的約定提供相應的服務。物業服務企業未能履行物業服務合同的約定，導致業主人身、財產安全受到損害的，應當依法承擔相應的法律責任。所以，物業公司應加強安全防范，充分履行合理注意義務。并且物業公司可以與業主簽訂的保管合同或其他約定。根據《物業管理條例》第四十四條規定：“物業管理企業可以根據業主的委托提供物業服務合同約定以外的服務項目，服務報酬由雙方約定”。

同時，業主應增強合同意識，審慎訂立合同。履行合同時，應當遵循誠實信用的原則，在享受物業服務的同時，應按時交納物業服務費的義務。物業服務合同是業主和物業公司明確各自的權利和義務的文本，也是物業糾紛發生時，衡量各自主張是否充分的評判準則，更是人民法院處理物業糾紛案件的事實依據。所以，業主在簽訂合同時，應當在參考物業服務合同范本的同時，盡可能細化合同的內容。使業主和物業公司都有章可循、有法可依。在業主與物業公司發生糾紛時，物業公司應主動與業主進行溝通，作為共同利益的合作雙方都必須有強烈的交流溝通意愿，在物業管理活動中應共同經營維護良好溝通環境，創造相互溝通的條件，以融洽雙方彼此間陌生與誤會，取得彼此間的認可和信任。因此，不管是物業管理企業，還是業主都有應重視和加強彼此間溝通，這樣才能關系融洽，相互信任，和睦共處,盡可能通過溝通和解的方式來解決糾紛，避免矛盾的進一步激化。

（三）完善物業服務的行業標準

物業主管部門要建立物業服務的行業標準，構建多檔次的服務標準體系，加強物業公司的資質等級管理,并且實行資質等級與服務標準和收費成正比。物業主管部門要不定期的對物業公司進行考核，來規范其資質等級標準。物管協會要充分發揮其行業指導調和功能和“橋梁”作用。勞動行政主管部門也要加大對物業管理人員的職業資格準入制度檢查的力度，來規范其人員的招聘的標準。價格主管部門應根據不同檔次的物業服務標準、不同資質等級的物業公司，科學核定不同級別的物業收費標準。同時要大膽借鑒中國香港地區和國外一些發達國家的物業管理經驗來探索適合我國國情的物業管理模式，建設專業化、標準化、規范化、國際化的管理新思路，推出“一體化服務”、“酒店式服務”等，使其成為一流的精英團隊。

同時，建議成立一個具有評估、監測功能獨立機構，其機構成員的人選由政府主管部門，物業管理行業的專家和物業管理協會的人員。其職責主要是提供對物業服務標準、物業公司的資質等級、物業管理費的分級收取的評估、監測等服務。并且和物業相關部門相互配合，來保障物業收費、資質管理、服務標準等向社會的公開、透明度。這樣將有利于物業管理市場的良性運作，使業主、物業公司受益，也使物業管理行業不斷的向前發展。

（四）加強物業管理立法、宣傳與監督

加強物業管理立法勢在必行，到目前為止我國尚沒有統一的物業管理法規,而現有的《物業管理條例》規定又比較籠統，對現實中的具體問題缺乏可操作性。備受關注的物權法的公布，必將給物業管理行業帶來巨大的影響。新《物業管理條例》也即將實施，9月1日，國務院頒布了《關于修改〈物業管理條例〉的決定》，新《物業管理條例》與《物權法》相適應，新《條例》更加注意業益的維護。如：在業主委員會的成立、業主對一些事項的決定和業益的保護等幾個方面對原有的《物業管理條例》作了重要的修改，并且明確了物業公司“服務”的職能定位。

在《條例》的修改中很多地方都與物業公司的這種職能轉變有關，比如說《條例》規定，物業服務企業接受委托代收供水、供電、供氣、供熱、通信、有線電視等費用的，不得向業主收取手續費等額外費用。

新的《條例》更加注意業益的維護。根據修改后的《條例》，選聘和解聘物業服務企業，只要經專有部分占建筑總面積過半數的業主且占總人數1/2的業主同意就可以了，這為業主更換不滿意的物業公司提供了便利，大大提高了業主的自主性?！稐l例》還規定，物業管理區域內按照規劃建設的公共建筑和共用設施，不得改變用途。這樣就能夠避免各種私搭亂建行為的發生，有效地維護全體業主的利益。

新修改的《條例》和《物權法》將從10月1日始實行。筆者認為，從目前我國物業管理的對象來看，不僅有建筑物、公共場所和設施，同樣也有人員的管理，建議我國進行專門的物業管理立法模式較為實際。其調整的特殊社會關系，應當以《消費者權益保護法》的模式來加以專門的規范和確定。

隨著有關物業管理立法不斷健全，當業主和物業公司在發生糾紛時，便有法可依，使糾紛得到了有效、合理的解決。同時我們認為要改變物業管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。

其次，建議在物業管理行業中引入保險機制來轉嫁風險。因為物業管理是一個服務行業，即要給業主提供專業化的服務，又要對小區的公共設備和設施進行維護和管理，在管理與服務中，面臨著諸多的風險。如：小區停放的車輛被盜或被劃破等。這些事故的發生都會給物業公司的日常管理帶來許多麻煩，并由此產生經濟上的賠償責任和無休止的糾紛。而保險的作用恰好是為了轉嫁風險，當保險公司來處理風險事故時就可以為物業公司承擔經濟上的賠償責任。這樣可以減少物業公司與業主之間的矛盾糾紛。所以我們要借簽外國的保險機制在物業公司的運作的經驗和好處。北京物業管理協會經過半年的市場調研，研發出了物業服務公司的專項險種——《物業管理責任險》。該險種比原來的范圍擴大了，列明了風險責任，在出現風險事故時責任劃分非常的分明，避免了因此而產生的糾紛，同時也使業主和物業公司之間的關系得到了和諧發展。

同時，也要加大物業管理法律法規的宣傳力度，增強業主和物業使用人的法律知識，在其權益受到侵害時能夠拿起法律的武器來維護自己的權利。再次，法律的監督一定要到位，這樣才能避免不正當競爭行為的發生，建立公平、公正的市場競爭秩序，來促進物業管理行業的有序發展。

總之，物業管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽產業。物業管理企業只有在不斷的競爭中脫穎而出，占據有利的市場地位，才能不斷發展，不斷壯大。同時也要充分發揮行業自治的作用，依法治理物業管理市場，制止不正當競爭行為，完善物管協會內各項制度，章程，從宏觀方面維護各公司的利益。國家立法機關也要加大物業管理的專門立法，當發生糾紛時有法可依，不斷減少物業糾紛的發生，最終使“業主能夠溶于物業公司的服務之中，物業公司的服務能夠溶于業主之中”。

1.《中華人民共和國物業管理條例》,中國法制出版社.第1頁

2.張海港：《物業教育資訊》，北京亞太陽能教育發展研究院物業管理研究中心，2007年4月,第12頁

3.《中華人民共和國物權法》,中國法制出版社.第30頁

參考文獻：

1.朝法宣：《如何解決物業管理糾紛》，載中國法院網，2006年9月

2.張海港：《物業教育資訊》，北京亞太陽能教育發展研究院物業管理研究中心，2007年4月

3.張海港：《物業教育資訊》，北京亞太陽能教育發展研究院物業管理研究中心，2007年1月

4.勞動和社會保障部就業培訓指導中心編寫：《物業管理師》，中央廣播電視大學出版社會性2004年第3版

5.張哲：《物業糾紛的膨脹法律為何難解》，載《法制日報》2006年4月18日第8版

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