時間:2023-04-06 18:31:32
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(二)內部行政程序現行規定的實例分析規定內部行政程序的各級各類規范文本數量不可勝數,逐一分析幾無可能。故筆者試以代表組織法的《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》為樣本,以行政程序構成要素系統論為分析依據,在分析該法規定的內部程序制度基礎上,歸納并回應現行內部行政程序存在的問題。行政法學界主流的認識是,“行政程序就是行政行為的步驟、順序、時間、方式要素構成的行為過程”。這就是標準的“四要素說”。構成行政程序的四要素是彼此聯系,相互作用的一個能動性系統,通過整體的能動性系統來實現程序的核心功能,“程序的公正性的實質是排除恣意因素,”。任何一個子系統發生變化,必將影響整個系統的變化。變化可能是量變,也可能是質變。為積極發揮程序系統的正向功能,反規避的程序保障性制度設定也就必不可少。1.步驟是“行政行為的構成‘元素’,是組成行政程序過程的環節”。行政程序正是在這一個又一個的步驟組成中存在的,也就是這一個又一個的步驟聯系中成為一個過程和流程的”[6]。環節即為步驟,指向是將行政行為作為過程的分解,例如一個處罰行為可被分解四個環節:取證、聽取意見或聽證、決定,告知,這里的取證或決定即作為處罰行行為這一行為過程的環節。仔細觀察,這里的環節或曰步驟依然可以再細分,例如,就取證而言,就有表明身份、調查、核實等更為細化的環節。一個步驟到底要細密化到什么程度才能既保障行政權力行使的基本公正性又不損害行政的必要效率?這就對程序的步驟提出一個嚴肅的命題。步驟的細密化程度,既受人類認識能力的限制又受認識需要的制約,就其客觀存在而言是無窮盡的。就法律意義而言,步驟的細密度實質上是授予于程序內裁量權的自由度,在這意義上講,細化的程度取決于程序制定者的法律價值取向。但有一點是可明確的,“絕對的裁量就像腐敗一樣,標志著自由終結的開始”。2.方式“指實施和完成某一行為的方法及行為的結果是以書面的方式還是以口頭的方式作出等”。在這個定義中,行為結果的呈現是以書面的、口頭的、電子化的又或是公開的、秘密的,總之要有一種外在呈現方式,即便是秘密的,至少也要有一個人知曉。故是不難理解的;但是對行為的方法及其外現的把握就不那么容易確信。集體討論決定、領導個人決定、個人審批等,是不是屬于這里的行為方法,如果屬于,則與步驟之間區別何在?為解決這個難題,筆者試著借用運動和靜止的辯證關系給出解答:步驟是在程序運動中考察運動過程中的環節;方式是在相對靜止下描述的環節外化形式。方式的形式意義指向的是步驟的外在表現形式。其功能性意義在于,經過該步驟可被驗證。步驟的細密度必定有相應的方式表現,兩者不可分離。方式的公開性也就必然體現程序的透明度。3.時間要素指向的是期限,擴大點還包括時效。程序是行為的程序,任何一個行為必在一定的時間和空間中進行。客觀上,程序和時間不可分離,但允許人們基于不同的認識需要而隱去時間因素。例如:批準需在8個工作日內完成,8個工作日就是期限;8個工作日未作答復則為默示否決,這就是時效。時間要素的意義,首要在于促進行政權行使的效率。故對時間要素的理解不存爭議。4.順序意指若干步驟之間于時間上的先后關系,此步驟在先,彼步驟在后。理解上,順序本身是明確的,順序的要旨是促成程序構成的科學、理性。在完成對行政程序構成因素系統的界定基礎上,將這一分析工具運用于《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》規定的內部行政程序制度,試著歸納出內部行政程序有關規定本身的缺陷。《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》共33個條文,其中涉及內部程序的規定有9個條文,分別為:第9條規定審核程序、批準程序、備案程序;第10條規定協商程序、決定程序、爭議解決程序;第13條規定審批程序;第16條規定審核程序、批準程序;第18條規定審批程序;第21條規定監督程序;第22條規定處理程序;第23條規定上報程序;第26條規定處分程序。從對內部程序的步驟和方式的規定看,所有的程序步驟規定都只是停留在那么一個“概念”上,而沒有從方式上進一步給予明確。事實上,對內部程序規定做這樣的“技術處理”幾乎是所有涉及內部行政程序規定的慣用方法。為保證分析的有效性和普遍適用性,可以于該法規定中任取一程序制度進行系統化的分析,但為了直觀的需要,暫取樣該法第9條規定中規定的審核程序。何謂審核?審核是指“即審查、核實申請是否符合有關法律規定的條件”。首先,就步驟而言,該條文規定“……由本級政府提出方案,經上一級人民政府機構編制管理機關審核后,報上一級人民政府批準”;審核由2個步驟構成,分別為:申請的提出、審查核實。其次,就方式看,該條規定實在看不出審核的外在方式。再次,就順序看,提案在前審核在后。最后,就時間看,未有明確期限規定,是一天或是十年八年未知。但不是說審核沒有時間,有審核行為就必有時間,哪怕就是一瞬間,不影響時間所指的期限存在。以程序構成要素系統論綜合分析:①步驟的細密化程度依賴于可見的方式判斷。該條規定的方式就“大有文章”,到底是以什么方式?實踐操作理性告訴人們,審核的方式有兩種:一是初審,也稱之為形式審,即書面審查文字材料所提供的信息符合法定標準條件即可;二是實質審,實質審需要全面調查核實書面材料信息的真偽,以達到審核人理性經驗上的確信標準。不同的審核方式,其外化并能為人所感知的客觀存在是不一樣的。由前文論述可知,方式是步驟的外化表現形式,意義在于可驗證性,可證明性。它能有效的限制恣意的產生,指向裁量權的限縮。沒有方式的明確規定,“含糊的、概括的或是模棱兩可的制定法引發了自由裁量權。”其后果也就不言而喻,“自由裁量權沒有任何實際限制的現代政府的力量將變成一頭怪物。”這里的審核方式可能只是最為膚淺的簽字和蓋章。內部程序規范行政權力公正、合理運行的核心功能散失殆盡。②順序是合理的,先提案后審核,而非相反規定。③時間上,沒有明確的審核期限規定,雖然從行為邏輯上可以判斷,判斷點在于是否報上級政府的批準。讓筆者驚嘆的是,不僅是該條沒有明定審核程序的期限,而是整部法律文件不見期限規定。無期限,效率不可知,裁量權幾乎絕對。④程序的保障性制度規定缺失。孤立地的考慮單個具體制度,這樣的判斷很多時候是不公允的。但就整部規定內部行政程序的文件而言,這樣的制度裝置是不可或缺的。更需特別指出的是:有關編制的審核,事關行政權、人事權、財權的配置,涉及巨大利益的分配。但審核程序中為何授予如此“絕對”的程序性裁量權?是否可以從中推知該條文制定者的“用心良苦”?無論如何,在形式上,可以明確理解為,制定條文的技術過于粗糙。
(三)內部行政程序現行規定中存在的問題通過上述的抽樣分析,在行政程序構成要素系統論的觀點指導下,對現行內部行政程序規定中存在的共性問題進行歸納:第一,程序步驟的細密度不夠,賦予行政權力行使者過度的程序本身的裁量權,也可稱之為程序性裁量權過度。如此,也就帶來程序于實踐運行中的可操作性差,一個理性的第三者面對這樣過于簡單化的程序規定實際不知該如何按程序辦事。第二,程序外在表現形式的可驗證性不足。這一規范的缺失,導致行政權力運行過程的程序透明度不高,權力濫用的可能性增強。第三,期限規定大多含糊。期限規定的含糊不清,自然也就降低了權力運行的及時性,從而影響行政權力運行的效率和公正性,同時也給行政權力濫用提供了更多的土壤。第四,缺失反規避程序手段的規定。程序的遵守與否不僅取決于權力主體自身的需要程度,同時也取決于外部的強制的強度。對于易于的行政權力而言,保障性的程序制度設置必不可少。例如:行政記錄案卷制度、程序的效力阻截制度、程序責任追究制度等,能從不同的角度強化權力的行使者遵循程序。第五,現行規定中,各程序制度之間的系統的協同配合性差,從而削弱了程序系統整體功能的發揮。當然,共性不否決個性,就某部具體的有關內部行政程序規定的文件而言,上述問題存在的差異性也是客觀的。但就整體而言,內部行政程序步驟的細密度、內部行政程序方式的可驗證性、內部行政程序的制度保障性三個方面存在的問題更加突出。
二、內部行政程序的程序制度完善
通過借用程序的構成要素系統思維,對現有內部程序制度進行規范上的分析,意在明確現有內部行政程中存在的問題,從而覓得完善現有內部程序制度的路徑,同時也為行政權力正當行使提供可靠、有效的規范依據。“追求正義(公平),可謂是法律人的崇高目標。然而在現代社會,何為公平和正義,卻是眾說紛紜,莫衷一是。因此,法律人輸送正義,要依據(大體可視為正當的)現行法律。”因此,本文的最后任務是在前文歸納的問題基礎上,討論如何在規范意義上對現有的內部程序制度加以完善。
(一)程序要素系統化的路徑內部行政程序作為程序規則集成而言,是由一個一個具體的程序制度構成。一個具體的程序制度又由四個既獨立又相互聯系的因素構成,即步驟、方式、順序、時間構成,同時這四個要素之間是彼此聯系、相互配合,從而于程序制度的整體上發揮程序的功能。因此,完善內部程序制度就必須遵循程序構成的要素。這四個因素當中最具有彈性的為步驟和方式要素,順序和時間主要的是從科學理性和效率意義上考慮,當然也有限制程序裁量的作用,但對順序時間而言不是主要的。1.步驟因素即為以步驟的細密度衡量一個程序制度的操作性與程序性裁量權的強弱。步驟的細密度意義并不僅僅在于操作性,更重要的制度意義是在于控制裁量權,限制程序主體的恣意。之所以這樣說,“行政程序的步驟不是一個純粹的客觀的現象或存在,而最終是由法律設計出來的,是代表著人們追求某種價值目標的愿望,步驟總是與人們對這種程序目標的要求相適應的”,因此程序制度的完善首先來自于程序制度制定者程序意識的升華。提升程序制定者的程序意識,特別是程序的公正性與行政權行使的效率性之間的辯證關系,破除程序對效率阻礙的陳舊觀,就有了極為重要的意義。只有在這樣的程序意識指導下,才有可能設置滿足最底公正性的、必要而又合理的程序步驟。2.程序的方式因素指向的是程序步驟的外在表現,意義在于步驟經過的可驗證性。這就意味著步驟總要以某種可驗證的方式呈現。這樣人們就有了對步驟的經過進行評價的客觀對象,程序的公正性是否確實得到遵守就有了客觀的基礎。所以,內部行政程序完善的客觀標準就在于對程序方式的完善,使得實現程序步驟的方式一定要盡可能明確。方式限制著裁量、限縮著恣意。
(二)程序制度自我保障性的路徑內部行政程序要得到確實的遵守,就必須有相應的激勵機制和反規避程序機制,正是在這個意思上,程序制度需要保障性制度設置。程序限縮的是程序主體的恣意,所以就必然遭到恣意主體的反擊,也即對程序的形式規避與實質規避。如何確保程序得到確實的遵守?在程序既定的情況下,程序主體之所以遵循程序無非來受制自于程序主體內外兩個方面因素的影響:1.程序主體自身因素。“生存是任何行政機關管理者關注的頭等大事”,對程序的遵守如若有利于行政機關的生存,則遵守程序的意識也就必然被激發。反應在內部行政程序制度構建上,要有遵循程序免責規則的明確設定。第4期殷玉凡:內部行政程序的規范性研究2.程序主體外部因素。即通過設置相應的程序性約束性規則,強化程序主體對程序的遵守。反映在內部程序制度的規定上,即為完善主體資格認定程序、回避程序、行政記錄制度、程序行為效力阻截制度、期限制度、追責程序等,以反制對程序的規避。具體的程序制度完善遵循上述程序要素系統的路徑。
絕大多數國家均采用行政機關先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國,涉及國家賠償的案件,大約有80%至90%是在行政機關得到解決的。在捷克,司法部和財政部有權審查所有違法決定案件,賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式,在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是,賠償請求權人向法院提起賠償訴訟前,一般須經過賠償義務機關先行處理,或與賠償義務機關先行協商,若不能達成協議或請求權人不滿意行政處理決定,或賠償義務機關逾期不處理,才可以向法院。先行處理猶如一張過濾網,將行政機關能夠自行解決的賠償限制在行政機關內部,而不進入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累,減輕了法院在處理賠償事件上的負擔;另一方面又方便了當事人,使受害者可以不經過復雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償,同時也是對賠償義務機關本身的尊重。當然,這一原則也有某種局限性,強制要求所有受害人向侵權機關申請并協商賠償問題,可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權機關繼續合作的結果,因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。
(一)兩種先行處理模式
從行政機關處理賠償事務的方式看、行政機關先行處理分"決定式"和"協議式"兩種。它們在處理方式和結果上有一定差異。
"決定式"的最突出特點是:行政賠償義務機關對受害人的請求采用"決定"形式處理,一般不與請求權人進行協商或討論,受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如,我國行政訴訟法第67條第2款規定:"公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求,應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服,可以向人民法院提訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式,但其內容實際排除了正式協商形式,而只用了"處理"一詞。規定雖然含糊,但實踐中多采用半協商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規定:"被害人應先向有賠償責任之官署以書面請求賠償。書面送達官署三個月后,未經官署確認,或在此期間內對賠償義務全部或一部分拒絕者,被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規定。
"協議式"則以賠償義務機關與受害人雙方協商為基礎,以協議為最終處理結果。許多國家和地區之所以采用"協議"方式,主要是考慮到賠償爭議復雜多端,要求當事人間能夠共同協商,對損害賠償額請求達成折衷妥協方案。例如,美國《聯邦侵權賠償法》第2675條第1項規定:"除非請求權人先向有關聯邦行政機關提出賠償請求,而且被請求之行政機關……作出終局之拒絕,不得對美國政府……提起請求金錢賠償的民事訴訟";該法2672條規定:"對于受害人的請求,每一聯邦行政機關的首長或其指定人必須依法予以考慮,評估、調解、決定或妥協、和解、受害人如果接受了這種決定或妥協、和解,則發生終局之效力,不得再行請求或"。
(二)先行處理程序的提起方式
在行政機關內部提起賠償請求一般有兩種方式,一為單獨請求賠償;二為附帶提出賠償請求。
如果受害人僅就賠償問題向行政機關單獨提出請求,而不涉及其他要求,則視為單獨式請求。行政賠償義務機關接受這類請求無須確認行政行為的合法性,只需就侵權事實成立與否及賠償數額等問題與受害人共同協商,達成共識。例如,某公民在被拘留期間,受到警察刑訊和毆打,如果他僅就被毆打受到損害請求行政機關賠償,賠償義務機關無須審查該毆打行為合法與否,而只須確定損害人因其合法權益受到該行為侵犯造成損失而請求的行政賠償。我認為這一范圍過窄。單獨式請求包括兩部分,一是對已經確認為違法侵權的行為向賠償義務機關提出賠償請求;二是對無須確認的明顯違法行政行為直接向行政機關提出賠償請求。因為行政侵權行為很普遍,確認機關卻只有行政機關和司法機關。如果要求所有受害人對侵權行為提起賠償請求之前都要經過確認階段,勢必增加受害人的負擔。況且有很大一部分行政侵權行為明顯損害事實,而不涉及確認其合法與否問題,更無須通過復議或訴訟途徑先確認為違法,再向行政賠償義務機關請求賠償。如行政機關公務員毆打侮辱行為、獄政管理中的事實行為等,既不屬于行政復議和訴訟范圍,也沒有適當的確認機關,因此,賦予受害人直接的請求是必要的,即受害人可就賠償問題直接向行政機關單獨提起,由賠償義務機關與受害人協商處理。
附帶式請求,是指行政賠償請求權人在提出行政復議或其他審查行政行為合法性程序的同時,附帶請求以審查行政行為合法性、適當性為主要內容,以賠償損失為附帶內容。受害人可在提起行政復議或行政申訴,在要求有權機關審查并確認某一行政行為的合法性的同時,還可以附帶要求侵權機關賠償其損害。當然,附帶式請求往往須經過兩道不同的程序,一是先確認行政行為違法或不當,二是就違法和不當的行政行為所遭受的損害提出賠償請求。由于確認機關未必都是賠償義務機關,因此,會出現確認機關與原機關共同承擔賠償責任,或確認機關責令原機關承擔賠償責任的情形。例如,我國行政復議條例第44條規定:"被申請人作出的具體行為侵犯申請人的合法權益造成損害,申請人請求賠償的,復議機關可以責令被申請人按照有關法律、法規和規定負責賠償"。
二、賠償請求權及受理
在行政機關內部賠償程序中,受害人提出賠償請求,賠償義務機關受理請求都必須符合一定條件,履行法定手續。這些要件和手續大致可以分為兩大類:
(一)實體要件
請求權人向賠償義務機關請示賠償,應當具備以下實體要件:
1.請求權人原則上是因行政機關及公務員執行職務行為而直接受損害的人。如被違法拘留的人,被非法沒收財物的人,被毆打、拘禁的人。至于受害人死亡的,其繼承的、被撫養人、支付喪葬費的人為請求權人。未成年人和精神病人等無行為能力人,限制行為能力人受侵害而提出賠償請求時,由其法定人。
2.被請求人為行政賠償義務機關。
3.請求依據是能夠證明的損害事實。包括已受損失和必然的可得利益損失,不是假想、預料、期待的非現實損害,以及相關的法律文件,包括確定行政機關賠償義務和受害人請求權的一般賠償法和特別法。
(二)程序要素
從許多國家、地區行政賠償立法及實踐看,程序要素是請求權人提出賠償請求,行政賠償義務機關履行賠償義務的步驟、方法、形式要求等綜合因素。它主要包括:書面申請、法定期限內提出、行政機關決定或協議期限、協議及賠償金額限制等。
1.書面請求
受害人等向賠償義務機關提出賠償請求,須以書面形式進行。請求賠償行為屬要式法律行為,因此,僅以口頭表示請求賠償的意思是不夠的,難以構成具有法律效力的法律行為,例如,《美國聯邦侵權賠償法》第2401條規定:"除非于求償權發生后二年內對于有關聯邦行政機關以書面提出賠償請求,……對于美國聯邦政府的侵權行為之訴,即歸于消滅。"我國法律目前并未規定向行政機關提起賠償請求須以書面形式為之,但實踐中做法則多采用書面形式。如行政復議程序中附帶請求賠償的,須以復議申請書為基礎提出附帶請求,一般均采用書面形式。
2.法定期限內提出請求
向行政機關提出賠償請求,必須在法定期限內提起,這與訴訟上的消滅時效是一致的。許多國家、地區的法律都明確規定了國家賠償的請求期限,即請求權的消滅時效。其意義在于督促權利人及時行使求償權利,義務人早日履行其義務,以免時過境遷,發生舉證困難,解除請求人與賠償機關及公務員的顧慮。如果請求權人不能在法定期限內向賠償義務機關或其他有關機關提出賠償請求,則喪失勝訴權,即喪失要求法院強制義務人履行義務的權利。當然,即使在時效屆滿的情況下,權利人仍提出請求,義務人主動履行義務的,權利人仍有權受領。行政賠償的請求期限也就是消滅時效、訴訟時效。由于它與民事賠償有一定區別,因此多采用短時效。
3.行政機關決定或與請求人協議的時限
賠償義務機關收到賠償請求權人的書面申請后,一般會出現三種結果,一是認為無賠償義務,作出拒絕賠償的決定;二是認為可以賠償,與請求權人進行協議;三是既不拒絕,也不協議而是拖延不答復。為了保證請求權人及時獲得賠償,督促賠償義務機關盡早履行義務,許多國家和地區的法律均規定了賠償義務機關作出決定或協議的期限。例如,韓國法律規定賠償審議會作出認可或拒絕的期限為兩個月,超過兩個月不作決定的,賠償請求權人可直接。奧地利法律規定,被害人提出賠償請求三個月內,如賠償義務機關拒絕或未確認,被害人有權。
規定行政賠償義務機關受理請求后的決定或協義期限有利于盡快解決賠償糾紛,防止一案久拖不決,損害當事人的權益和行政效率。我國目前尚無明確規定,根據行政復議條例規定,附帶請求行政賠償的,與復議期限一致,復議機關應在兩個月內作出裁決。今后國家賠償立法也可規定為兩個月的協議或決定期限。
4.協議或決定賠償的金額限制
為了防止行政機關為安撫受害人濫用賠償權,有些國家和我國臺灣規定行政機關自行決定賠償數額的限制。美國《聯邦侵權賠償法》規定,行政機關對超過25000美元作出賠償裁決,妥協與和解,應事前獲得司法部長或其指定人的批準始為有效。我國臺灣"國家"賠償法施行細則規定:賠償義務機關有權在一定金額限度內,逕行決定賠償金額,超過限度,應報請其直接上級機關決定。金額限度,由行政院依據機關等級、性質、事權大小和經濟狀況決定。我國現行法律法規對此尚無規定,可以考慮在今后的國家賠償法細則中對不同級行政機關決定賠償的數額予以規定和限制。
三、行政機關作出賠償決定或協議的效力
賠償請求權人與賠償義務機關達成的協議或賠償義務機關作出的裁決具有確定力和拘束力,雙方當事人不得隨意反悔更改,這是多數國家法律所明確規定的。例如,美國《聯邦侵權賠償法》第2672條規定,除非前項之行政調解系以欺詐方式達成,行政機關所為的妥協、和解、裁決或決定,在本法關于對美國聯邦政府基于侵權行為而提起的民事訴訟的規定限制下,對聯邦政府全體官員均有終局的效力"。"請求權人接受前述的裁決、和解或妥協,對于該請求權人應產生終局的拘束力,并對美國聯邦政府及其人員因其行為或不行為所生的賠償請求構成完全之免除"。
可見,在行政賠償的先行協議程序中,賠償義務機關與請求權人所達成的賠償協議與法院的調解書具有同等的法律效力,既可以成為賠償義務機關履行賠償義務的依據,又可以成為請求權人申請法院強制執行的依據。具體而言,賠償決定或協議發生以下效力:
(一)賠償義務機關履行賠償義務
由于賠償協議具有與法院判決、調解書同等的效力,因此賠償義務機關與請求權人達成協議后就負有履行協議的賠償義務,應當向請求權人支付賠償金、或按協議內容恢復原狀。此項履行應當在一定期限內完成,我國臺灣法律規定為20日。當事人也可以約定履行期限,但不宜過長。賠償義務機關在協議前或協議中已先行支付的醫療費、喪葬費和其他費用,應于履行賠償金時扣除。
(二)請求權人取得執行名義
賠償協議的效力還存在于請求權人向賠償義務機關請求賠償時,該賠償義務機關不得拒絕或延遲履行。否則,請求權人有權申請法院強制執行。通常法院強制執行的標的為賠償義務機關所有的財產,但由于行政機關的財產性質特別,有些情況下不宜作為強制執行的標的。例如,機關公用的實物、公務員的工資等。許多國家和我國臺灣均有一定限制。例如,在英國、法國、美國、西班牙、澳大利來等國,不能申請強制執行國家賠償責任。在美國由國會編列預備金支付賠償費。德國雖然曾規定財政財產可以強制執行,但公有物仍不能強制執行。
我國現行法律沒有規定行政機關作出賠償裁決或與請求權人達成協議后拒不執行該裁決或協議的處理辦法,因此,請求權人能否就裁決或協議向法院申請強制執行仍無定論。但從國家賠償立法的趨勢和規律看,規定請求權人申請法院強制執行是必要的,這是保證賠償義務機關及時履行義務的重要途徑。但由法院強制行政機關執行協議存在一定難度,同時還可以開辟另一個途徑,即賠償義務機關超過期限拒不履行協議的,請求權人可以就此向法院提起賠償訴訟。
說到行政許可法,它對行政許可辦理程序的規定是比較系統、比較詳盡的。它按照行政許可的辦理過程,規定了行政許可的申請與受理、審查與決定、辦理期限、變更與延展,并對幾類許可規定了特別程序,同時又在不同的環節分別規定了具體的程序制度,如公開制度、說明理由制度、行政機關職能分開制度、時限制度等。這些程序制度的作用是:
為何要強調統計行政程序的建設
在作出具體統計行政行為時,強調統計行政程序,有利于減少行政行為的隨意性,克服撊酥螖的現象,保護相對人的合法權益。
在統計行政法律關系中,統計行政機關作為統計行政主體,處于領導的地位,而相對人(統計調查對象等)則處于服從的地位。統計部門隨意制發一張調查表就有可能給相對人帶來較大的工作量,增加一定的人力、物力、財力的開支,特別是不科學的統計指標更給填報帶來極大的困難,而這些數字匯總上來后,領導也不見得就是很需要,甚至于統計部門通過現有的資料進行必要的加工也可以獲得。因此,這種在統計工作中的撊酥螖現象必須通過一定的程序加以控制。即任何統計調查都必須要進行立項論證,確定有無必要進行專門調查,若確有必要進行調查,還要對調查表進行審查,弄清指標的設置有無必要,指標設置是否科學,調查時間是否合理,調查經費有無保障,等等。在此基礎上由有關領導進行簽發,在統計調查前還要進行公告等。
在作出具體行政行為時,強調統計行政程序,有利于增強統計行政行為的合法性、科學性,提高統計工作的質量。
在日常的統計行政管理工作中,統計法律、法規、規章對一系列的統計行政行為的程序都作了具體的規定,這些都是必須要認真貫徹執行的,不履行這些程序上的義務,也就是違法。從另一方面來講,講究一定的程序,可使統計工作的科學性得到極大的提高。這是由于在一個良好的程序中,必然有具有一定專業知識的人員參予對行政行為論證這個環節,有的還要進行必要的聽證環節,重要的事項還要通過有關的辦公會議集體討論拍板,經過這樣的層層把關,統計行政行為的質量,也必然得到極大的提高。如在統計報送期限的問題上,過去不經過論證,給基層單位的上報期限規定得太緊,以至于到了基層必須25日前就要報整個月的數字,這樣質量是難以保證的。如果在制定這樣的決策前聽取相對人的聽意見,也不至于作出這樣不近人情的行政行為來。由于時間緊,基層就采取統計加估計的辦法來報數,不僅影響了統計數字的質量,更重要的是弱化了統計法制觀念,為弄虛作假提供了溫床。在某種程度上可以說,統計數字上的不實事求是的現象,與調查組織者對待搜集資料的不實事求是的行為有著一定的聯系。
在作出具體統計行政行為中,強調統計行政程序,有利于加強統計執法,明確統計行政關系主體的權利與義務。
從統計行政管理領域上來講,在統計行政權(公權力)與統計調查對象的私權利之間存在著一個平衡點。這種平衡,我認為是一種動態的平衡。即除了要對統計行政管理權進行控制以外,在統計行政管理的某些方面要加強對統計行政管理相對人的執法檢查。由于統計行政行為未經過一定的程序造成相應的手續不完備,給監督檢查帶來了諸多的困難。如在組織年定報統計工作的過程中,作為一個統計行政行為,首先必須要以統計行政機關的名義下發一個開展統計年定報工作的通知,明確開展統計調查依據、目的、意義、統計行政主體、統計調查對象的權利、義務以及相應的統計法律責任。最主要的是要對每張表要列出具體的表名、表號、填報單位、上報日期、上報給誰(受表單位),等等。如果上報日期推遲和提前都必須要有相應的正式書面通知。其次,開展年定報的通知和有關的統計指標解釋,要采取適當的形式送達到統計調查對象手中,并留有送達的依據,如采取開年定會的形式進行工作布置的,則必須留存會議簽到單,以便于查閱。對于一次性重大調查要在有關報刊上進行調查前的公告等等。通過上述程序,便于明確統計法律責任,有利于統計執法工作的有效開展。
對統計行政程序的探討
統計行政行為是統計行政機關單方面的意思表示,這個表示一經作出就具有公定力、執行力、拘束力等法律效力。
統計行政行為意思的形成程序
我認為行政行為的意思可分為貫徹性意思、創設性意思兩大類。在這兩大類中有不同的特點:
貫徹性意思的形成。所謂貫徹性意思是指統計行政機關為貫徹上級統計部門有關統計工作的總體布置所要進行的具體統計行政行為的意思。如開展全市年定報工作就是貫徹全國、全省統一部署進行的。在這類意思的形成中,要吃透上級的文件精神,在滿足上級要求的同時,結合本地實際進行具體化。重點就是要明確本地基層單位如何上報、以及上報的時間、地域、對象等各種要求。一般由統計行政機關部門草擬文件,并對基層上報時間、上報方式進行合理論證后,由分管局長簽發即可。
創設性的意思的形成。所謂創設性意思又可分為自身創設性意思、他人創設性意思兩種。自身創設性意思,即根據當地黨政領導的要求或根據實際工作開展的需要所要作出的各種具體行政行為的意思。這是要重點控制的。
首先,開展這項統計行政行為要合法、合理,不能違反法律。這是一個基本的前提條件。
其次,在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟(聽證、召開座談會、書面征求意見)、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壯づ陌澹、撉等基本過程。
申請立項。這是一般重大的統計行政行為的必經程序。立項必須要有立項的依據(法律依據)和實際的需求。一般還需要有可行性研究的報告。
討論。這里的討論指對立項需求(申請)的可行性問題的討論。一般由一個參謀性(輔)的機構(組織)來實施。這個機構(組織)要吸收相關的專家或有關方面代表(最好包括人大代表、政協委員)組成。重大的涉及到相對人切身利益的應進行公開的聽證。一般的也可沿用傳統的召開座談會、放發征求意見稿等形式。重點討論項目需求(申請)的必要性、可行性的論證科學性等內容,然后對實施內容、形式等要素進行討論和優選,形成一個意見報決策層會議或交由首長拍板。在上述過程中,要注意聽證與召開座談會的區別。首先,聽證是一個法律概念,它是靠眾多法律原則支持的一種程序,具有嚴格的法律規則和意義,它不是泛泛的道德要求,也不是簡單的工作作風,而是一種具有法律意義的工作規則,一旦違反這些原則和規則,將影響某項決策或行政決定的效力。其次,聽證的核心在于撎龜和撝兩方面。所謂撎龜就是撎,如果只聽摬蝗,或撎龜而不撊,則起不到撎的作用。所謂撝是指決策部門的決定必須建立在利害相關人提供的證據事實基礎上,允許利害相關人就對方提供的證據加以質證、辯駁。換言之,決策部門不能偏聽偏信,必須兼聽各方意見,而且每次決策必須是建立在相關證據基礎之上,特別是建立在有力證據基礎上的意見。
辦公會研究或首長拍板
對于重大的一般要經過辦公會集體討論,按照少數服從多數的原則舉手表決。在表決程序上應規定不得投棄權票,即要么反對,要么贊成。各人表決情況記錄在會議紀要中,這雖是集體決定,若出了問題,凡投贊成票的,要承擔責任,投反對票的不負責任。但同時要建立一個約束機制,凡三次投反對票而該項行政行為卻分別被實踐證明是正確的領導集體成員,要受到相應的處分,承擔相應的責任。那么,認定行政行為對與錯的標準是什么呢?我認為從根本上來講要堅持撊鲇欣跀的標準,具體可采用民意測驗、跟蹤調查、綜合評價等方法來論證。
對于一般的行政行為的決策可在經過必要的程序后,依據領導分工由行政首長拍板決定。
上述貫徹性意思和創設性意思是相對的,有些創設性意思經過決定后,對于具體的部門(如專業處)來說又變成了貫徹性意思。有些貫徹性意思,為了貼近各地實際情況需要進行適當補充或修正又具有創設性意思了。
而他人創設性意思,即他人為貫徹黨政領導的需要或自身需要就統計方面的工作,向統計部門提出的利用統計行政權的申請的意思。如市機械局為了調查全市機械工業的情況,向統計部門提出要開展統計調查的創設性意思,若經統計部門依法審核同意就具有法定效力。屬于部門統計調查,就受到統計法的保護。其具體的程序同自身創設性意思的程序。
統計行政行為的簽發和公告的程序
統計行為一經確定下來,要經行政首長的簽發,以文件的形式下發,使有關相對人知曉。其送達方式同法律文書的送達方式。有委托送達、留置送達、公告送達、直接送達、郵寄送達等。送達必須符合法律的規定。在對不特定的相對人作出統計行政行為時,可在一定范圍內采取在報紙上公告的方式。這里的撘歡ǚ段要與統計行政行為的實施范圍相一致。如要在南京市開展全市范圍的居民出行情況的調查,可在《南京日報》等全市性的報紙上進行調查公告。
統計行政程序實施中的在關問題
程序與效力的問題
行政活動有其多、雜、變化快等諸多特點,講究一定的程序就必然要經歷一定的過程,需要耗費一定的時間,而行政效力總是與一定的時間聯系在一起的,這就必然要影響行政效力。為了解決這一對矛盾,在作為具體統計行政行為時,有必要把統計行政行為區分為重要的統計行政行為和一般的統計行政行為。對于重要的統計行政行為毫無疑問必然要嚴格適用上述的程序。面對于一般的行政行為,要有限度地適用簡易程序。簡易程序可將立項申請、討論、辦公會審議等過程有選擇地壓縮適用,但作為行政首長的簽發是必經的程序,不可忽略。
對于時間緊迫的重大的統計行政行為的決策,在一定條件下也可適用簡易程序,但必須是十分慎重,且不宜多搞。
統計行政程序必須公示。
為對統計行政機關進行監督,各項統計行政行為的程序必須采取公示的原則,使統計行政管理相對人進行充分的了解,以避免摪迪洳僮鲾,使相對人的合法權益得不到維護。實踐證明,公示的方法對于提高統計行政效率有著十分重要的意義。
一、行政程序違法的表現
行政程序是指行政主體在實施行政行為時經歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內,按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統一規范的行政程序法,加上一直以來“重實體,輕程序”傳統思想的影響,行政主體在執法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現象時有發生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:
1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應依行政法規規定的步驟進行,但行政主體違法而未采取或履行相應的步驟。法律通過規定行政程序以規范行政權力運行的軌跡,為行政主體設定相應的程序性義務,作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預先設立的行政程序而進行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權利,影響法律的公正與嚴肅。
2.順序顛倒。即行政主體違反法律規定的先后順序作出行政行為而構成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續所構成,如同鏈條一環緊扣一環,從而保證行政程序法律關系主體的活動順利進行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進行后面的行政程序,再進行前面的行政程序,否則將會導致行為無效。
3.形式違法。即行政法律行為的作出應當采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構成程序違法。隨著行政法的進一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴格,一方面是為了監督行政主體的執法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權利。然而,由于我國的行政法規建設起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現實生活中違法現象時有發生。
4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環節應當有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規定:“行政機關應當在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點。”而在我們“依法行政”的建設過程中,行政主體沒有按照法律規定操作的現象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規定的期限給予當事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當事人也不經批準延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責任的等等。
二、行政程序違法與實體違法的法律后果比較
行政實體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯結,相互依存。前者是行為的內容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實體法和行政程序法的規范,但它們的地位和作用有差別。實體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實體權力的形式如何對行政是否科學和民主有極大地影響,因而法律通過規定行政程序以規范行政權力運行的軌跡,防止行政權力的濫用。但行政程序具有多樣性和復雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責任承擔方式,也應該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區別。那種認為違反程序的行政行為一律無效的觀點是片面的。
我們還需要明確的是程序違法中對相對人權益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究。現代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應承擔責任,盡管世界各國對這種情形下的法律責任少有明確規定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規定:違反法定處罰程序的,由上級機關或有關部門責令改正;可以對直接負責的主管人員依法給予行政處分。這項規定為追究程序違法的法律責任提供了依據。那種以為“行政機關違反法定程序的責任即是行政行為無效”的觀點,是不符合行政法理的,實踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導致無效是行政程序法律責任不獨立”的結論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實質,并混淆了法律后果和法律責任的概念。行政程序法與行政實體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標不相符合。但我們認為,這正是實體法與程序法區別之所在。實體正義、程序效率都是法的正義的重要內容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實體正義;二是行政機關不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應當對實體與程序的正義價值進行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實也是世界各國的普遍做法。
三、對行政程序違法的司法審查
1.對行政程序違法進行司法審查的程序
(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔保人或者按規定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執行。這里就有一個法定步驟,即公安機關作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔保,如果公安機關不執行這一步驟,作出裁決就執行拘留(實踐中此類情況常有發生),這種跳躍式的執法行為,就是違反法定程序。
(2)審查法定順序。這一點要求行政程序中不能出現順序顛倒,也不能出現順序混亂。例如,行政主體在進行有關執法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關措施、作出行政決定,并將有關決定交付當事人,還要告之當事人有關權利。如果違反了這一順序,將會導致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據。”這既是對被告訴訟權利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據證明其行為合法。
(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應的形式表現出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規定的形式來進行則屬程序違法,如《行政處罰法》規定:“行政機關及其執行人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據,未出具財政部門統一制發的罰款收據的,當事人有權拒絕繳納罰款。”第49條規定:“行政機關依照本法第39條的規定給予行政處罰,應當制作行政處罰決定書。”通常,對外行使影響公民、法人或者其他組織權利義務的行為都應當是要式行為。
(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導致程序違法。
2.對行政程序違法司法審查的結果
對于違法行政程序司法審查的處理結果,學術界及司法界都有不同的意見。有的認為,只要行政程序違法,不論實體處理是否合法,均應判決撤銷。有的認為,只要實體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實體權力,應予維持,不過應在判決書中指出其程序違法。有的認為,只有程序嚴重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應予維持。
在國外,許多國家和地區行政程序法中都有些“適當寬松”的規定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補正。比如德國行政程序法第44條規定了行政行為具有嚴重瑕疵的,包括程序嚴重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導致第44條規定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導致行政行為無效的后果。在行政機關制定法規時,“除非有特別法律規定,制定規章基本上是行政機關自己的事,除非法律另有規定,否則,不得以行政機關在頒布某項規定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規章影響的各方協商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機關和執法人員中普遍需要提高,因此,筆者認為對于行政程序違法司法審查的結果規定既不宜過于嚴格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區分。
概括說來,行政程序違法的司法審查應以公正和效率為標準。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權益,應當認定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權益,或者影響微小,可不認定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:
(1)對于任意性行政程序,行政機關具有一定的自由裁量權,可以根據實際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機關自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機關選擇的程序嚴重違背法理、違背基本公正要求,雖不構成違背法定程序,但可構成‘’,人民法院可以以為根據撤銷相應具體行政行為。”
(2)對行政程序中輕微的瑕疵現象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補充的責令行政主體補充,不能補充的提出司法建議。
(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權益的,可判決撤銷并責令行政機關依照法定順序重新處理。
行政程序違法的后果不同于實體違法,這是由行政程序本身的性質決定的。并不如有的學者所認為的:程序違法,從嚴格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現了現代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現為一種“待定”狀態,如超出復議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據具體情況進行審查作出判決。
注釋:
①羅豪才.行政訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1992.247.
②石紅心.行政機關違反法定程序責任新論[J].行政法制,2002,(2):910.
何謂統計行政行為?簡言之,就是統計行政機關在法定職權范圍內,依照法定程序所作出的影響到相對人權益的行為。具體化地說統計行政行為包括統計調查項目審批行為、統計調查行為、統計資料公布行為、統計確認行為(包括統計資料的認定、統計行政登記等)、統計行政許可行為(包括發放統計上崗資格證等)、統計行政處罰行為,等等。一般而言,政府統計行政機關業務處室所涉及到的行為只要與相對人發生關系的,都是統計行政行為,都要受統計法的調整和規范,都要依法行政,而不僅僅是統計行政處罰行為。只要統計行政行為不當,影響到相對人的合法權益,作出該項統計行政行為的統計行政機關就有可能當被告。譬如講,統計局向某基層單位布置了一張調查表,這就是統計行政行為,基層單位認為這項調查侵犯了其合法權益,既可以申請行政復議,也可以向人民法院提起行政訴訟,如果向法院提起行政訴訟,那么,統計局就是被告,就有出示作出這項調查的依據和具體審批程序等證據的義務。沒有合法、合理的依據,法院可以判決撤銷這項統計行政行為。如果因為調查給基層單位造成損害(人力、物力等),作出這項調查決定的統計行政主管部門還要作為賠償義務機關進行國家賠償,并對有關責任人員進行追償。
為何要強調統計行政程序的建設
在作出具體統計行政行為時,強調統計行政程序,有利于減少行政行為的隨意性,克服撊酥螖的現象,保護相對人的合法權益。
在統計行政法律關系中,統計行政機關作為統計行政主體,處于領導的地位,而相對人(統計調查對象等)則處于服從的地位。統計部門隨意制發一張調查表就有可能給相對人帶來較大的工作量,增加一定的人力、物力、財力的開支,特別是不科學的統計指標更給填報帶來極大的困難,而這些數字匯總上來后,領導也不見得就是很需要,甚至于統計部門通過現有的資料進行必要的加工也可以獲得。因此,這種在統計工作中的撊酥螖現象必須通過一定的程序加以控制。即任何統計調查都必須要進行立項論證,確定有無必要進行專門調查,若確有必要進行調查,還要對調查表進行審查,弄清指標的設置有無必要,指標設置是否科學,調查時間是否合理,調查經費有無保障,等等。在此基礎上由有關領導進行簽發,在統計調查前還要進行公告等。
在作出具體行政行為時,強調統計行政程序,有利于增強統計行政行為的合法性、科學性,提高統計工作的質量。
在日常的統計行政管理工作中,統計法律、法規、規章對一系列的統計行政行為的程序都作了具體的規定,這些都是必須要認真貫徹執行的,不履行這些程序上的義務,也就是違法。從另一方面來講,講究一定的程序,可使統計工作的科學性得到極大的提高。這是由于在一個良好的程序中,必然有具有一定專業知識的人員參予對行政行為論證這個環節,有的還要進行必要的聽證環節,重要的事項還要通過有關的辦公會議集體討論拍板,經過這樣的層層把關,統計行政行為的質量,也必然得到極大的提高。如在統計報送期限的問題上,過去不經過論證,給基層單位的上報期限規定得太緊,以至于到了基層必須25日前就要報整個月的數字,這樣質量是難以保證的。如果在制定這樣的決策前聽取相對人的聽意見,也不至于作出這樣不近人情的行政行為來。由于時間緊,基層就采取統計加估計的辦法來報數,不僅影響了統計數字的質量,更重要的是弱化了統計法制觀念,為弄虛作假提供了溫床。在某種程度上可以說,統計數字上的不實事求是的現象,與調查組織者對待搜集資料的不實事求是的行為有著一定的聯系。
在作出具體統計行政行為中,強調統計行政程序,有利于加強統計執法,明確統計行叵抵魈宓娜ɡ胍邐瘛?BR>從統計行政管理領域上來講,在統計行政權(公權力)與統計調查對象的私權利之間存在著一個平衡點。這種平衡,我認為是一種動態的平衡。即除了要對統計行政管理權進行控制以外,在統計行政管理的某些方面要加強對統計行政管理相對人的執法檢查。由于統計行政行為未經過一定的程序造成相應的手續不完備,給監督檢查帶來了諸多的困難。如在組織年定報統計工作的過程中,作為一個統計行政行為,首先必須要以統計行政機關的名義下發一個開展統計年定報工作的通知,明確開展統計調查依據、目的、意義、統計行政主體、統計調查對象的權利、義務以及相應的統計法律責任。最主要的是要對每張表要列出具體的表名、表號、填報單位、上報日期、上報給誰(受表單位),等等。如果上報日期推遲和提前都必須要有相應的正式書面通知。其次,開展年定報的通知和有關的統計指標解釋,要采取適當的形式送達到統計調查對象手中,并留有送達的依據,如采取開年定會的形式進行工作布置的,則必須留存會議簽到單,以便于查閱。對于一次性重大調查要在有關報刊上進行調查前的公告等等。通過上述程序,便于明確統計法律責任,有利于統計執法工作的有效開展。
對統計行政程序的探討
統計行政行為是統計行政機關單方面的意思表示,這個表示一經作出就具有公定力、執行力、拘束力等法律效力。
統計行政行為意思的形成程序
我認為行政行為的意思可分為貫徹性意思、創設性意思兩大類。在這兩大類中有不同的特點:
貫徹性意思的形成。所謂貫徹性意思是指統計行政機關為貫徹上級統計部門有關統計工作的總體布置所要進行的具體統計行政行為的意思。如開展全市年定報工作就是貫徹全國、全省統一部署進行的。在這類意思的形成中,要吃透上級的文件精神,在滿足上級要求的同時,結合本地實際進行具體化。重點就是要明確本地基層單位如何上報、以及上報的時間、地域、對象等各種要求。一般由統計行政機關部門草擬文件,并對基層上報時間、上報方式進行合理論證后,由分管局長簽發即可。
創設性的意思的形成。所謂創設性意思又可分為自身創設性意思、他人創設性意思兩種。自身創設性意思,即根據當地黨政領導的要求或根據實際工作開展的需要所要作出的各種具體行政行為的意思。這是要重點控制的。
首先,開展這項統計行政行為要合法、合理,不能違反法律。這是一個基本的前提條件。
其次,在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟(聽證、召開座談會、書面征求意見)、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壯づ陌澹、撉等基本過程。
申請立項。這是一般重大的統計行政行為的必經程序。立項必須要有立項的依據(法律依據)和實際的需求。一般還需要有可行性研究的報告。
討論。這里的討論指對立項需求(申請)的可行性問題的討論。一般由一個參謀性(輔)的機構(組織)來實施。這個機構(組織)要吸收相關的專家或有關方面代表(最好包括人大代表、政協委員)組成。重大的涉及到相對人切身利益的應進行公開的聽證。一般的也可沿用傳統的召開座談會、放發征求意見稿等形式。重點討論項目需求(申請)的必要性、可行性的論證科學性等內容,然后對實施內容、形式等要素進行討論和優選,形成一個意見報決策層會議或交由首長拍板。在上述過程中,要注意聽證與召開座談會的區別。首先,聽證是一個法律概念,它是靠眾多法律原則支持的一種程序,具有嚴格的法律規則和意義,它不是泛泛的道德要求,也不是簡單的工作作風,而是一種具有法律意義的工作規則,一旦違反這些原則和規則,將影響某項決策或行政決定的效力。其次,聽證的核心在于撎龜和撝兩方面。所謂撎龜就是撎,如果只聽摬蝗,或撎龜而不撊,則起不到撎的作用。所謂撝是指決策部門的決定必須建立在利害相關人提供的證據事實基礎上,允許利害相關人就對方提供的證據加以質證、辯駁。換言之,決策部門不能偏聽偏信,必須兼聽各方意見,而且每次決策必須是建立在相關證據基礎之上,特別是建立在有力證據基礎上的意見。
辦公會研究或首長拍板
對于重大的一般要經過辦公會集體討論,按照少數服從多數的原則舉手表決。在表決程序上應規定不得投棄權票,即要么反對,要么贊成。各人表決情況記錄在會議紀要中,這雖是集體決定,若出了問題,凡投贊成票的,要承擔責任,投反對票的不負責任。但同時要建立一個約束機制,凡三次投反對票而該項行政行為卻分別被實踐證明是正確的領導集體成員,要受到相應的處分,承擔相應的責任。那么,認定行政行為對與錯的標準是什么呢?我認為從根本上來講要堅持撊鲇欣跀的標準,具體可采用民意測驗、跟蹤調查、綜合評價等方法來論證。
對于一般的行政行為的決策可在經過必要的程序后,依據領導分工由行政首長拍板決定。
上述貫徹性意思和創設性意思是相對的,有些創設性意思經過決定后,對于具體的部門(如專業處)來說又變成了貫徹性意思。有些貫徹性意思,為了貼近各地實際情況需要進行適當補充或修正又具有創設性意思了。
而他人創設性意思,即他人為貫徹黨政領導的需要或自身需要就統計方面的工作,向統計部門提出的利用統計行政權的申請的意思。如市機械局為了調查全市機械工業的情況,向統計部門提出要開展統計調查的創設性意思,若經統計部門依法審核同意就具有法定效力。屬于部門統計調查,就受到統計法的保護。其具體的程序同自身創設性意思的程序。
統計行政行為的簽發和公告的程序
統計行為一經確定下來,要經行政首長的簽發,以文件的形式下發,使有關相對人知曉。其送達方式同法律文書的送達方式。有委托送達、留置送達、公告送達、直接送達、郵寄送達等。送達必須符合法律的規定。在對不特定的相對人作出統計行政行為時,可在一定范圍內采取在報紙上公告的方式。這里的撘歡ǚ段要與統計行政行為的實施范圍相一致。如要在南京市開展全市范圍的居民出行情況的調查,可在《南京日報》等全市性的報紙上進行調查公告。
統計行政程序實施中的在關問題
程序與效力的問題
行政活動有其多、雜、變化快等諸多特點,講究一定的程序就必然要經歷一定的過程,需要耗費一定的時間,而行政效力總是與一定的時間聯系在一起的,這就必然要影響行政效力。為了解決這一對矛盾,在作為具體統計行政行為時,有必要把統計行政行為區分為重要的統計行政行為和一般的統計行政行為。對于重要的統計行政行為毫無疑問必然要嚴格適用上述的程序。面對于一般的行政行為,要有限度地適用簡易程序。簡易程序可將立項申請、討論、辦公會審議等過程有選擇地壓縮適用,但作為行政首長的簽發是必經的程序,不可忽略。
對于時間緊迫的重大的統計行政行為的決策,在一定條件下也可適用簡易程序,但必須是十分慎重,且不宜多搞。統計行政程序必須公示。
聽證制度是從英美普法中的自然公正原則中演化而來的,立法上最早規定聽證制度是1946年美國聯邦《行政程序法》。聽證制度的內涵是“聽取當事人的意見,”尤其是在作出不利于當事人的決定之前,應當聽取當事人的意見,從而體現出行政的公正。聽證程序有廣義和狹義兩種,所謂廣義的聽證是指把行政機關聽取當事人意見的程序統稱為聽證。狹義的聽證是指將聽證界定為行政機關以聽證會的形式聽取當事人意見的程序,是一種正式的聽取當事人意見的形式。在行政程序中應用聽證,對行政機關行政活動起到了約束作用。
(二)聽證程序的功能
確立聽證程序是為了賦予受行政機關決定影響的當事人為自己的權益進行辯護的權利。是利用法律手段促使行政機器有效運轉的管理方法。聽證程序有三大功能:
1、保護功能。聽證的本質在于給有利發表自己意見的機會,允許當事人與案件調查人員當面質證和辯駁,給當事人一種事前自衛的權利。通過這種程序來發現真實,校正片面的認識,總結出正確的處理方案。當事人可以在聽證程序中對付非法行政行為的侵害,維護自己的合法權益。從而維護社會公共利益發揮直接的積極作用。
2、監督功能。行政處罰在行政管理中適用廣泛,要求行政機關在行使行政處罰權時,不得與法律規范相抵觸。它在實際應用中產生了一些積極的正面效應,通過聽證,直接審查行政機關將作出的行政處罰是否正確。對于保證行政處罰的公正性和合法性十分必要,從而促進依法行政,減少行政爭議,提高行政效率。
3、教育功能。通過聽證,教育行政執法人員在行政工作中必須依法行政,公開公正處理或處罰決定,減少行政爭議,改進行政管理,提高執法水平;讓當事人了解法律法規,運用法律的武器保護自己,起到了積極的法制宣傳教育作用;讓旁聽群眾通過雙方辯論獲得法制教育,提高公民法制觀念。
(三)聽證程序的基本原則
聽證程序的兩大基本原則是:公開原則和公正原則。公開原則是聽證程序的基礎,公正原則是聽證程序實現價值的目的,兩者相輔相成。
1、公開原則。公開原則與聽證程序的性質相符,是現代法治國家的一個基本要求,現代法律追求民主、保護公民合法權益,強調行政公開。但涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私除外,聽證應當以公開方式舉行。聽證公開有兩個方面功效:一是有利于保證行政處罰全面、客觀地行使;二是有利于加強公民對行政機關的監督,提高公民的守法意識。
2、公正原則。公正原則是指公平正值,沒有偏私。主要包括兩方面內涵:一是指立法公正,在有關聽證方面,聽證主體包括聽證組織機關、聽證主持人與聽證參與人的聽證權利和聽證義務的設定都應一視同仁,公平對待;二是執法公正,通過賦予當事人告知權、聽證權、陳述權等權利,變以往執法主體對受罰主體的單向管理為雙向制約,變當事人的事后救濟為政府的事先、事中控制,最大限度地規范行政執法,保障管理相對人的合法權益。
(四)聽證程序的分類
聽證程序按實施的時間先后不同分為事前聽證和事后聽證。
1、事前聽證。事前聽證指行政機關作出決定之前進行的聽證。事前聽證有利于保護當事人的合法權益不受行政行為的侵害。促使行政機關在作出行政決定之前聽取行政相對人意見,保證行政決定合法公正性。從而提高行政管理的合理性和科學性。我國行政處罰聽證是正式的事前聽證。
2、事后聽證。事后聽證指行政機關作出決定之后進行的聽證。事后聽證可以方便行政機關迅速作出決定,受到不利影響的當事人可在事后要求進行符合該決定具體情況的聽證。如果不損害當事人的權利,對當事人不產生無法彌補的損失,行政機關可以決定采用事后聽證的形式。如涉及金錢利益的行政裁決,一般采取事后聽證的形式。
(五)行政處罰聽證程序的法律特征
行政處罰聽證是指狹義的聽證,“指在行政機關作出行政處罰決定之前,由行政機關指派專人主持聽取案件調查人員和當事人就案件事實及其證據進行陳述、質證和辯論的法定程序。”①行政處罰聽證程序法律特征為:
1、聽證是由行政機關臨時召集的,聽證由行政機關主要負責人應當事人申請臨時召集。它不同于行政復議和行政仲裁,由法定的復議機構和仲裁庭舉行,也不同于行政、民事和刑事審判,由人民法院進行。在我國不設獨立的行政法院或行政法官,聽證一般是在行政機關內部由負責法制工作的機構組織進行。
2、聽證采取辯論式的審理方式。審理人員站在與案件無關的第三者立場上,由雙方提供證據,互相辯論,審理人員不發表任何意見,只是主持審理過程的進行,充分聽取雙方的意見,并加以辨別的法律制度。
二、我國行政處罰聽證程序的主要規定及存在問題
(一)我國行政處罰聽證程序的主要規定
我國《行政處罰法》頒布以前就已經有了聽證程序的部門規定。如國家稅務總局1990年制定的《稅務機關查處稅務案件辦法〈試行〉》第15條規定:“調查機關和調查人員將認定的事實同被查處的對象見面,認真聽取其申辯,然后寫出調查報告。”又如國家技術監督局1990年7月的《技術監督行政案件辦理程序的規定》第20條至22條規定:“案件調查結束后,承辦人員應當將調查結果和有關證據材料提交技術監督行政部門審理。各級技術監督行政部門應當實行集體審議制度,設立相應的案件審理組織。案件審理組織經集體評議后,提出案件處理意見。”此外還有一些法律、規章明確規定必須經過合議方能作出行政處罰決定,從而保證了執法的公正性。上述一些部門規定是聽證程序的一部分,包含調查者與裁決者相分離的規則。
我國于1996年3月17日八屆人大四次會議通過了《行政處罰法》,《行政處罰法》第42條規定,行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前,應當告知當事人有要求聽證的權利;當事人要求聽證,行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織:
A、當事人要求聽證的,應當在行政機關告知后的3日內提出;
B、行政機關應當在聽證的7日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點;
C、除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外,聽證公開舉行;
D、聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持,當事人認為主持人與本案有直接利害關系的,有權申請回避;
E、當事人可以親自參加聽證,也可委托1至2人;
F、舉行聽證時,調查人員提出當事人違法的事實、證據和行政處罰建議;當事人進申辯和質證;
G、聽證應當制作筆錄,筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。
當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的,依照治安管理處罰條例有關規定執行。
綜上所述,可以看出我國行政處罰聽證屬于正式的事前聽證,其主要規定可以歸納為以下幾個方面:
1、聽證的原則。聽證會舉行要求公開原則和職能分離的原則。
(1)公開原則。公開原則便于人民群眾對聽證進行有效的監督,防止行政部門個別人,是預防腐敗的關鍵。但涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的除外。
(2)職能分離原則。職能分離原則要求法官不能作自己案件的法官。行政機關內部同一行政處罰案件中從事調查取證、聽證、裁決的行政人員應當彼此獨立、各司其職,不得從事與其職責不相容的活動。職能分離原則克服了我國以往執法職能合并,執法角色多重性所引起的一系列弊端,有利于執法公正性。
2、聽證的范圍。聽證程序適用條件有兩點:一是在聽證適用范圍之內,是實質條件;二是行政相對人提出聽證要求,是程序條件。這兩個條件既反映了公正和民主要求,也體現了行政效率原則。我國聽證的范圍限于行政機關給予責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款等三種行政處罰案件。行政相對人只有對上述三種案件有權要求聽證。
(1)責令停產停業。責令停產停業是一種嚴厲的處罰,對生產經營會造成較大的經濟利益損失。在使用時要根據違法情節,責令違法者全部或部分停產停業,限期整頓。
(2)吊銷許可證或者執照。是指行政機關依法限制或剝奪違法行為人某種權利或資格的處罰。它也是一種比較嚴厲的行政處罰,要求行政機關在處罰決定前必須充分聽取受處罰人的意見后,在證據確鑿、事實清楚的條件下正式作出。
(3)較大數額罰款。行政機關在適用罰款時享有較大的自由裁量權,有時容易產生顯失公正。所以把較大數額罰款列入聽證范圍是十分必要的。
3、舉行聽證的程序
(1)聽證前的準備:
①當事人申請。當事人受到行政機關責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款,要求舉行聽證的,應當在行政機關告知后3日內向行政機關提出申請;
②通知。行政機關在舉行聽證的7日前將有關聽證的事項告知當事人;
③指定聽證主持人。聽證主持人為非本案調查人員與本案無利害關系人員;
④回避。指定的主持人在舉行聽證前告知當事人有申請回避的權利;
⑤公告。聽證除涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私外,必須公開舉行。
(2)聽證舉行:
①主持人宣布聽證會開始,核實到會的調查人員、當事人、和其他有關人員;
②由案件調查人員宣讀指控書,主持人詢問當事人、證人,接受有關證據資料;
③當事人對被指控的事實及相關問題進行申辯;
④當事人、案件調查人員、人就有關事實和法律問題進行辯論;
⑤當事人最后陳述。聽證主持人宣告辯論會結束后,當事人有最后陳述的權利。
(3)聽證筆錄。聽證筆錄是行政機關進行行政處罰的依據,筆錄交當事人審核無誤后由當事人簽名或蓋章。證人證言部分由證人審核無誤后由證人簽名或蓋章。當事人認為有誤的,可請求更正。
(4)聽證后裁決。聽證會結束后,行政機關負責人必須依照《行政處罰法》第38條規定作出處罰決定。
(二)我國行政處罰聽證程序存在的問題
我國行政處罰法是1996年3月頒布的。就《行政處罰法》所規定的聽證程序來說,還存在不完善之處,主要表現以下幾個方面:
、職能分離制度不嚴謹
職能分離是指從事正式聽證和行政機關裁決的人員,不能從事與聽證和裁決不相容的活動,包括對案件進行追訴的活動以及對追訴事項事先進行調查的活動。聽證中的職能分離指聽證職能與調查職能相分離。我國職能分離是內部職能分離,如聽證主持人由非本案調查人員與本案無利害關系人員擔任,體現了職能分離。規定的不夠嚴謹,一個行政機關同時行使調查、追訴、聽證和裁決職能,在機關實際工作表面上,由三個不同的部門和人員分別行使,職能分離了。事實上并沒有真正職能分離,因為在行政機關內部,案件調查人員與同一處室內部的其他執法人員因案件經常交流經驗,互相往來,難免在主持中出現互相照顧的偏私現象。在一定程度上影響聽證主持人的獨立性,因此,聽證主持人獨立性是職能分離的具體表現。
2、聽證范圍相對狹窄
我國《行政處罰法》第42條規定:“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前,應當告知當事人有要求聽證的權利;當事人要求聽證的,行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用……當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的,依照治安管理處罰條例有關規定執行。”從這一規定可以看出:
(1)行政機關只對作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定時才有可能適用聽證程序,而對限制人身自由的行政處罰排除在聽證范圍之外。對限制人身自由的行政處罰僅限制在《治安管理處罰條例》有關規定,而在行政處罰中卻沒有體現出其嚴肅性。
(2)“較大數額”罰款規定不明確。從現有的法律規范來看,行政機關適用罰款時享有較大的自由裁量權,缺乏有效的外在監督制約機制,因此在適用中時容易產生顯失公正。
(3)在上述三種行政處罰案件中,當事人要求聽證的,才適用聽證程序,當事人不要求聽證,則不適用聽證。這樣會造成個別人濫用行政權力現象。
3、聽證期限規定的不健全
在《行政處罰法》中,有關聽證期限規定限于聽證前的準備階段:一是為針對當事人的義務。即當事人要求聽證的,當事人應當在行政機關告知后的3日內提出。二是針對行政機關的告知義務。即行政機關應當在聽證的7日前通知當事人舉行聽證的時間、地點。沒有詳細規定整個聽證運行過程中期限。如缺少行政機關啟動聽證的受理期限、多次聽證期限以及聽證筆錄送交期限等。為保護行政相對人的合法權益,有必要完善我國行政處罰的聽證期限。
4、未建立事后聽證
事后聽證指在行政機關作出裁決后再舉行聽證。我國《行政處罰法》只規定了事前聽證,要求當事人在行政機關告知后的3日內提出,沒有規定事后聽證。在實踐中,對來不及舉行事前聽證、情況十分緊急需立即采取措施的案件不適用事前聽證,否則就會造成不可彌補的損失。如對涉及重大產品質量案件盲目地采取事前聽證,就會給違法犯罪分子以喘息機會,如轉移財物、逃跑等,從而造成國家、集體、個人利益的損失,給人民生命健康帶來嚴重威脅。對此類案件,只能適用事后聽證的形式。
三、完善我國行政處罰聽證程序的建議
我國《行政處罰法》首次以法律的形式確立了部分行政處罰中的聽證程序,這是我國行政法制建設進程中的巨大進步。但是,隨著社會民主的發展,我國行政處罰聽證程序服務于廣大人民群眾,具有真正操作性,建議擬從以下幾個方面對我國行政處罰聽證程序進行必要的補充和完善。
(一)完善職能分離制度
我國《行政處罰法》第42條規定,聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持。這一規定要求聽證程序實施內部職能分離制。要達到內部職能分離的關鍵是對聽證主持人作以下嚴格要求。
1、聽證主持人產生遵循的原則
(1)聽證主持人要有很高素質。首先思想道德要好,有較高的政治素質和高度的責任心、正義感,不利用職務之便謀取私利;有較強心理素質,能夠客觀公正地對待案件。其次,法律知識十分精通,在聽證中涉及到有關法律能夠運用自如,尤其對行政執法的專門法律、法規和規章相當熟悉。再次,聽證主持人應具備很強的業務能力,業務水平要過硬,綜合能力應過強,有周密的邏輯思維能力,這樣對案情判斷才會準確無誤。
(2)聽證主持人應該是行政機關中具有相對獨立地位的與本案無利害關系的人員。他們不直接參加具體行政執法,又能掌握各部門執法情況。在聽證中象法官一樣,不偏不倚、執法公正。
(3)聽證主持人應該是不直接參與本案調查人員。聽證主持人只有為非本案調查人員,才能保證站在客觀、公正立場上去調查聽證過程。
2、聽證主持人應明確自已權限
聽證主持人是由行政機關負責指定主持行政處罰案件聽證程序的行政人員。聽證主持人的權力主要有:
(1)確定聽證舉行時間、地點,告知當事人有權申請回避的權利及宣布聽證會開始。
(2)主持辯論會:
①聽取當事人、案件調查人員及人就案件的事實、處罰理由和適用依據等進行陳述、申辯和質證。
②根據案件實際情況,擬作出行政處罰的理由和依據進行詢問;
③對當事人的合法請求予以滿足,使當事人有機會提出一切與本案有關的觀點,監督調查人員履行舉證責任;
④隨時把握聽證的目的和主題,防止聽證程序離題或延滯;
⑤維護聽證秩序,根據情況宣布聽證是否中止、結束或延期。
(3)審閱聽證筆錄。簽名或蓋章后聽證會筆錄具有法律文書效力,是行政處罰裁決的依據。
(4)向行政機關負責人提出行政處罰的處理意見。聽證主持人不行使裁決權,但可以提出具體的處理意見,由行政機關負責人作出決定。
(二)聽證程序的適用范圍有待進一步擴大
《行政處罰法》第8條規定,行政處罰的種類包括:警告、罰款、沒收非法所得和非法財物、責令停產停業、暫扣或吊銷執照、行政拘留以及法律法規規定的其他行政處罰。目前我國行政處罰聽證程序僅局限于責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款這三項較重的處罰局面。根據行政處罰理論的概括總結,我國的行政處罰分為四種:②一是精神罰,指通過告誡、批評等方式致使當事人遭受精神上、心理上的壓力的行政處罰,主要有警告、通報批評等方式;二是財產罰,指通過當事人遭受財產上的損失的方法懲罰當事人的行政處罰,主要有罰款、沒收財物等方式;三是能力罰(或稱資格罰),指通過中止、剝奪當事人某一資格或從事某一特許行業的能力的方法給予的行政處罰,主要有責令停產停業,暫扣或吊銷許可證或執照等方式;四是人身自由罰,指通過剝奪當事人短期人身自由的方法懲處當事人的行政處罰,我國目前只有兩種形式即拘留和勞動教養。由此可見,在上述眾多的行政處罰種類中我國僅限于責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款三項處罰列入聽證范圍,對保護相對人利益是不夠的。因此當前擴大行政處罰的聽證范圍就是把行政拘留納入聽證范圍。因為行政拘留是行政處罰種類中最嚴厲的一種,它是限制人身短期自由。應該更審慎、更嚴肅地對待,但在行政處罰聽證程序中卻看不到這種謹慎和嚴肅。為了順應民主、法制的時代潮流,全面充分地保護當事人人身自由權,有必要將限制人身自由的行政處罰列入聽證程序范圍。
(三)健全聽證期限
《行政處罰法》對聽證期限未作專門規定,從加快聽證周轉、提高行政效率角度出發,各行政機關應限定聽證期限:建議限定行政機關啟動聽證的受理期限為當事人提出聽證的10日內,使案件在短期時間內盡快受理;限定調查取證的收集期限為啟動聽證受理的前7日內;明確規定聽證審理最多為3次,每次間隔不超過7日;限定聽證筆錄的送交期限為聽證結束后的3日內。一旦限定了上述期限,聽證程序的實施周期也隨之確定了,防止發生行政機關受理聽證程序案件后不通知當事人聽證和無限期地拖延聽證等現象,抑制聽證行為的專橫性和任意性,提高執法的透明度。
(四)建立事后聽證
當前世界上許多國家在實施聽證程序之前,并不一概采取事先聽證的形式,而是根據不同情況按事先事后兩種形式解決。美國作為較早確立聽證制度法律規范的國家,率先實行事后聽證,而且以事后聽證為主、事先聽證為補充。我國《行政處罰法》將聽證程序僅限于事先聽證的范疇,規定的比較單一。在行政執法中常會遇到緊急情況下,需立即執行的行政處罰案件,實施事先聽證不現實,不給予聽證機會不符合法制要求。如我們在行政執法中打假冒偽劣產品時發現假酒、假飲料,若不及時制止就會給人民生命健康帶來嚴重威脅。新《產品質量法》第49條規定:“生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的產品的,責令停止生產、銷售的產品,并處違法生產、銷售生產品(包括已售出和未售出的產品,下同)貨值金額等值三倍以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節嚴重的,吊銷營業執照;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”從保護人民生命健康的角度出發,對涉及重大產品質量案,必須當即執行行政處罰,適用事后聽證的形式。我國已加入世界貿易組織,國家在經濟貿易上與國際接軌,消除了政府設置的貿易和關稅壁壘,實現了貿易自由化,國民經濟呈現上升趨勢,人民生活水平多數達到了小康水平。但加入世貿組織以后,外國企業要更多進來,商品要更方便進來,然而,更重要是國際通用的市場管理規則要進來,這必將對我國的市場經濟法律體系包括公法領域產生極其深刻影響。我國法律制定上要在符合我國國情的基礎上逐漸與國際法接軌。為適應世貿組織的需要,學習美國及發達國家的先進經驗,建議在行政處罰聽行政程序上盡快制定為公共利益和公共安全執行的行政處罰實行事后聽證。
【注釋】
①楊惠基著:《聽證程序理論與實務》上海人民出版社1997年版,第2頁。
②蔣勇、劉勉義著:《行政聽證程序研究與適用》警官教育出版社1997年版,第117頁。
【參考文獻】
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[關鍵詞]城市品牌區位理論分工
城市品牌是近幾年提出的概念,但是,學術上和現實中都對此有頗多爭議:究竟存不存在城市品牌?城市品牌對城市競爭力究竟有沒有影響?為此,本文從歷史角度考察城市品牌與城市演進的動態變化,以從一個側面揭示城市品牌與城市經濟競爭力的關系。
一、傳統城市發展與區位選擇理論
假設有兩個城市A和B,城市A比城市B擁有更豐富的資源,其他如規模、區位條件等各方面都相同。則A城市相對于B城市具有比較優勢,投資于A城市所獲利潤大于投資于B城市所獲利潤,即。于是,廠商會根據利潤最大化原則把廠址選址在A市,隨著廠商的流入和各種生產要素的聚集,就業機會增加,會有更多的人到城市A定居,產生集聚經濟效應。
再假設,隨著集聚經濟效應的增大,在A城市生產受益于規模經濟而進一步降低成本,同樣的產品在A城市生產所費成本小于B城市,即。
在產品同質化假設下,消費者僅根據價格選擇是否購買,A、B兩城市的銷售區域僅取決于各自的價格。又由于存在運輸成本,所以,產品總成本中必須考慮隨著距離增加所增加的運輸成本。如圖所示:
A城市的產品向區位B運輸,其總成本為:
B城市的產品向區位A運輸,其總成本為:
在距離衰減原理的支配下,隨著運輸距離的增加,從一個城市銷售到另一個城市的銷售量會由于運輸成本的增加而逐漸減少。A、B兩城市價格線相交處即為兩個城市的最大銷售區域或邊界。在產品同質無差異假設下,可假設兩個城市具有相同的需求函數,
在不受行政區劃強制性約束的條件下,隨著集聚經濟效應的增加,城市A的規模會擴大,而城市B則受到侵蝕,規模逐漸縮小。這里,廠商納入其生產函數的主要是要素稟賦、運輸費用和市場需求規模等因素,居民納入其效用函數的是就業和收入等。從而,一個城市所擁有的天然要素稟賦和區位條件就決定了一個城市的競爭優勢和其在競爭中所處的地位。因此,城市之間是不需要競爭的,因為城市的地位是天然決定的,所以只能坐等廠商與居民的到來。
但是,傳統的區位選擇理論有一個暗含的假設前提,即信息是完全的,所有廠商和個人對兩個城市的所有信息都了如指掌。
二、現代城市競爭與城市品牌
如今,城市的發展已超出了傳統區位理論的解釋范疇,比如:為什么有些資源貧乏的城市會表現出更強的競爭力?為什么有些依優越的自然區位建立起來的城市會衰敗,而有些依然興盛?
1.現代城市競爭的簡要背景
現在,我們假設隨著城市化進程,城市的數目增多,一個城市體系中有N個城市,并且放松傳統區位論的假設,使之更加貼近于現實經濟,并勾畫出現代城市競爭的簡要背景。
(1)生產要素的流動性增強迫使城市參與競爭。由于交通、通訊技術的進步和經濟全球化的影響,各種生產要素的流動性大為增強,這意味著廠商可以在更大范圍內選擇投資地,同時也意味著城市的比較優勢不再等于其競爭優勢。那么,城市如何在競爭中勝出呢?
(2)信息不完全為城市競爭力提供了條件。城市數量增多和經濟活動復雜化導致信息不完全,人們通過信息過濾和篩選選擇出有效信息,并依據信息做出各種決策。信息總會通過各種符號形式表現出來。品牌是什么呢?品牌在表現形式上也是一種符號,因此,城市通過品牌可以向人們傳遞信息,并提高人們的選擇效率,影響投資者和消費者做出決策。
(3)品牌是分工演進的結果。在人類社會漫長的歷史中,勞動分工日益細化,經歷了一個從產業間分工到產業內分工,再到產品內分工的過程。產品內分工不僅包括縱向分工,即產品鏈不同生產環節的分工;而且應當包括具有高度替代性的產品之間的橫向分工,即針對具有不同偏好的消費者進行的市場細分分工,產品內的橫向分工導致了品牌的出現。同時,產品內縱向分工細化的結果導致城市之間的依賴性增強,一個城市不可能脫離其他城市獨立存在,但是也必須提供讓其他城市可以依存的條件,否則,該城市便不具有存在的理由。
2.現代城市競爭模擬分析
在此背景下,下面分別分兩種情況考查A、B兩城市之間的競爭。
第一種情況,同上例,仍假設A城市相對于B城市擁有更豐富的資源稟賦,除此之外,兩城市的區位、規模等硬要素完全相同。顯然,如果B城市生產和A城市同樣的產品,其結果必然是傳統城市競爭的結果,但是,如果B城市的廠商能率先開辟一個新的品類,并采取適當的策略,培育品類品牌,則可以擺脫價格競爭的劣勢,在價格一定的條件下,具有該種偏好的消費者都會選擇該品類品牌。因此,只要城市具備品類指導下的創新意識和創新能力,即便自身資源稟賦缺乏,也能夠獲取持久的競爭力。
第二種情況,仍假設A城市相對于B城市擁有更豐富的資源稟賦,但是,假設B城市比A城市更接近市場。由于B城市靠近市場的優勢使該城市內的投資者更加接近消費者,這一方面使廠商能夠更加了解消費者的需求,及時靈活應對市場的變化,另一方面,由于消費者首先接受當地的商標,由于轉換成本的存在,消費者不會輕易放棄原有的選擇而改選其他商標。與此相對應,投資者投資于B城市會獲得更高的利潤,因此,投資者也更傾向于選擇B城市。
此時,要想使消費者改變選擇行為,除非A城市的產品能夠提供更低的價格,或者提供一個新的品類,該品類和B城市的產品不具有替代性。事實上,第一種方案是不可行的,雖然A城市具有低生產成本優勢,但是,要到B城市開拓市場,需要花費巨額品牌營銷投入,在高投入的情況下,很難長期維持競爭低價。最終的結果是,A城市成為B城市的資源供給者,靠給B城市輸送資源和原材料而維持生存,一旦A城市陷入這種局面,會形成惡性循環,A城市向B城市輸送原材料,B城市生產具有高附加值的產品,這些產品除了B城市自己消費外,還銷售到A城市,這樣,通過一次貿易,A城市就會產生虧損。如果A城市發現自己在貿易種受損,將會提高原材料價格,希望通過原材料銷售獲取更高的收益,但是,原材料價格上漲后,B城市會進一步提高產成品售價,最終A城市每一次能源或原材料漲價,受損害的都是自己。目前,我國西部大部分地區就處在類似的境地。
城市在新一輪競賽中的主動性大大增強,無論是資源稟賦欠缺的城市,還是區位條件不佳的城市,都可以通過開辟新的品類吸引更多的投資者和消費者,為本地產品開拓市場。
三、城市競爭等級序列與城市競合
城市競爭是有序列等級的,一般只有同等級的城市之間才會發生激烈的競爭,而高等級城市和次級城市之間則更多地表現為產業鏈的轉移和勞動地域分工合作,以及與之相應的城市功能的分級。
1.競爭會使城市處于不同的序列等級
競爭會使城市處于不同的序列等級,其核心表現為產業鏈條的轉移和城市功能的高級化。一旦一個城市成功地確立了個性鮮明的城市品牌,率先占據消費者的頭腦,該城市在競爭中便具有了占先優勢,其周圍的城市則喪失了這種優勢。通過品牌的自我強化機制,該城市有可能形成中心城市,進入更高一級城市序列的競爭行列。次級城市則積極承接產業鏈條的轉移,作為腹地的支撐作用也得到強化,中心城市和周圍次級城市的相互依存加強,也就是城市群的崛起。
2.城市序列等級的動態性
競爭本身是一個動態過程,由于聚集經濟到聚集不經濟,中心城市有可能衰落,而低等級的小城市也可能由于條件的改善而強盛。所以,城市之間的競爭是常態,城市品牌的塑造也不是一日之力。
3.城市之間通過城市品牌錯位定位可以達到共贏
即使同等級的城市之間也不完全是競爭關系,通過城市品牌錯位定位,可以達到共贏。每一個城市都應認清自己所處的等級,認清自己的競爭對手和品類定位,這一點對中國的城市尤其重要。
因此,城市品牌是隨著城市競爭而產生的。以上分析都以城市品牌定位合理準確為條件,同時這些機制也決定了城市品牌定位的基本原則。
參考文獻:
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自1989年《行政訴訟法》第54條規定程序違法的行政行為將被撤銷以來,行政程序制度的價值已日益被重視。1996年《行政處罰法》首次規定了聽證程序,《行政許可法》更是用13多的篇幅規定了行政許可的設定、實施和監管程序。同時,從上世紀90年代中葉開始,學術界對行政程序問題進行了廣泛而深入的研討,現在,凝聚著學界10年研究心血的《行政程序法》(試擬稿)已基本定稿。行政程序制度承載著理性、民主、公正、高效等公法價值追求,是行政法治系統工程中不可或缺的重要環節。尤其是行政程序制度對理性的張揚,將有利于社會理性精神的生成。但由于我國傳統倫理文化以及社會環境的影響,也注定了行政程序制度理性價值實現的艱難。
一、理性價值的內涵行政程序制度的理性價值是從整體上而言的,指相對完備的行政程序制度所具有的理。理性能力是指人類所具有以推理或積極的行為來實現其目的的能力,人們在安排自己事務時一般愿意通過理性而不是通過那種隨機和任意的行為或裸的暴力來進行。[1](P67)從內容來看,行政程序制度的理性價值包含工具理性和溝通理性兩部分。[2](P35)這兩部分各自相對獨立,但又有一定的依存關系。
工具理性針對的是主體與客體之間的關系,或過程與結果的關系。就認識論的角度而言,工具理性是指合理的決策或決定通過合理的交涉過程得到,過程理性決定了結果理性,過程非理性極易導致結果的非理性。工具理性的實現依賴于程序設計,不同類型的行為需要不同的程序規則。在公共行政中,程序分為決策類程序和裁決類程序。決策類程序適用于規則的創立和公共決策的選擇;裁決類程序適用于對具體事項的決定和對糾紛的解決。無論是那一類程序都應遵循最低限度的正義或理性規則。首先是專業化規則,行政程序主要按照“職業主義”原理設計,強調行政的專業化;其次是中立規則,決策者、決定者和裁判者不得做自己案件的法官,結果中不應包含決策者、決定者或裁判者自己的利益;再次是聽取意見規則,要通過程序設計保障當事人參加到程序中來,并賦予其提出主張、事實證據和法律依據的權利;第四是選擇最優規則,選擇要以理性推演為基礎,推理應論及所有的論據和證據;第五是說明理由規則,任何決策、決定或裁決都應當向當事人說明理由;最后是公開規則。行政權運行過程的公開,不僅可以借助公眾的監督而使選擇權的濫用得到限制,而且也可以使選擇過程中無意的錯誤容易被發現和糾正。[2](P35)
溝通理性適用于主體和主體之間,表現為誠意地進行討論和對話,真誠地嘗試了解對方的觀點,以和平而理性的方式來尋求共識。[2](P35)溝通理性決定了結果的正當性和可接受性。溝通理性通過以下機制實現:1)參與機制。參與是溝通的前提,在決策類的程序中,參與應當是開放和普遍的,在裁決類的程序中,所有的當事人都有權參與。2)說理機制。程序的本質特征既不是形式性也不是實質性,而是過程性和交涉性。正是這種程序的過程性與交涉性使得說理機制得以展開,程序參與者必須全力以赴地以理抗爭,最后達成妥協,消除利益沖突。現代行政程序不是為解決行政爭議提供一個具體的可操作性的方案,而是為我們提供一個解決問題辦法的制度性框架。這種制度性框架可以促進人們理性地看待與己有關的行政爭議,并自愿服從通過該制度運作而獲得的解決問題的方案。[3](P26)3)宣泄機制。在利益多元的現代社會,存在許多利益訴求,通過程序預設來宣泄和釋放不滿情緒并加以吸收,將增加行為結果的正當性和可接受性,也將有利于社會的穩定。
在很大程度上,理性價值在行政程序制度的價值體系中占據首要位置,行政程序制度的民主價值、公正價值等都可以回歸于理性價值之中。當然,行政程序制度的民主價值、公正價值等也具有獨立意義。
二、理性價值實現的文化基礎行政程序制度理性價值的實現不僅需要合理的程序設計,還必須有相應的文化基礎。在西方尤其在英美法系國家,行政程序制度之所以備受重視,主要是源于這些國家對自然法的信仰,對理性的崇尚,源于其深厚的自由主義的理性文化傳統。英國早在1215年的《自由大》中就確立了自然公正原則,該第39條規定:“自由民非依據國法予以審判者,不得逮捕或禁錮,也不得剝奪其財產,放逐外國,或加以任何加害”。美國立憲繼承了英國的自然公正精神,聯邦憲法修正案第5條規定:“未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由、財產。”憲法修正案第14條規定:“任何州不得未經正當法律程序而剝奪任何人的生命、自由、財產。”美國聯邦法院一位大法官說:“程序公正與規范是自由不可或缺的內容。苛刻的實體法如果公正地、不偏不倚地適用是可以忍受的。”另一位大法官說:“自由的歷史很大程度上是遵循程序保障的歷史。”[4](P93-94)
行政程序制度理性價值在我國的實現需要超越文化上的障礙。我國傳統文化是以儒家思想為基礎的倫理文化。儒學的全部內容,不外乎用道德感化和仁政措施來實現“人之所以為人”的社會目標。儒學的最高理想是這樣一幅社會藍圖:人們各有不同的地位和責任,并依血緣鏈條傳遞下去:君君、臣臣、父父、子子等。這就是與天地同理,與萬世同久的禮。在禮的制約下,人們有親疏而無紛擾,有尊卑而無爭斗,彼此相安無事。[5](P700)倫理文化強調的是身份和等級,有權就有理,追求的是道德理性而非工具理性,因此,在傳統文化中程序沒有生長的基礎,這也造就了我國重實體而輕程序的法律傳統。程序是用來說理的,倫理文化只強調服從,不需要說理,當然也就不需要程序。雖然一百多年來在西方文明的撞擊下,我國傳統文化有了很大轉型,但倫理文化仍盛行于國家管理之中,“官本位”仍有很大空間,對掌權者的崇拜遠勝于對法律規則的服從。在此文化環境里,即使存在行政程序規則的完美設計,也常會被實踐扭曲,行政程序制度的理性價值極易消失于倫理文化之中。
三、理性價值實現的社會基礎行政程序制度理性價值的實現還必須有與之匹配的社會基礎,即依賴于國家治理模式、社會結構、法律機制和司法制度等。行政程序制度不能孤立存在,需要社會的認可和包容,否則,行政程序制度的理性價值也就永遠只能是學者們的空想。以下從四個方面分析行政程序制度運行的社會基礎:第一是行政程序制度的適用范圍。行政程序制度是交涉過程的制度化。交涉是平等地討價還價的過程,過多的討價還價會影響政府的權威,而我國又在進行政府主導下的改革,需要強化政府的權威,這里存在著程序正當性和管理正當性的沖突。程序正當性要求減少政府的權威,而政府權威的弱化會影響政府在改革中的主導地位,引發管理正當性危機。可見,行政程序制度的推行要考慮政府對經濟和社會的有效控
制。為了維護社會的穩定,行政程序制度的適用范圍只能逐步擴展,尤其是重大決策程序需要慎行。
第二是行政程序中的交涉主體。在決策類程序中,交涉主要發生在政府和市民社會之間。現代社會的個人力量微弱,難以獨立與政府對峙,只有成熟的市民社會,通過社會組織或利益團體與政府交涉,才能有效與政府抗衡。市民社會的多元權利可以有效分解國家權力,遏制公權力的專斷。[6](P157)在我國,由于市民社會不成熟,社會自治欠發達,因而,決策程序的交涉主體缺失,這會極大影響決策程序理性價值的實現。在裁決程序中,交涉主要發生在政府和個人及個人的延伸體之間,個人及延伸體對裁決程序的參與,可以有效限制行政權力的恣意。
第三是行政程序制度的成本和效益。如果能在行政程序之外用比較低廉的成本解決問題或者通過行政程序解決問題后還將在別的方面付出代價,行政程序制度都將難以有效發揮作用。我國目前仍處在社會轉型之中,法律制度并不健全,傳統的管理與現代的管理并存,這無疑會影響行政程序制度的成功運作。另外,行政程序自身也存在成本和效益問題。過高的程序成本會使社會背上沉重的負擔。
第四是行政程序制度的保障。在西方國家,行政程序制度運行中的種種偏差往往靠司法機制糾正,司法制度也就成為行政程序制度理性價值實現的最后屏障。我國由于理性文化缺失,市民社會不發達以及傳統集權治理模式的影響,行政程序制度更需要司法的保障。但我國的司法制度同樣不成熟,司法力量單薄,難以保障行政程序制度理性價值的實現。
以上分析看出,我國行政程序制度有效運行的社會基礎并不牢固。單憑行政程序規則的完美設計來期盼其理性價值的實現,帶有相當的理想成分。
四、結論
在法治社會,行政程序制度具有獨特的理性價值,這是由其所具有的工具理性和溝通理性決定的。但該理性價值的實現除了需要設計精細的程序規則外,還需要相應的文化和社會基礎。法律制度不能超越于文化和社會之外,這自然也適用于行政程序制度。目前,行政程序立法的呼聲很高,行政法學界更是傾盡全力進行研究,在此時刻,保持清醒的認識尤為重要。缺乏文化基礎和社會環境的支撐,行政程序制度的理性價值能在多大程度上實現以及在我國現行條件下如何確保行政程序制度理性價值的實現,都需要認真地研究和探討。
參考文獻:
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一、引言
行政程序法同刑法、民法、刑事訴訟法和民事訴訟法一樣,主要不是作為分散的行政程序法律規范的總稱,而是作為一部集中系統的大型法律文件的名稱。一個國家如果只有分散的行政程序法律規范而沒有一部以“行政程序法”命名的集中系統的法典性的大型法律文件,通常不被認為已經制定了行政程序法。
制定行政程序法,是上世紀初以來世界許多國家越來越普遍的立法現象。20世紀初,西歐一些國家首先制定行政程序法;20世紀中期,美國制定了聯邦行政程序法,對其他國家行政程序法的發展產生了很大影響;特別是20世紀后期,更多的國家制定了行政程序法。[①]
行政程序法的興起和發展在人類政治文明、制度文明進步史上的意義非同尋常。從對國家權力進行約束的意義上講,人類政治文明、制度文明的進步表現為三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出現。在這次浪潮中,法律并不對國家權力的來源進行約束,而且法律本身充滿著不平等,但法律的出現畢竟意味著國家權力運行方式的確定化、有序化,對國家權力有了源自它本身的適當約束。第二次浪潮是現代憲法的出現。在這次浪潮中,法律實現了對國家權力來源的約束,一切不合法的國家權力不被法律所承認,為建立平等公正的法治掃除了政治障礙,奠定了制度基礎,對國家權力有了根本性的約束。第三次浪潮就是行政程序法的出現。這一次浪潮不滿足于對國家權力的總體約束,而是進一步對國家權力的行使過程(主要是行政過程)進行具體的約束。毫無疑問,第三次浪潮要以第二次浪潮為前提,否則就不可能出現第三次浪潮,但它并不從屬于第二次浪潮,而是有其獨立的不容忽視的歷史地位。行政程序法所構建的是國家權力行使過程中全方位的民主化和法治化,因而它是適應當代政治、經濟、社會生活的必然的法律現象,這已為相關的學界所公認。[②]
早在上世紀80年代后期我國起草行政訴訟法的過程中,就有過起草我國行政程序法的設想和建議。最近十幾年,對于我國是否應當盡早制定行政程序法的問題進行了許多討論。有的專家學者主張先分散地制定各類行政行為的程序法,待條件成熟后再制定統一的行政程序法,也有的主張盡快制定統一的行政程序法。現在,人們更加普遍認識到,我國的民主和法制建設已經為制定行政程序法提供了充分的條件,我國政治文明的發展向行政程序法提出了迫切要求,社會生活中發生的許多問題都需要通過完善行政程序的法制化來解決。今天,擺在我們面前的任務,已經不是探索“要不要”制定、“什么時候”制定行政程序法,而是“怎樣”制定行政程序法。
制定行政程序法涉及幾個基本問題,一是對我國行政程序法的各個立法目的之間的關系要有一個明確的界定,處理好保障公民程序性權利與提高行政效率之間的關系;二是對我國行政程序法的結構要有一個基本的考慮,處理好行政程序法與各類行政行為的程序性規定之間的關系;三是對行政程序法律關系主體的規定要有一個適當的原則,處理好行政程序法與行政組織法的關系,既要避免把行政組織法的內容規定到行政程序法中來,也要避免以內部程序為理由妨礙公民程序性權利的實現;四是對行政程序法中的實體性規定要有一個正確的認識,使實體法與程序法互相依托、融為一體;五是對行政程序法與行政復議法、行政訴訟法之間的關系要有一個合理的把握,使三種程序法形成有機的銜接。這幾個基本問題對于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在對這些基本問題談一些初步的看法。
二、保障權利與提高效率并重及其體現方式
法律的立法目的常常不是單一的,許多法律都有兩個甚至多個立法目的。如果各個立法目的之間存在抵觸的可能性,就需要明確界定它們之間的關系,這被稱為法律的“目標模式”。確定法律的目標模式非常重要,它決定著一部法律的主要制度安排,并且影響著這部法律每一項具體的制度安排。所以,把目標模式稱為某部法律的“靈魂”,并不過分。
行政程序法主要有兩個立法目的,一是保障公民程序性權利;二是提高行政效率。[③]這兩個立法目的存在著互相抵觸的可能性,保障公民的程序性權利,可能影響行政效率,為了提高行政效率,公民的程序性權利就要在一定情況下和一定程度上加以“克制”;提高行政效率也會影響對公民程序性權利,為保障公民的程序性權利,行政效率也要作一定的“犧牲”。“克制”也好,“犧牲”也好,都不能沒有限制,要有一定的度,因此,對行政程序法的兩個立法目的之間的關系需要加以明確,確定行政程序法的“目標模式”。根據對各國行政程序法的研究,行政程序法主要有兩種立法模式,一種是“權利模式”,側重保障公民的程序性權利;另一種是“效率模式”,側重提高行政效率。
近幾年,我國行政法學界對我國行政程序法的目標模式作了很多研究,得到比較廣泛認同的主張是,我國行政程序法既不應采取側重保障公民程序性權利的“權利模式”,也不應采取側重提高行政效率的“效率模式”,應當采取“權利效率并重模式”。即在設計各種程序制度時做到兩種立法目的兼顧,既要有利于保障公民程序性權利,又要有利于提高行政效率。[④]
這里要討論的問題是,在制定行政程序法時怎樣體現這個模式,這個問題至今還未有深入研究。
一般地分析,在立法時體現法律的目標模式可以有三種辦法,第一個辦法,把目標模式同立法目的寫在同一個條文中,用以表明各個立法目的之間的關系;第二個辦法,把目標模式作為一項基本原則,與法律的其他基本原則規定在一起,用以指導這部法律的實施;第三個辦法,在規定每一項程序制度時都充分考慮如何體現法律的目標模式。
用前兩個辦法來體現行政程序法的目標模式都不可取。首先,目標模式在性質上不是立法目的,而是對各個立法目的之間關系的確定,因而不宜作為立法目的的組成部分來規定。其次,目標模式在性質上也不是行政程序法的基本原則,因為行政程序法的基本原則是關于行政主體與相對人在行政活動中的程序性權利義務的原則性規定,而不是關于立法目的之間關系的原則性規定,因而目標模式也不能當作基本原則來規定。再者,采用前兩個辦法還可能引起實施過程中的問題。設想在行政程序法的立法目的或基本原則中列條規定“保障公民權利與提高行政效率具有同等重要的意義”,如果在具體的制度設計中不對權利與效率的沖突作出具體的規定,就等于把這種沖突交給法律的實施者去解決,成為立法的“遺留問題”;如果在具體的制度設計中對權利與效率的沖突作出具體規定,又會因為同時存在著原則性規定而給法律實施者提供用原則性規定否定具體規定的可能性,反而給法律的實施造成不必要的混亂。
所以,在制定行政程序法時,應當采用第三個辦法,就是把“權利與效率并重”作為立法者的指導思想,在設計具體制度時逐個地解決權利與效率之間可能發生的沖突,這樣才能使“權利效率并重模式”落到實處。也就是說,目標模式應當是立法者經過深入研究形成的立法精神,它不是立法目的,而是立法者對立法目的之間關系的處理原則;它也不是法律的基本原則,而是立法者處理各項原則之間關系的基本思路。因此,目標模式應當體現在每一項制度設計中,而不是把它直接以條文方式寫出來。
至此,我們還應當作進一步思考:在設計行政程序法的每一項制度時,應當怎樣具體地體現“權利效率并重模式”?具體的說,可通過以下方式:
第一,通過程序制度的“多樣化”體現“權利效率并重模式”。所謂“多樣化”,就是為同一個程序行為設計兩個甚至多個程序制度。比如聽證,可以設計正式聽證和非正式聽證兩種聽證程序制度,這樣,可以用正式聽證保障公民的程序性權利,也可以用非正式聽證提高行政效率。再比如送達,可以設計直接送達、郵遞送達和公告送達;可以設計由相對人簽字的送達和無須相對人簽字的公證送達。總的來說,各種程序制度都可以設計正式程序和簡易程序兩種形式,既為保障公民權利提供途徑,也為提高行政效率創造條件。
第二,通過程序制度的“具體化”體現“權利效率并重模式”。所謂具體化,一是指各種程序制度本身的規定要具體,二是指關于程序制度適用的規定也要具體。特別是,如果關于程序制度適用的規定不具體,那么程序制度的多樣化就會形同虛設。在正式程序和簡易程序并存的情況下,要具體規定在何種情況下適用正式程序,何種情況下適用簡易程序,這樣有利于避免行政機關不適當地選擇簡易程序,以保障公民的程序性權利;同時也有利于避免公民不適當地要求行政機關適用正式程序,以提高行政效率。
第三,通過程序制度的“遞進化”體現“權利效率并重模式”。所謂遞進化,就是使程序制度層層遞進、環環相扣,前一個程序制度為后一個程序制度創造條件、奠定基礎,后一個程序制度使前一個程序制度實際有效、決不落空。這樣就可根據行政活動的具體情況,在前一個階段、環節上側重提高行政效率,而在后一個階段、環節上側重保障公民程序性權利;或者倒過來,在前一個階段、環節上側重保障公民程序性權利,而在后一個階段、環節上側重提高行政效率,從而使行政程序在整體上實現權利與效率并重。
可以相信,用以上三種主要方式來體現“權利效率并重模式”,可以使保障公民權利與提高行政效率兩個立法目的都得到比較充分的實現。
三、行政行為的多樣性與行政程序法的總分式結構
行政程序法與訴訟法一樣,都是程序性法律。程序具有“時間性”這一基本特征,它對程序性法律的結構產生重要影響,使程序性法律在結構上基本按照“時間流程”安排各項程序制度,形成以時間為主線的“線性結構”。刑事訴訟法和民事訴訟法都是這樣。行政程序法作為程序性法律,在結構上也應當考慮到程序的時間性,也應當采用這種“線性結構”。但是,行政程序法與訴訟法又有不同之處。訴訟法通常只規定某一種訴訟行為的程序,比如刑事訴訟法只規定刑事訴訟行為的程序,民事訴訟法只規定民事訴訟行為的程序,而不把各種訴訟程序規定在同一部訴訟法中。這樣,訴訟法在結構上不需要考慮兩種以上訴訟行為程序之間的關系。行政程序法則不同,它把各種行政行為的程序規定在同一部法律中,包括行政規范、行政規劃、行政指導、行政合同等各種行政行為的程序制度。這樣,行政程序法在結構上就不能只考慮程序的時間性,還要考慮各種行政行為之間的關系。這是制定我國行政程序法在結構上必然要遇到的一個重要問題。
據上所述,行政程序法的結構大致有三種選擇:第一,并列式-按照行政行為的類別確定行政程序法的基本結構。整個行政程序法分為若干部分,每一部分為一種行政行為的程序,各個部分內部采用線性結構,但整個行政程序法不是線性結構,而是并列結構。這種結構的特征是以行政行為的類別為結構基礎,程序的時間性從屬于行政行為的類別。第二,總括式-打破行政行為的類別界線,按照行政程序的時間性確定行政程序法的基本結構。這種結構與訴訟法的結構十分相似,其特征是以程序的時間性為結構基礎,行政行為的類別從屬于行政程序的時間流程。第三,總分式-行政程序法分成兩大部分,上半部分采取總括式,下半部分采取并列式。這種結構的特征是兼采上述兩種方式,既作通則性規定,也作分則性規定,能統則統,不能統則分。我國行政程序法應當采用哪一種結構方式,下面作一些更為深入的分析。
第一,并列式結構不可取。這種結構使行政程序法像一部各類行政行為程序法的“匯編”,由于各類行政行為的程序有許多共性,因而這種結構使許多程序制度在同一部法律中大量重復,整個法律冗長、拖沓。表面上看,這種結構似乎有一個優點,就是各類行政行為的程序自成一體,方便法律的實施。但這個優點完全可能被法律的冗長、拖沓抵銷掉。所以,世界各國行政程序法基本上都不采取這種結構方式。
第二,總括式結構也有不足。這種結構對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組,顯然能夠克服并列式結構冗長、重復的缺陷,使行政程序法結構簡潔、條理清晰。但它不能兼顧各類行政行為特有的程序制度,為此,各類行政行為還需要另行制定程序性法律,使行政程序法仍然不能充分發揮作為行政程序法典的作用。
第三,總分式結構是較好的選擇。其一,總分式結構能夠充分體現制定集中系統的行政程序法的必要性。行政活動復雜、多樣,為了實現行政法制的統一,應當力求使行政行為統一起來。由于在實體上實現行政行為的統一十分困難,各國主要謀求在程序上實現行政行為的統一。行政程序法擔負著這個重要使命,它要在程序上實現行政行為的統一性。采用總分式結構,以通則性程序制度為主體,就能使行政程序法不負這一使命。其二,總分式結構能夠較好地處理行政程序法與各類行政行為法的關系。行政程序法并不能取代各類行政行為法,因為各類行政行為法還需要規定各自的實體規范以及特有程序規范。如果行政程序法不能與各類行政行為法有機地銜接起來,整個行政法體系依然是松散的。總分式結構通過適當的分則性規定可以起到與各類行政行為法銜接的作用,使行政法體系形成一個有機整體。其三,從根本上講,總分式結構是行政法體系對行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位,它與各類行政行為法形成“扇形”結構關系。體系的結構關系必然影響法律內部的結構,處于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取總分式結構。所以,總分式結構被大多數國家的行政程序法所采用。
總體上認識總分式結構的合理性并不困難,但是,如何具體地構建總分式結構,還需要作進一步研究。主要研究兩個問題:
第一,如何設計通則性規定。從理論上講,通則性規定應當“跳出”各類行政行為,另行設計適用于各類行政行為的程序制度。但是,在具體立法中,許多國家和地區的行政程序法卻以行政決定程序為主線設計通則性規定,這應當引起我們的注意和思考。在各類行政行為程序中,行政決定程序最具代表性。一是它最具完整性,行政決定基本上涉及行政活動的全過程;二是它具有終極性,行政決定能夠窮盡行政活動所能做的行為;三是它具有具體性,行政決定能夠對相對人的權利義務產生具體的影響。所以,以行政決定程序作為通則性規定并不妨礙制定通則性規定的目的。而且,以行政決定程序作為通則性規定還可以避免在分則性規定中對行政決定程序再行規定,避免條文的重復。因此,以行政決定程序作為通則性規定是設計通則性規定應當考慮的一個重要方案。當然,這種通則性規定只能是各類行政主體在作出行政決定時都應遵循的最基本的程序制度。或者是各類行政主體在作出行政決定時的最低程序要求。簡單說,這也就是正當程序的基本要求,任何行政決定都不得違反正當程序要求。
第二,如何把握分則性規定的限度。行政程序法要包含行政規范、行政規劃、行政指導、行政合同等各類行政行為的程序制度,作為行政程序法的分則性規定。但是,這些行政行為有的已經制定相關的專門法律,有的將來可能制定專門的法律,行政程序法對這些行政行為的程序不能不規定,但又不能規定得過多,否則就會與專門的法律重復,這就需要把握一定的限度。從各國行政程序法的經驗和我國其他法律處理類似問題的做法來看,可以以三種規定為限。一是原則性規定,即在行政程序法中規定可作為專門法律的基本原則的規定;二是接口性規定,即在行政程序法中規定引據性條款,作為與專門法律的銜接;三是補缺性規定,即在行政程序法中只對一些需要法律作出規定,但又不可能制定單行法的重大的基本程序制度作出規定,其他程序制度則由專門法律規定。
四、內部程序的外化與外部程序的內化
從是否涉及相對人程序性權利義務的角度,行政程序分為內部程序和外部程序。內部程序不涉及相對人程序性權利義務,僅對行政機關適用;外部程序涉及相對人程序性權利義務的規范,適用于行政主體與相對人雙方。行政程序法除了規定外部程序以外,要不要規定內部程序?目前,不少學者認為行政程序法應當規定內部程序,[⑤]而且迄今沒有看到與此相反的意見。
分析其他國家和地區行政程序法是否規定內部程序的做法,可概括為兩種情況。一種是“外部程序型”,只規定外部程序不規定內部程序。采用這種類型的國家比較少,主要是美國、日本和瑞士。另一種是“外部與內部并存型”,既規定外部程序,也規定內部程序。采用這種類型的國家有德國、奧地利、西班牙、葡萄牙、我國澳門地區和臺灣地區等。[⑥]由此看來,在行政程序法中規定內部程序的做法占多數。
應該說,行政程序法規定內部程序是必要的。其一,從總體上講,內部程序是外部程序的前提或基礎,不規定內部程序,外部程序無法展開。比如,行政程序的啟動有兩種情況,一種是行政主體依相對人的申請啟動,一種是行政主體依自己的職權啟動。無論哪一種方式,都要以行政主體的存在為前提或基礎。而很多行政主體是通過內部程序建立的,沒有關于行政主體成立的內部程序,外部程序便沒有前提或基礎。所以,正如民法要對民事主體作出規定一樣,行政程序法也要對行政主體作出規定。其二,內部程序和外部程序并無嚴格的界限,它們常常隨著具體情況發生轉化或滲透,內部程序可能轉化外部程序,外部程序可能滲透到內部程序中去。比如行政機關內部的會議紀要,從理論上似應屬于內部程序,但在有關行政信息公開的程序制度中,或者在有關制定行政規范的程序中,很可能屬于涉及相對人權利義務的“外部”程序。又如調查,一般來說屬于影響相對人權利義務的外部程序,但它顯然會滲透到行政主體內部,比如對行政機關工作人員進行調查時的人數作出規定。其三,許多內部程序都存在著間接涉及相對人權利義務的可能性。比如,行政機關之間的相互關系對相對人權利義務就有影響,如果行政機關之間不能很好地協調,互相推諉或者互相爭搶管轄權,就可能對相對人產生不利影響。因此,在行政程序法中應當對內部行政程序加以規定。
但是,行政程序法對內部程序應當規定到什么程度?是不是要把行政組織法的內容都規定到行政程序法中來?這個問題應當進一步研究。對此,似應從以下兩個方面把握:
第一,注意外部程序的內化。這是行政程序法需要規定內部程序的第一種情況,為了外部程序的有效進行而規定內部程序。前面已經提到,外部程序在許多情況下需要以內部程序作為前提或基礎,。行政程序法關于行政主體的規定基本上屬于這種情況,主要包括行政機關的設置、合議機關的合議制度、行政機關相互間的關系、行政機關的管轄權、行政授權、行政委托等。行政程序法對這些內容加以規定以后,這些內容在性質上并不改變,依然屬于內部程序,它們只是因為外部程序的需要而在行政程序法中加以規定,是外部程序向內部程序提出的規范要求。有些內容純屬行政組織法的范疇,不應當在政程序法中規定,比如行政機關的編制等級和編制員額、內部機構的設置、內部呈批程序、公務員制度等。這些內容要不要規定到行政程序法中來,在立法時比較容易把握,較難把握的主要是行政機關的職權范圍。實際上,行政程序法不應當規定具體行政機關的職權,它只應當規定行政機關不得超越職權進行管轄,為了防止行政機關超越職權,可以進一步規定相對人有權合理懷疑行政機關超越職權,有權通過一定的程序實現對行政機關是否超越職權的監督。
第二,注意內部程序的外化。即當內部程序影響相對人權利義務時,行政程序法應當對這種內部程序加以規定。比如,行政機關派出執行調查的人數,看起來是一個內部程序,但是由于這種內部程序涉及相對人權利義務,便應當在行政程序法加以規定。再比如,聽證主持人的確定,看起來也是一個內部程序,但它對相對人權利義務的影響很大,因而各國行政程序法都對此予以規定。在規定外部程序制度時,會在許多環節上涉及到內部程序,由于外部程序的需要,有關的內部程序便外化為外部程序。這些內容在行政程序法中規定之后,其性質發生了變化,從內部程序轉化為外部程序。發生轉化的原因是因為它們影響到相對人的權利義務。在制定行政程序法時,顯然應當時時注意這個問題。實踐中,內部程序外化最嚴重的情況發生在我國的審批程序中。行政機關內部各處室的分工,常常轉化為對外的獨立審批權,要相對人自己逐個蓋章;一級政府內的各個職能部門,更是各爭自己的審批權。內部程序外部化的結果,就使一項許可經常要蓋幾十以至幾百個章,嚴重影響公民權利,也影響行政效率。不過這要通過行政許可法解決。
五、實體規范與程序規范的互相依托
行政程序法除了規定程序規范外,要不要規定實體規范?這也是制定行政程序法應當研究的基本問題。其他國家和地區的行政程序法在這個問題上做法不一,大致分為兩種類型。一類是“程序型”,行政程序法只規定程序規范,不規定實體規范。屬于這種類型的國家主要有美國、瑞士、日本、韓國等。另一類是“程序與實體并存型”,行政程序法不僅規定程序規范,還規定實體規范。屬于這種類型的以聯邦德國為代表,包括奧地利、西班牙、荷蘭、葡萄牙、我國澳門地區和我國臺灣地區等國家和地區。[⑦]
有的學者闡述了行政程序法應當規定實體規范的理由。一是認為,程序法中規定實體規范的做法在我國立法實踐已有先例,比如《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政處罰法》等,屬于程序法,但其中也不乏實體規范。二是認為,實體規范作為程序法的補充,不但不會改變程序法的根本屬性,反而更有利于程序法價值的實現。三是認為,行政實體法有很多重要原則和內容來不及立法,這些原則和內容是行政程序法起碼的前置內容或先決條件,若不在行政程序法中作出規定,行政程序法就得不到應有的支撐。由此得出結論,行政程序法主要規定程序規范,但同時還要規定一些必要的實體規范。[⑧]
我同意行政程序法應當規定實體規范的主張,但上述有些理由不盡妥當。我認為,在行政程序法中規定實體規范,并不是作為程序法的補充,也不是作為權宜之計,而是作為行政程序法應有的組成部分;行政程序法中的實體規范具有特定的性質和一定的范圍,在制定行政程序法時要認真把握。
首先,要正確區分程序規范和實體規范,不要誤將程序規范當作實體規范。一些論說中把關于行政行為、行政合同效力的規定稱為實體規范,這就擴大了實體規范的范圍,誤將一部分程序規范當成了實體規范。比如說,在行政程序法中很可能規定這樣兩個條文:一是“行政決定自行政決定書送達當事人之日起發生效力”;另一個是“行政決定的履行構成犯罪的,行政決定無效”。這兩條規定都是關于行政行為效力的,但并非都屬于實體規范,只有后一條才是實體規范,而前一條應當屬于程序規范。區分程序規范與實體規范的標準在一般情況下比較容易掌握,程序規范是關于行政主體和相對人在行政活動過程中的權利義務的規定,實體規范是關于行政主體和相對人在行政活動發生前或完成后的權利義務的規定。但是,當一條規范所規定的內容在時間上剛好處在行政活動過程的開始或結束處,就比較難以認定它是程序規范還是實體規范。這時,我們應當慎重對待,仔細鑒別。
其次,行政程序法中的實體規范與其他行政管理法律中的實體規范在性質上有重大區別,不能混為一談。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各類行政管理法律中有許多實體規范,這些實體規范所針對的對象是相對人的行為,所規范的內容是相對人應受管理行為的構成要件。即使在行政處罰法這樣的在很大程度上也對行政行為本身進行規范的法律中,針對相對人行為、對相對人行為的構成要件作出規定的實體規范也占很大比例。而行政程序法則不同,它完全不規定針對相對人行為的實體規范,只規定關于行政行為本身構成要件的實體規范。這樣的實體規范如果另行制定法律加以規定,既沒有必要,也不符合邏輯,它們完全應該是行政程序法的組成部分。
再次,程序規范與實體規范有時十分緊密地聯系在一起,這時,如果在立法上人為地把它們割裂開來,反而有害。比如,行政程序法很可能作這樣的規定:“具有下列情形之一的,行政決定無效:(一)行政機關無權作出該行政決定的;(二)行政決定嚴重違反法定程序的;(三)行政決定的內容不可能實現的;(四)行政決定的履行構成犯罪的;(五)行政決定的內容違背公共秩序與善良風俗的。”其中前兩項是程序性的,后三項是實體性的,它們十分緊密地聯系在一起,如果把它們分開,硬把后三項規定到其他法律中去,其結果之荒唐可想而知。
以上分析表明,在一定范圍內的特定性質的實體規范是行政程序法的必要組成部分,制定行政程序法時必須將之置于我們的視野之內。
六、行政程序與復審程序的有機銜接
行政復議和行政訴訟都是相對人在對行政行為不服時尋求救濟所遵循的程序,可以將其統稱為“行政復審”。絕大多數有關行政行為的法律都要考慮行政行為與行政復議和行政訴訟的關系,行政程序法作為規范行政行為程序的基本法律,更應當處理好行政程序與行政復議和行政訴訟的關系。
各國行政程序法處理行政程序與行政復議和行政訴訟的關系有兩種做法,一是把行政復議和行政訴訟的程序制度直接規定在行政程序法中,不再另行制定行政復議法和行政訴訟法;二是另行制定行政復議法和行政訴訟法,行政程序法只規定行政程序與行政復議和行政訴訟相銜接的條款。采取第一種做法的主要是美國行政程序法,其他大多數國家的行政程序法都采取第二種做法。我國行政程序法不宜采用第一種做法,而應借鑒第二種做法,主要理由是:第一,我國已經制定了行政復議法和行政訴訟法,沒有必要因為制定行政程序法而廢止這兩部行之有效的法律;第二,行政程序法與行政復議法和行政訴訟法分開,更符合我國的情況。我國法律體系的建構與大陸法系相似,比較注重對法律關系的分析,根據法律關系的不同而制定不同的法律。行政復議和行政訴訟同行政程序在法律關系上有明顯不同,不宜規定在同一部法律中。這樣,銜接好行政程序與行政復議和行政訴訟的關系便成為我國制定行政程序法需要考慮的一個重要問題。
行政程序與行政復議和行政訴訟的銜接主要有兩個方面:第一,程序起止上的銜接。行政程序法的有關規定可以成為行政復議和行政訴訟開始的條件,比如行政復議機關在何種情況下可以啟動復議程序,法院在何種情況下可以受理行政案件,需要依據行政程序法的有關規定。關于這種條件的規定就成為行政程序與行政復議和行政訴訟的銜接處。第二,判定依據上的銜接。行政程序法的規定成為行政復議和行政訴訟中對行政行為的合法性進行判定的依據,比如在行政復議或行政訴訟中判定一個行政行為有效還是無效,需要依據行政程序法的有關規定。這樣,行政程序法中影響到行政行為有效性的各種規定實際上都有可能影響行政復議和行政訴訟,這些規定實際上也就成為行政程序與行政復議和行政訴訟的“寬泛”的接口。
根據以上分析,在制定行政程序法時一定要從行政復議和行政訴訟的角度對有關規定進行審視,考察行政程序法的有關規定是否有利于行政程序同行政復議和行政訴訟的銜接,既要避免從行政程序進入行政復議和行政訴訟時出現不應有的障礙,影響對相對人權利的保護;也要避免過早從行政程序進入行政復議和行政訴訟,影響行政主體充分行使行政職權;還要避免行政復議和行政訴訟中缺乏行政程序法應當提供的判案標準。總之,要加強法律之間的協調性,使行政法制形成一個“統一場”。
七、結語
制定行政程序法需要考慮的問題很多,除了上面探討的這些問題以外,還有許多重要問題有待研討,比如聽證制度、行政程序法律責任制度、各類行政行為的主要程序制度等。但是上述探討的幾個問題是影響這一立法活動全局的、首要的基本問題。考慮這些問題,一要借鑒外國有益的做法;二要以我國的情況為基礎;三要注意理論創新。各國現有的行政程序法基本上可以分為兩類,一類以美國為代表,一類以德國為代表。這兩類行政程序法有共性,有許多共同的原則和制度,但是兩者的區別也比較大。我國的行政程序法在總體上不宜仿照美國行政程序法,因為從我國國情看,沒有英美法系的法律文化傳統、制度環境和社會心理環境。我們總體上適宜借鑒大陸法系國家的行政程序法,但同時也要博采眾長,借鑒美國行政程序法對我國有益的制度,比如聽證制度。制定行政程序法是推進我國行政法制建設的重大立法活動,在這一立法活動中,行政程序法理論一定會同時得到深入發展。
參考文獻:
[①]例如,1925年,奧地利國會通過《普通行政程序法》,對歐洲大陸生產了重大影響。1928年捷克公布有關行政程序的行政命令,波蘭制定行政程序法。1930年,南斯拉夫制定行政程序法。德國當時雖然沒有制定行政程序法,但各邦掀起了制定行政程序法的熱潮。見應松年主編:《行政程序法立法研究》,北京:中國法制出版社,2001年3月版,第29頁。
[②]根據我國學者現有的研究,行政程序法的興起和發展有三次:第一次是20世紀20年代至二戰;第二次是二戰至20世紀90年代;第三次是20世紀90年代至今。參見同上,第203頁。
[③]學者提及的行政程序法立法目的通常有三個,一是保障公民權利,二是提高行政效率,三是防止行政機關濫用權力。其中第三個目的在邏輯上和實踐中均可以被前兩個目的吸收,因而提兩個目的就足矣。所以,學者們在進一步討論立法目的之間的關系時,通常把第三個目的放在一邊,只討論前兩個目的之間的關系。參見同上,第156—176頁。
[④]姜明安:《我國行政程序立法模式選擇》,載《中國法學》(京)1996第5期。
[⑤]邢鴻飛:《行政程序立法中的三組關系》,載《法學》(滬)2002第9期。