行政法規論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇行政法規論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

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要建構一套行政規制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規制的功能、價值、依據、范圍、對象、主體、方式、過程、結果和監督救濟等，然后要解決不同構成要素之間的關聯性問題，保證諸構成要素相互匹配，避免出現“短板”。

就其實質而言，建構行政規制模式是一個試圖發現并改變規制關系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規制的法律設定不僅會影響規制對象的行為選擇，還會影響規制主體的行為選擇，通過保證規制主體行為選擇的理性來推動規制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構行政規制模式是一個制造出一種主次分明的主體關系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現象中建構起一套輪廓清晰、取向明確的行政規制模式，就必須遵循某種取舍標準，首先建構一系列對立的范疇，諸如規制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優先性排序，例如公益優先于私益、規制對象服從規制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構起一個錯落有致的行政規制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。

建構一種行政規制模式，就是試圖通過可預期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現實創造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構成要素之間不匹配，例如權責不對稱；或者是對成本/收益比率產生非理性的制約與激勵，例如誘發行政規制的設租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當、甚或掛一漏萬，例如行政規制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調行政規制的命令———服從性從而變異成權力本位。

傳統規制模式及其危機

所謂傳統的行政規制模式，就是一種以國家為軸心的行政規制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規制，將維護和保障國家對社會的全面控制當作法律的主題；在相反的方向上對應于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規制，將法律的功能定位為控制權力和保障自由。大多數傳統的行政規制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統的行政規制模式盡管在兩個極端形態上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當程度上它們殊途同歸：

一是對抗性。傳統行政規制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關系昭然若揭，它集中體現為規制主體與規制對象之間的對抗性，將公益與私益關系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規制主體是指令的發出者，行政規制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關系。三是國家壟斷。行政規制的依據只能是“體現國家意志、由國家創制或認可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規范，行政規制的主體只能是行使國家權力的行政機關，行政規制過程只能是一個單一的權力行使過程，國家在行政規制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規制過程對規制對象和其他利害關系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規制過程對規制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據以決策的信息和知識而言，行政規制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經驗或者因經驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導向而非結果導向，強調對上負責而非滿足公眾訴求。

這種與國家管理主義范式契合的傳統行政規制模式，因為公共治理的興起而越發地不合時宜，危機四起：一是行政規制的目標與手段關系出現斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護公共秩序、保障公共安全和促進公共福利的社會需求。二是行政規制的形式合法性背離實質正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現；或者雖然維護了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰，合乎邏輯的規制理論沒有能力指導法律制度安排，法律設定的規制“效力”難以轉化為規制實踐的“實效”，規制實踐的經驗教訓在規制理論中得不到應有的反映，這就造成了行政規制理論的自說自話，行政規制制度安排的一廂情愿和行政規制實踐的各行其是

傳統行政規制模式帶來嚴重的規制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規制收效甚微，規制目標經常落空。此外，還誘發權力濫用，設租、尋租屢禁不止，經濟領域的過度規制和社會領域的規制不足并存，行政規制存在著結構性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務的缺位和不到位并存。更加令人擔憂的是，行政規制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規制的擠占而致市場機制無法發揮作用的領域，會發生公共選擇與私人選擇的雙重失效。

行政規制模式的重構

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二、作為定罪量刑要素的行政處罰的范圍分析

行政處罰作為定罪量刑的事實使用時，行政處罰所處理的行為應當與構成犯罪的行為是同一性質，并且在法定時效期內。首先，構成犯罪的行為應當與之前所受行政處罰的行為屬于同一性質，只有同一性質的行為才反映行為人的主觀惡性及行政處罰無效時動用刑罰的必要性。當然同一性質的行為未必同一罪名，刑法中對于同一性質的行為因為犯罪對象的不同規定了若干罪名，這里不要求前后的行為罪名同一，只要行為屬于同性質即可。這在相關司法解釋中可見一斑，如2014年9月10日起實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定“被給予二次行政處罰”的走私行為，包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品;“又走私”行為僅指走私普通貨物、物品。其次，只有時效期內的行政處罰才能作為刑法的評價事實。涉及到行政處罰的刑法規范及相關司法解釋中，有些明確規定了必須是一定期限內的行政處罰才對定罪量刑造成影響，而有些則沒有予以規定。規定了只有一定期限內的行政處罰才能作為定罪量刑的事實進入刑事視野予以刑事評價的，一定的期限有的規定是一年有的規定是二年，超過此期間的不進行刑事評價。如刑法規定的“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，根據相關司法解釋，“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”中的“一年內”，以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實施之日的時間間隔計算確定，即是指在這一年內的行政處罰對于定罪量刑有影響，超過一年的不能成為刑法的評價事實。但也有些只規定了受過行政處罰而沒有規定所受行政處罰的時間界限的，如1999年10月9日《關于辦理組織和利用組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》指出:曾因活動受過刑事或者行政處罰，又組織和利用組織蒙騙他人，致人死亡的，屬于情節特別嚴重。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第57條規定了未取得醫生執業資格的人非法行醫應予立案追訴的根據之一，就是非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的。這些規定里都沒有指出行政處罰對于刑事處罰的影響時間，是否意味著只要曾經受過行政處罰，不論經過多長時間，均可以影響定罪量刑?申言之，行政處罰作為刑事處罰適用的前提事實，是否沒有追究時效的限制?從條文規定本身看應當理解為對行政處罰可以追溯的時間上沒有限制，但基于刑法規定了追訴期限，作為構成犯罪的事實行為經過一定期限不再追訴，那么同樣地作為犯罪事實的行政處罰應當也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文規定以行政處罰作為定罪量刑因素外，還存在一些隱含性的以行政處罰作為定罪量刑的要素的規定。如刑法規定盜竊罪的行為之一是多次盜竊，根據司法解釋，二年內盜竊三次以上的應當認定為“多次盜竊”。那么構成多次盜竊的行為是否包括受過行政處罰的行為?還是僅指沒受過行政處罰的行為?如某被告人在兩年期間共盜竊三次，數額分別為:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行為中的前兩次行為都受到了行政處罰，在認定“多次盜竊”的次數時，應當如何處理?如果不將已經受過的行政處罰的次數計算在內，那么其第三次行為仍舊是行政不法行為，不構成犯罪。如果多次盜竊包括已經受到的行政處罰，那么其盜竊500元的行為即構成犯罪。從立法目的看，應當將已經受過的行政處罰計算在內。如果將行政處罰排除在“多次盜竊”之外，對盜竊慣犯而言，接受行政處罰反而可能成為規避刑事責任的方法，這顯然不合常理，違背制裁的目的。這種處理不違反禁止重復評價原則，禁止重復評價原則是指對同一犯罪不得重復定罪并予以刑罰處罰，而行政處罰與刑事處罰是兩種不同性質的處罰，已受的行政處罰次數在刑事評價時作為行為人的人身危險性及社會危害性的評價依據而存在。在刑法規范中多處規定的實施某種行為未經行政處理的，按照累計數額計算。“數額累計計算”關系到罪與非罪，關系到刑罰的輕重。首先，累計的對象應當限于同一主體的同一性質的行為所涉及的數額。如趙某先后為A、B兩公司的工作人員，兩公司都涉嫌單位走私，趙某是其中直接負責的人員，那么對其行為的追究只能是分別累計在A、B兩公司的未經處罰的數額，而不能將兩個犯罪中的數額累計。①其次，累計的行為應當是每次行為都構成犯罪或者是有基本行為已經達到犯罪的程度，對于其之前或之后實施的未經處罰的行為所涉及數額予以累計。從每次行為是否為犯罪行為的角度來看，多次實施某一行為存在以下三種形式的組合:第一，多次行為中每次行為均達到構成犯罪所需的數額標準，均為犯罪行為。第二，每次行為都未達到構成犯罪所需的數額標準，均為違法行為而非犯罪行為。第三，多次行為中部分達到構成犯罪所需的數額標準，為犯罪行為;部分未達到構成犯罪所需的數額標準，為違法行為。就第一種組合形式而言，因為其所涉及的是同種數罪和連續犯，數額累計計算沒有疑問，也不屬于本文所討論的范圍，在此不贅述。第二、三種情形則涉及到如何對待違法行為的問題，對這些違法行為是否均應累計，如何累計。針對第二種組合方式，每次行為都未達到構成犯罪所需的數額的，對這種違法行為如果沒有相關法律予以規定，而理解為未經行政處罰的一并累計為犯罪，是一種將行政違法行為升格為犯罪行為，跨越了行政權與司法權的界限，與分權原則不符，是司法權對于行政權的越權行為。如果允許如此解釋，那么所有的未經處罰的行為均可因為未及時受到行政處罰而構成犯罪，這個結論是荒謬的。當然，在此應將多次違法行為與“一罪”的行為加以區別，有些行為每次單獨看都因為數額不夠犯罪的界限而只成立違法行為，但這些行為有可能是刑法所指的“一罪”的行為表現，如“螞蟻搬家式”走私行為，利用郵寄方式逃稅，每次所寄的物品所偷逃的應繳稅額達不到法律所規定的標準，但這種行為是一種營業犯，即“通常以營利為目的，意圖以反復實施一定的行為為業的犯罪”，②對營業犯，應當累計計算數額。目前法律和司法解釋中的累計計算的類型應當說就是指的這種營業犯。第三種組合方式，其中一次或者幾次行為構成犯罪，其他行為達不到犯罪程度的，應當累計。第三種組合方式中具體又存在如下三種可能的情形:犯罪成立在先，行政違法在后;最后一次為犯罪行為，之前為行政違法;犯罪行為在中間，前后均存在行政違法行為。對此，最高人民法院于1997年的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第12項規定:“多次盜竊構成犯罪，依法應當追訴的，或者最后一次盜竊構成犯罪，前次盜竊行為在一年以內的，應當累計其盜竊數額”。盡管這一司法解釋已經廢止，新的司法解釋中沒有再對盜竊數額累計計算加以規定，但是關于盜竊數額如何累計的問題仍舊存在。從一般法理層面分析，對于行為人基于同一或者概括的犯意，連續實施數個相同的危害行為，盡管刑法學上對其罪數形態存在連續犯、集合犯等不同歸類上的爭議，但對于其法律后果是不存異議的，共同主張認定為一個犯罪行為，僅作一罪處罰。③因此，對連續實施的行為，累計各次數額就成為“作一罪處罰”的必然選擇，而無論各次行為中構成犯罪的行為居于違法行為前后。綜上，刑法中所指的累計計算應當是每次行為都構成犯罪或者是有基本行為已經達到犯罪的程度，對于其之前或之后實施的未經處罰的行為所涉及數額予以累計。如果其多次實施的行為均未達到定罪的罪量標準的，不應予以累計，以避免將本應構成行政違法的行為累計成為犯罪。再次，對于累計的時限，即應當累計計算多長時間內的未經處罰的數額，現行刑法沒有作出明確規定，司法解釋有的沒有規定累計的時限，有些則規定了累計的時限。如最高人民法院2002年7月16日《關于審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條“搶奪公私財物，未經行政處罰處理，依法應當追訴的，搶奪數額累計計算”，籠統規定了未經行政處罰的行為應當追訴的累計計算數額。這里應當追訴是指應當受刑事追訴還是指未承擔法律責任的一概追究，不得而知。對累計計算的時間跨度，有學者認為，“多次行為中，對于構成犯罪的單次行為，應當以刑法規定的追訴時效為準，對于尚不構成犯罪的單次違法行為，則應當以處罰的追訴時效為準”筆者同意這種區分時效的觀點，按照此觀點，則根據行政處罰法的規定，除法律另有規定的如逃稅的追究期限為五年、違反治安管理行為期限為六個月等以外，多數違法行為追究法律責任給予行政處罰的有效期限應為兩年，超過兩年發現的，不得對違法行為進行處罰。連續犯或者繼續犯的責任追究時效從行為終了之日起計算，也只應當累計可以追究法律責任的有效期限內的數額，超出有效追究期限的不應當累計。

篇（3）

近年來，隨著經濟的飛速發展，人們的生活方式也發生了很大的變化，人們對于醫院有了更高的要求。為了保證醫院能夠在市場中處于不敗之地，醫院一切工作必須以服務患者為重心，行政管理也不例外，他們或者直接服務于患者，或者間接為患者提供服務。而對于患者而言，醫院行政管理中能夠將國家的相關政策、法規等運用其中使患者實實在在地感到醫院帶給他們的溫暖和關心，也就無形中樹立了行政管理及服務的品牌。

1.2政策法規是醫院行政管理的后盾

醫院的行政管理和企業行政管理有許多相似之處，而在醫院行政管理過程中政策法規則成為了運轉的堅強后盾。在我國醫院行政管理過程中，行政管理人員主要負責傳達、組織、協調、督促等任務。行政管理人員在工作中必須樹立“臨床第一”的服務理念，將相關政策法規熟記于心，并且善于運用政策法規去解決科室間的關系，能夠為患者解決實際問題，盡可能地減輕醫務工作壓力，把行政管理功能發揮到極致[5]。此外，行政管理人員在工作中要充分發揮自身的主觀能動性，善于發現一線科室情況，及時發現問題，并采取積極有效的措施解決問題，保證一線能夠正常運轉。

1.3政策法規能夠提高醫院整體效益

醫院行政管理在我國現行醫院管理中發揮重要的作用，政策法規在現代醫院管理中占有極其重要的地位，管理人員掌握政策法規并且正確、合理地運用，將直接影響醫療、教學、科研等工作的運行，它制約著全院的整體效益。著名管理大師彼得•德魯克等人曾經在自己的書中說到：效率是“以正確的方式做事”，而政策法規則是“做正確的事”。醫院的行政管理并不應該背離政策法規而獨立存在，兩者應該共存。當兩者發生沖突時，應該著眼于政策法規，然后再更好地完善行政管理[6]。醫院是一個人才輩出的地方，更是一個高技術含量、多專業協作的特殊專業，對從業人員要求較高，管理難度和管理成本相對較大。醫院應該加強政策法規宣傳力度，充分調動行政人員的管理主動性，讓他們能夠根據政策法規充分激發人力資源潛能，有效降低管理成本，從源頭上促進醫院整體效益的提升。

篇（4）

二、行政壟斷的構成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：

1．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。

2．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。

3．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。

4．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。

5．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。

6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。

以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。

四、規制行政壟斷的法律措施

通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：

有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。

有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。

綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。

參考文獻:

[1]李昌麒著，《經濟法學》中國政法大學出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。

[4]種明釗，《競爭法》，法律出版社1997年版第314頁。

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關鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導

面臨日益復雜的社會環境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現象的萌芽，便是理論對現實的呼應。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動基礎。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動的合法性保障。

從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律?！盵4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。

一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：

（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等?！靶l生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；

（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。

如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等?！逼浞謩e體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定?！边@一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①

三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。

從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念?！肮P注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高?！盵11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。

必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障?！靶姓庠瓌t”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束?！盵15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的?！盵16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。

四、結語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.

②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.

參考文獻：

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[2]魏武譯。冗余的軟法[J].行政法學研究，2008，（2）：124.

[4]劉星。法律“強制力”觀念的弱化——當代西方法理學的本體論[J].外國法譯評，1995，（3）：23.

篇（6）

我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！髡哳}記

問題與方法

民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。

在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的?！盵5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？

建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。

實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項實體性論證規則

（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。

第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待?！盵20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。

現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。

應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。

對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。

與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。

時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

篇（7）

(二)撤銷如果行政程序只是屬于一般違法，并且還未構成無效程序時，那么行政行為的法律無效性可以經過特定機關進行撤銷。行政行為判定為可撤銷范圍時，雖然其屬于程序違法，但還是具有法律效力。不同于無效行為，假如撤銷行為被認為不具備法律效力，需要經過相對人提出，再通過法院或者相關行政機關再進行撤銷。

(三)補正補正只是針對行政行為屬于程序違法，但是違法程度并不嚴重，只要行政主體可以自行事后糾正，或者通過其他政府機關責令，將其補正為合法行為。且這種程序下行政行為就開始并不認為是行政程序瑕疵，借此來保持該行為本就具有的法律效力。

(四)變更在程序規則中，法律除了制定一些強制性程序之外，還列舉了部分任意程序規則。行政主體在選擇合適的程序的時候要在平衡公共利益與個人利益基礎上，只有這樣，立法的目標和精神才可以實現。針對程序不當的行政行為，雖然行政相對人無法主張無效或者撤銷，但是可以通過申請的方式，對行政主體進行變更，進而保證行政程序的合法性。

二、行政程序瑕疵的救濟機制

程序權利的獨立性是相對的，所以，行政程序瑕疵也要根據相關法律規定進行規制。具體法律規制途徑主要有三種形式，即行政內救濟、行政訴訟和行政賠償。

(一)行政內救濟行政內救濟的主要含義是行政主體自身進行的救濟，其本質是行政主體的內部系統各環節進行的自我救濟。因此，行政內救濟就包括了兩種關系，一種是行政主體自身行政行為存在程序瑕疵的救濟，另一種就是以領導關系作為基礎的上級行政主體救濟下級行政主體存在的行政行為瑕疵?；谶@種關系，行政內救濟不僅可以對行政程序的合法性和合理性進行審查，也可以根據程序瑕疵來改變程序，借此實現變更行政行為的法律效力。

(二)行政訴訟行政訴訟實際上是一種監督的性質。針對行政程序瑕疵，其作用就是司法監督。在我國《行政訴訟法》相關明文中指出，一旦出現程序違法，就可以判決撤銷或部分撤銷，并且就行政機關實施的行政行為可以作出重新判決。不難看出，該規定將程序與實體進行集合，即是程序違法而實體合法。如此，就缺失了從行政程序相對獨立的性質上對行政行為的法律效力作出恰當的判斷。故而，就需要在行政訴訟中假如確認判決，從而可以實現司法機關確認行政不作為的違法性，進而就可以為相對人的訴訟請求提供依據。

(三)行政補償根據我國《國家賠償法》的規定，國家機關或者機關工作人員利用職權侵害國家公民、法人或者其他組織的法益時，受害可以依據該法獲得國家賠償的權利。其中“職權”必然包括了行政權，“合法權益”必然包括行政相對人的程序權益。早我國法律中就明確指出行政機關沒有按照法定程序作出行政行為，這樣不僅是對相對人人身權利的侵犯，也是對相對人財產權利的侵犯，相對人就有權利單獨、行政復議時或者行政訴訟時要求國家機關進行賠償。如果因為行政機關在履行法定責任時消極怠工，從而出現行政不作為造成當事人權益被侵犯，那么相對人可以先提出判定行政機關不作為是屬于行為違法，然后要求獲得行政賠償。

篇（8）

中圖分類號： D913 文獻標識碼： A

新修改的行政訴訟法規定公民、法人或者其他組織認為行政機關據以做出行政行為的規范性文件不合法的，可以在對行政行為提訟時，一并要求對該規范性文件進行審查。這也僅僅是對規范性文件的附帶審查進行了原則性的規定。將行政規范性文件納入司法審查的范圍，將推進行政訴訟的快速發展，同時對行政規范性文件的司法監督屬于事后監督，涉及司法對行政的干預，因此必須確立行政規范性文件司法審查的標準以保證行政機關能夠正常行使其職權，同時又能真正發揮司法對行政的監督作用。我國行政規范性文件司法審查制度的構建需要根據我國的具體情況并借鑒國外的司法審查制度，使我國的行政規范性文件司法審查制度能夠滿足社會發展的需求，同時又能促進法治中國的建成。

一、行政規范性文件司法審查的前提條件

人民法院對行政規范性文件進行司法審查，必須符合一定的訴訟條件，如原告應當具有原告資格，受訴法院具有管轄權，被告為適格的被告，原告向人民法院提訟必須在期限內等，對這些條件進行規定是對規范性文件進行審查的前提條件。同時法院對行政規范性文件的司法審查與普通的行政訴訴不同，行政規范性文件司法審查的依據、審查的范圍以及司法裁判的類型對行政機關及其行政行為的相對人都有很大的影響。因此法院對行政規范性文件進行司法審查應當與對普通行政訴訟案件的審查有所區別。

（一）原告的主體資格

向人民法院提訟必須是具備原告主體資格的人，只有具有原告主體資格的人才能請求法院對其訴訟請求進行審查，法院才會受理其申請。根據《布萊克法律大辭典》的解釋，所謂原告資格“是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠利益，其中心課題是確定司法爭端對人的影響是否充分，從而使人成為本案訴訟的正當原告。如果人符合原告資格的各項要求，具有司法爭端所影響的足夠利益，就可以認為人在訴訟中享有法院應當給予保護的實實在在的利益。原告資格的另一個作用是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權利。原告資格與人實體訴訟請求的是非曲直沒有直接關系?！备鶕摻忉?，原告必須對司法爭端具有足夠利益，對司法爭端不具有足夠利益的人不具有原告主體資格。

1. 原告資格的認定。各國在原告資格問題上的規定各不相同。美國的原告資格經歷了從“法律權利標準”到“利益范圍標準或者單一的事實損害標準”的變遷。即從要求只有當事人受實定法保護的權利遭受行政機關的行政行為侵害時，才能請求法院對侵害行為進行審查，擴大到只要行政機關的行政行為侵害了原告的利益，就能提請審查，這種利益不需要是法律特別規定或者特別保護的，只要能主張是處在法律規定或調整的利益范圍內即可。①在英國公法上的救濟屬于特權救濟，原告資格受不同救濟手段的限制，直到1977年最高法院規則在修改后的第53號命令第3條第5款中規定：“法院除非認為申請人與申請事項有足夠的利益關系，否則不予批準申請許可。”用“足夠利益”作為原告資格的統一標準。①只是對于如何檢驗是否有“足夠利益”，則沒有明確的規定，這個問題必須由法院根據個案來解決。②日本以“法律上的利益”來界定原告資格，只是“法律上的利益”也存在不同理解，或認為指“實定法所保護的利益”，或認為指“裁判上值得保護的利益”等，從而范圍上也存在區別。③德國則以訴訟權能一詞來分析原告資格問題，訴訟權能的具備應兼有對抗權利侵害及涉及本身兩項要素。④對侵害的權益分析上，德國以“公權利”與“反射利益”的區別來作為界定原告資格的標準。⑤

2. 原告資格的限制。對原告資格進行限制，一方面能夠節約司法資源，另一方面能夠防止濫訴的產生，在考率我國對規范性文件提起司法審查的原告應具備怎樣的條件時，也應當考慮對原告資格進行限制。哪些人能夠對規范性文件提起司法審查，有不同的觀點，有人主張由于規范性文件的效力范圍比較廣，規范性文件違法會侵害很多人的合法權益，因此應當賦予所有的公民、法人或者其他組織原告資格，只要公民、法人或者其他組織認為規范性文件侵犯了其權益，就可以向人民法院提訟。有人主張，規范性文件違法并不必然侵犯公民的合法權益，只有規范性文件轉化為具體行政行為時，才會對公民的權利義務產生影響，因此，對規范性文件提訟的權利應當賦予實體的權利義務受到侵害的個人。對于原告的主體資格問題，介于對規范性文件的審查既可以采取直接審查也可以采取附帶審查的方式，對規范性文件提起直接審查的訴訟，應當由檢察機關作為原告，檢察機關作為國家的監督機關，由其作為原告對行政規范性文件提起司法審查之訴，一方面能夠發揮檢察機關的監督職能，也能夠防止對規范性文件的濫訴。對于附帶審查的方式，原告的主體資格就應不予限制，因為原告在提出其他訴訟請求的同時，要求附帶對規范性文件進行審查，此時的規范性文件應當是與其他的訴訟請求有關聯的規范性文件，或者說是行政機關具體行政行為的依據，公民、法人或者其他組織認為行政機關的行政行為侵犯了其合法權益，并且認為據以作出具體行政行為的行政規范性文件違法的，就可以提起對規范性文件的附帶審查請求。

（二）法院的管轄權

對規范性文件提起司法審查，需要向有管轄權的法院提訟，對規范性文件進行司法審查的權限應當賦予哪類法院，各國的規定不同：英國對行政規范性文件的司法審查，一審集中由高等法院王座分院統一進行審理，當事人不服行政機關依據某一項條例作出的某一項行政決定的，就可以以該條例無效為由向高等法院王座分院提訟，要求高等王座法院依法審查該條例，如果當事人對高等法院王座分院的判決不服，可以向上訴法院提出復審，直至上議院。美國對規范性文件的司法審查雖然采用的是分散式模式，即地方法院對行政規范性文件也有審查權，但是在美國對規范性文件的審查也十分謹慎，一般由聯邦上訴法院對行政規范進行審查，而且對于一切重要的行政決定，美國直接在法律中規定由上訴法院對其進行審查，美國對該制度這樣進行安排，主要是基于兩方面的考慮，一方面是為了避免地方法院法官的素質不高，對規范性文件的審查能力缺失，上訴法院對規范性文件進行審查，實行合議制，而且上訴法院法官的能力和司法水平比較高，由上訴法院進行審查，可以保證審判質量，同時又能節省司法資源。在德國，根據其行政法院法第47條的規定，如果是依據建筑法典的規定頒布的規章、法規，其他階位上屬于州法律以下的法規，只要該法規是由州法律予以規定，對此類規章和法規是否有效的管轄權在高等行政法院；如果法律明文規定法規專門由州審查，則由州審查。聯邦最高行政法院作為行政訴訟的終審法院，當然擁有對法規、規章的審查權。在法國，根據行政條例制定主體的不同將對規范性文件的審查賦予不同的法院，對于總統和部長會議的命令及部長制定的行政條例的審查由最高行政法院行使，對于解釋及審查行政決定的意義及合法性的上訴案件

① （英）威廉?韋德.行政法[M]. 北京：中國大百科全書出版社，1992：364-389.

② 丹寧勛爵著，楊百揆等譯.法律的訓誡[M].北京：法律出版社，2000：125.

③ 楊建順.日本行政法通論[M]. 北京：中國法制出版社，1998：732-737.；鹽野宏.行政法[M]. 北京：法律出版社，1999：333-347.

④ （臺）吳庚著.行政爭訟法論[M].臺灣：臺灣三民書局：53.

⑤ 馬懷德.行政訴訟原理[M].法律出版社，2004：214.

和關于行政條例的越權之訴的上訴案件，則由上訴行政法院進行審查，對于部長制定的行政條例是否合法是判斷某一問題的先決條件時，行政法庭也有權對該條例的合法性進行審查并作出決定。

從上述國家對行政規范的審查法院來看，各國對規范性文件的司法審查都十分的重視，在對行政規范性文件進行司法審查時都相應的提高了受訴法院的級別，甚至在法律對行政規范性文件的審查法院直接予以規定。相對來說，我國的行政規范性文件的情況更為復雜，對我國行政規范性文件的司法審查應當賦予哪些法院，爭論也頗多，有人建議成立專門的行政法院，由行政法院負責審理所有的行政案件和對規范性文件進行審查的案件，有人認為應提高行政規范性文件進行審查的法院的級別，一方面可以保證法院獨立審理案件，另一方面，較高審級法院的法官素質和能力較高。設立專門的行政法院對行政規范性性文件進行司法審查的方案行不通，一方面設立專門的行政法院成本太高，成立專門行政法院之后人員的分配也存在問題。對于我國的行政規范性文件的司法審查，應當結合我國現行的行政訴訟體制。

對行政規范性文件單獨提訟的案件，由行政規范性文件的制定機關的上級人民法院行政審判庭進行審理，當事人對人民法院的裁決不服的，可以上訴至上級人民法院，這樣對行政規范性文件進行審查的初級法院即為中級人民法院，對規范性文件的司法審查亦應實行兩級終審制，這樣一方面能夠維護法律的權威，另一方面又能防止無休止的訴訟循環，對于最高人民法院對規范性文件進行審理的一審行政案件實行一審終審制。對行政規范性文件提起附帶審查的行政訴訟案件，確定其管轄法院更為復雜，由于是附帶審查，因此是否可以將作出行政行為的行政機關所在地的法院為受訴法院，還是以行政規范性文件制定機關的上級人民法院為受訴法院，針對這種情況，應當賦予級別較高的法院進行管轄，如果作出行政行為的行政機關與行政規范性文件的制定機關是一致的，那么就可以按照對行政規范性文件單獨提訟的方式確定管轄法院。如果適用規范性文件的行政機關與制定機關不一致，此時應當以行政規范性文件的制作機關來確定法院的管轄權，在附帶訴訟中，行政規范性文件的審查是判斷行政行為是否合法的依據，根據制定機關來確定法院的管轄既節省了司法資源，又能保證行政糾紛的實際解決。對于由多個行政機關聯合制定的行政規范性文件提起的訴訟，如果這些制定機關不再同一個法院管轄范圍之內，可以在法律中直接規定由較高級別的法院進行管轄，因為由多個機關聯合制定的規范性文件比較特殊，其比由單個機關制定的行政規范性文件的影響更大，直接規定由較高級別的法院進行管轄能夠滿足司法的實際需要。

（三）被告資格

我國行政訴訟法沒有規定可以直接對規范性文件提訟，對于規范性文件提訟時，被告即為規范性文件的制定機關，這沒什么爭議。對行政規范性文件進行附帶審查的則存在追加被告以及法院是否能夠受理的問題，在訴訟實踐中，要求對規范性文件進行附帶審查往往是在對行政行為提訟之后，此時作出具體行政行為的行政機關是被告無疑，如果原告在法院受理之后，原告要求對行政機關據以作出行政行為的行政規范性文件進行審查，那么此時法院能否追加行政規范性文件的制定機關為共同被告，需要根據具體情況進行考慮。如果追加行政規范性文件的制定機關為共同被告，受訴法院將面臨是否具有管轄權的問題，如果法院對規范性文件沒有司法審查權，那么意味著法院就應當終止審理并將案件移送有管轄權的法院，這將造成法院審判資源的浪費。對于在行政訴訟案件中，原告要求對規范性文件進行司法審查的案件，應當綜合案件的具體情況，確定本案的被告。在附帶訴訟中，原告提起行政訴訟的直接目的是為了排除行政行為所造成的侵害，要求對規范性文件進行司法審查的目的也是為了排除行政行為造成的侵害。如果此時追加行政規范性文件的制定主體為被告，行政訴訟的審理期限將會延長，被行政行為侵犯的權益得到救濟的時間就會延長，對于該類案件，人民法院在審理的時候應當充分發揮法院釋明的功能，由當事人進行選擇，如果原告堅持要求追加被告的，人民法院則應按照法律程序的規定追加被告并將案件移交由管轄權的法院進行審理，如果原告允許法院不追加被告的，法院可以將行政規范性文件的制定主體列為第三人參加訴訟，案件審結之后，人民法院應當將案件的審理情況告知人民檢察院，由人民檢察院決定是否對行政規范性文件提請司法審查。

（四）期限

對行政規范性文件提起司法審查，應當有一定的期限限制。我國行政訴訟法對行政復決定不服的期限限定為收到復議決定之日起十五日內，對行政行為提訟的，在知道或應當知道行政機關作出行政行為之日起六個月內等等都進行了規定，對規范性文件提訟的期限也應限定一定的期限，對于行政規范性文件提訟的期限，應當區分單獨的審查還是附帶的審查，對于附帶提起對行政規范性文件進行審查的期限應當限定在原告對行政行為期至訴訟程序結束的時間之內，如果原告在該期限內沒有提出對規范性文件審查的請求，人民法院作出判決后，原告以規范性文件不合法為由要求人民法院重新作出案件審理的，應當根據“一事不再理”的原則，直接駁回原告的訴訟請求，以免造成司法資源的浪費，同時為了避免違法的行政規范性文件繼續侵犯公明的合法權益，原告可向檢察機關提出訴訟建議，由人民檢察院直接向人民法院提起對規范性文件進行司法審查的訴訟。對規范性文件直接提訟的期限，應當限定為行政規范性文件公布之日起一年。行政規范性文件施行后，公民對規范性文件的理解、規范性文件瑕疵的暴露，都需要一定的時間。如果不限定直接提訟的期限，規范性文件一經，檢察機關就要求對規范性文件進行審查，那么就有可能干擾行政機關職權的正常行使。限定檢察機關直接提訟的期限為一年，在規范性文件公布之日起一年之中，行政機關在適用規范性文件的過程中就有可能發現規范性文件的瑕疵，此時就能對規范性文件提起司法審查。如果將對規范性文件提起司法審查的時間予以延長更多，那么公民、法人或者其他組織的合法權益遭受行政規范性文件侵權的可能性就更大，因此，將對規范性文件提起司法審查的時間限定為一年是比較適合的。

二、行政規范性文件司法審查的依據及范圍

（一）行政規范性文件司法審查的依據

對行政規范性文件的司法審查包括法律問題和事實問題兩個方面，確認行政規范性文件的合法性的依據應當包括被審查行政規范性文件的上位法，由于我國的行政訴訟法未將規章列入行政訴訟的受案范圍，對行政規范性文件的司法審查依據包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例及規章。對行政規范性文件是否合憲的審查，不僅僅限于憲法條文所限定的內容，還應包括憲法的基本原則、基本精神。將法律作為審查行政規范性文件的依據時，不僅限于當事人指明的其所違反的法律，還包括法院在審理過程中發現的行政規范性文件可能違反的法律規范，法院對適用何種法律來確認行政規范性文件是否違法就有選擇適用的權利。對于行政法規、地方性法規和規章能否作為司法審查的對象，理論界爭論頗多，鑒于我國的實際情況，行政法規、地方性法規和規章尚未列為司法審查的對象，從我國的法律法規效力體系來看，行政法規、地方性法規和規章均具有一定的法律效力，對行政規范性文件進行審查時，可以依據行政法規、地方性法規，對于規章能否作為行政規范性文件司法審查的依據，行政訴訟法明確予以規定將規章作為法院司法審查的參照，因此對規范性文件的審查對規章也應當是參照標準。自治條例和單行條例，是基于我國的多民族性決定的，因此在對民族自治地方的行政規范性文件進行審查，應當有限適用自治條例和單行條例。

（二）行政規范性文件司法審查的范圍

司法具有被動性的特征，對行政規范性文件的司法審查作為行政訴訟的一種，同樣具有被動的特點，那么對于規范性文件的審查是否也應按照不告不理的原則，如果原告只請求法院對行政規范性文件的某一條款或者某一部分進行審查，法院是否只能審查原告的訴訟請求的部分，原告訴訟請求之外的部分，則不予審查。由于規范性文件的特殊性，對于這樣的情況應擴大法院的審查范圍，賦予法院對整個規范性文件進行審查的權力。因為行政規范性文件往往是一個整體，只要原告要求對行政規范性文件進行司法審查，法院就要對該規范性文件的整體進行審查，以確定該規范性文件是否合法。但是對于行政規范性文件的審查也不能無限制的擴大，法院不能主動提起對規范性文件的審查，人民法院在審理對原告提起的規范性文件進行審查的案件時，規范性文件的制定依據是上位的行政規范性文件，法院也不能審查該規范性文件的合法性。

三、行政規范性文件司法審查的訴訟類型

將行政規范性文件納入行政訴訟的范疇，規定行政規范性文件可訴，意味著行政規范性文件的司法審查可以納入行政訴訟類型。行政訴訟類型化有利于更好地滿足原告提訟所追求目標的實現，更好地指引當事人的訴訟行為和法院的受理、審判行為。原告請求對規范性文件進行審查，其請求可以概括為兩種，一種是要求判定行政規范性文件違法，另一種是要求判定行政規范性文件違法且侵權。

（一）確認訴訟的亞類型

確認訴訟是指原告要求法院確認行政行為的合法性、效力以及行政法律關系是否存在的訴訟類型。①在民事訴訟中，存在這樣的情形，民事訴訟的原告要求被告履行某種義務，而原告要求被告履行的義務是以確認某行政規范性文件合法為前提的，為了維護自己的合法權益，原告需要對該規范性文件的合法性予以確認，人民法院在審理民事訴訟的時候不能直接確認某項行政行為的合法性，此時原告就需要通過行政訴訟來解決，原告向法院提訟的目的就是為了確認該行政規范性文件合法，來支持其他的訴訟請求，此時的行政訴訟類型即為確認訴訟。

（二）撤銷訴訟的亞類型

撤銷訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政主體的行為違法侵犯其合法權益而請求法院撤銷該行為的行政訴訟類型。②行政訴訟法的規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關據以做出行政行為的規范性文件不合法的，可以在對行政行為提訟時，一并要求對該規范性文件進行審查。公民、法人或者其他組織要求對行政規范性文件進行審查是為了證明行政行為不合法。如果此時，行政機關作出的行政行為超越職權，而超越職權的行政行為是根據該規范性文件的規定作出的，那么此時提起規范性文件司法審查，就是為了要證明該規范性文件不合法，應當予以撤銷，此時的規范性文件司法審查就是撤銷訴訟，應按照撤銷訴訟的訴訟類型確定審理的程序。

四、法院對行政規范性文件司法審查的裁決類型

法院不能拒絕裁判，人民法院應當對原告的所有訴訟請求予以裁判，在對行政規范性文件進行審查后，針對不同的訴訟請求，法院的裁判類型也不同。

（一）確認訴訟亞類型的裁判

針對確認訴訟的亞類型，即原告請求判定行政規范性文件違法的訴訟請求，結合不同國家司法審查的裁判類型，人民法院的判決類型大致有合法有效裁判、違法無效裁判、單純違法宣告，警告性裁判等幾種類型。

1.合法有效裁判。合法有效裁判是指法院對規范性文件進行審查之后，認為規范性文件的事實問題與法律問題均合法的，或者對行政規范性文件的事實問題和法律問題可以做出多種解釋但是法院最終認定其合法的，法院則作出規范性文件合法有效的判決。

2.違法無效裁判。違法無效裁判是法院對行政規范性文件進行審查后，認為規范性文件的事實問題或者法律問題違反法律的規定而作出違法無效的裁判，對規范性文件作出違法無效的裁判需要十分慎重，因為對規范性文件一經作出違法無效的宣告，將涉及規范性文件是自始無效還是判決之后無效還是一定期限內無效的問題，需要法官對各種問題綜合考量。

3.單純違法宣告。單純違法宣告是法院經審查，認為規范性文件違法，但是對其宣布無效的危害要比不宣告其無效的危害更大，為了衡平各種利益關系，法院在判決中并不直接宣告行政規范性文件無效而只是確認其違法，但同時法院在作出這種判決時，應當向規范性文件的制定機關提出改善的建議，同時向立法機關、法律監督機關提出監督建議，督促行政機關對行政規范性文件進行修改和完善，這樣既可以彌補行政規范性文件出現的漏洞，又能督促行政機關制定規范性文件時采取更加審慎的態度。

4.警告性裁判。警告性裁判是指人民法院對行政規范性文件進行審查后，無法作出行政規范性文件者違法的裁判，而放任行政規范性文件繼續產生效力，又有可能造成行政規范性文件產生危害公民權益的可能，此時因為行政規范性文件的法律問題和事實問題均合乎法律的規定，不能作出規范性文件違法的裁判，但是其繼續適用，則違法的危險性很大，對其作出確認其合法的裁判也不能滿足需要，法院就要對行政規范性文件作出警告性裁判。

我國針對告請求判定行政規范性文件違法的訴訟請求作出的裁判也主要應包括上述幾種類型，這樣才能既保證社會秩序的穩定，又能促使我國規范性文件的體系不斷優化。

（二）撤銷訴訟亞類型的裁判

針對撤銷訴訟的亞類型，即原告要求判定行政規范性文件違法且侵權的訴訟請求，人民法院對其的裁判類型主要有合法不侵權、違法且侵權，違法

① 馬懷德.行政訴訟原理[M]. 北京：法律出版社，2004，695.

② 江必新，梁鳳云.行政訴訟法理論與實務[M]. 北京：北京大學出版社，2009：684.

篇（9）

最高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》。但是這里規定的非法證據排除規則主要適用于審判階段，對偵查階段的非法取證行為特別是嚴重侵犯人權的刑訊逼供行為缺乏及時、有效的遏制作用，事后的監督形無力虛。造成目前非法證據排除規則難以適用的尷尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在當前中國的訴訟模式下，非法證據排除規則在審判階段的運用對非法取證行為起不了應有的遏制作用。原刑事訴訟法第43條規定,審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。實踐中,由于這些規定過于原則籠統、缺少配套制度,使得上述法證據排除規則可操作性不強。

此次，新刑訴法中完善非法證據排除制度成為最大亮點之一：規定采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除；規定不得強迫任何人證實自己有罪；規定違反法律規定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據也應當予以排除；規定人民法院、人民檢察院和公安機關都有排除非法證據的義務，并規定法庭審理過程中對非法證據排除的調查程序。此次修改將最高人民法院之前通過司法解釋確立的有限非法證據排除規則予以強硬化,并規定了具體的操作程序如“調查程序”，必將有力地推進我國刑事訴訟制度的民主化、法治化和科學化。

二、中國式庭前審查語境下適用非法證據排除規則應思考的幾個問題

（一）哪些非法證據應當排除

證據自身本無合法與非法之分。談論非法證據的范圍須從分析非法取證的性質和程度入手。非法證據排除規則中的非法證據,應限定為以侵犯憲法賦予公民的基本權利的手段所收集的證據。設立這一規則的目的是從人權保障出發,是為了維護證據收集過程中對相關人基本權利的尊重。證據排除規則在建立和適用過程中,面臨著一種權衡和選擇:一方面是證據的證明價值,另一方面是取證手段的違法程度。只有某一證據的取證手段侵犯了相關人的基本權利時,排除這一證據的適用才能實現人權保障的初衷。

篇（10）

一、依法行政的概述

依法行政是一種治理國家的理念。依法行政的基本內涵就是要求政府在履行職責和行使權力的時候要遵守法律和行政法規的要求，所有的行政活動只能在法律授權的范圍內進行，并且不得違背現有的法律的規定。該原則是行政活動必須遵循的首要原則。

推進依法行政、建設法治政府，“就是為了使行政權力授予有據、行使有規、監督有效，做到依法治“官”、依法治權，防止行政權力的缺失和濫用，帶動全社會尊重法律、遵守法律、維護法律。”[1]政府的工作會由具體的國家工作人員去實施，也就是通常所說的公務人員。這些人員的素質高低直接關系到依法行政的進程。他們在依法行使公務的是時候，其身份是被公務所吸收，沒有獨立的人格，他們代表著國家，這也意味著對他們的要求也就更加的高。他們要認識自己身份的雙重性：雖然他們代表國家行使管理的權力，但是他們又是人民的公仆，要遵循全心全意為人民服務的宗旨。正確行使國家和人民賦予他們的權力，不能。

二、依法行政中存在的問題及解決措施

由于我國經濟發展的不平衡，呈現出東部發達、中部次之，而西部較落后的局面，面臨的困難還有很多。各地的文化又異，因此在開展具體的行政工作時要結合當地的實際情況。但是在政府推進依法行政的進程不免會遇到一般性的問題，主要有一下三點：

（一）在我國社會的轉型中如何合理的轉變政府職能

目前我國的社會經濟正處于大發展，社會正處于大變革之中，社會進步的同時，也產生了許多新問題。而面對日益新意的問題和增多的矛盾，政府如何定位其在社會中的地位，關系到社會工作的順利進行與否以及民眾的切身利益。在過去社會主義發展的探索道路上，政府管得過寬、過緊，“由于歷史文化、傳統體制等多方面原因，公民和市場主體自主、自我和獨立意識比較缺乏，市場體制不完善，社會組織不發育，或者畸形發育，這些因素導致了整個經濟社會的發展比較多地依賴于政府，依賴于行政權力的作用。”[2]但是那也是當時社會經濟發展的需要相適應的。隨著我國市場經濟的不斷完善與發展，經濟社會發展中遇到的不少問題，政府的職能也要不斷的與時俱進，積極探求，建設法治政府目標的提出，進一步明確了政府轉變職能的任務。對于市場的宏觀調控，要遵循價值規律，并以之為前提條件要進行政府必要的管理。

（二）不斷完善行政立法

隨著我國社會主義法律體系的建立和完善，行政法規也得到了不斷的豐富與發展。依法行政不僅包括在法律規定的范圍內正確的履行職責，還表現在行政機關在法律允許的范圍內制定相應的行政法規和規范性法律文件等。法律具有相對的穩定性和高度的概括性，而社會卻是在時刻變化發展著的，因此不斷變化的現實與具有內在穩定性的法律法規之間就可能產生相應的矛盾，有時現有的法律法規就會無法滿足現實的需要。從這點上來看，行政機關就有了制定行政法規的需要，而在制定相應的行政法規的前提是在憲法、法律規定的范圍內進行。社會生活與現象紛繁復雜，而法律不能進行一一列舉，必須進行抽象性的概括。行政機關在進行具體行政行為的時候，就要充分的理解。

行政執法中以罰代管、一罰了之現象比較普遍，亂用、濫用手中的執法權力。問題雖小，但對于政府依法行政進程的建設影響重大。要讓公務人員樹立正確的執法意識，正確行使手中的權力。改革傳統的管理模式，對于社會經濟方面要減少不必要的管理，充分發揮市場的調節作用。既符合市場經濟運行的客觀規律，又可減少工作量，提高行政效率。其次，要樹立服務型政府的理念，公務人員要明白手中的行政權力來自于人民，要為人民服務，而不是恣意的亂用權力。最后，要轉變行政執法的形式，努力提高行政執法人員的素質，努力與行政相對人進行溝通，通過協作、對話、合作的方式。

（三）依法行政過程中，如何處理好行政管理中存在的問題

第一，要恰當的處理好政府與黨的領導?！皥猿忠婪ㄖ螄?、依法執政和依法行政與堅持黨的領導在根本上是完全一致的。隨著我們黨實現兩個重大的歷史性轉變。黨的領導方式和執政方式也需要創新，從主要依政策治國向主要依法律治國轉變。”[3]遵守憲法和法律，不超越憲法、法律的規定范圍，不能以黨代政，以黨代法。黨的路線、方針、政策不能代替法律。要明確政策和法律之間的關系，不能將二者混為一談，又不可將二者完全孤立。

第二，要正確處理行政管理人與行政相對人之間的關系。要建立服務型政府，要讓做到小官大民，官為民服務。國家公務人員在實施行政行為的時候要在法律、行政法規的授權范圍內，不得超越法律、行政法規的界限。這也是依法行政原則法律規定和法律保留的要求。充分與行政相對人進行溝通，探索出高效率、低成本的行政管理方法。既節省國家有限的行政執法的資源，又便利行政相對人。

第三，加強對國家工作人員在行使職權時的監督管理?！耙婪ㄐ姓闹匦氖侵萍s行政權力?！盵4]因為在具體的行政行為中，行政管理人可以通過行使行政權力對行政相對人進行處罰等方式，而行政相對人是處在被動的地位的?！坝捎谖覈洕?、社會的快速整體轉型，需要實行與之相適應的自上而下的政府推動型依法行政模式。因此，應當根據國情，結合人民群眾對法治的認識程度，培植法治要素。引導并推進法治快速發展?！盵5]還可以加大社會監督力度，通過互聯網、新聞媒體等渠道來督促行政權力的行使。

三、結語

依法行政是一個漫長艱辛的過程，雖然現階段我國在依法行政上還有很多不足有待改進，但是這不能否認現階段政府在依法治國、依法行政的進程是的突破與取得的成果。政府依法行使權力，是建設法治社會對各級政府的內在要求，也是深化改革、加快發展的迫切需要。只有堅持依法行政，才能實現政府職能的法定化，樹立廉潔、勤政、務實、高效的政府新形象。（作者單位：四川大學法學院）

參考文獻：

[1]蔡進余：《效率和公平的幾個誤區》，[期刊論文]-政治課教學2002.10.01

[2]吉林：《推進依法行政建設法治政府》，[期刊論文]-法學雜志2006，27（2）