民事訴訟法定義匯總十篇
時間：2023-05-26 16:03:09
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篇（1）
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）第三十五條規定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制（第三十四條規定”……當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出“），人民法院應當告之當事人可以變更訴訟請求……”。該項規定通常被認為是訴訟過程中法官的告之義務，即法官在案件的審理過程中有義務就其對案件性質或民事行為效力的認定告之當事人并可由當事人變更訴訟請求。在實際的操作過程中，二審法院亦常常以一審法院違反法定程序未履行該告之義務而將案件發回重新審理。根據我國法律的相關規定，筆者認為該項規定存在諸多不足之處。
在法治社會中，司法被視為救治社會沖突的最終、最徹底方式，社會成員間的任何沖突在其他方式難以解決的情形下均可訴諸法院通過司法審判裁決。我國的司法主題是實現公正與效率，首要實現的是公正。司法公正，實質上有兩層涵義：一是程序公正，二是實體公正。在適用法律解決社會沖突的活動中，司法程序具有重要意義。一般來說，程序的公正是實體公正的前提，不公正的程序是難以實現實體公正的。
我國民事訴訟證據制度中向來以“誰主張，誰舉證”的責任原則為基本點。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第一百零八條規定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。第六十四條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。《規定》第一條也規定：“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應證據材料”。《規定》第二條二款規定：“沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。通觀相關規定，當事人參加訴訟，其訴訟請求必須是明確的并且應當提供相應的證據予以證實，否則將承擔不利的法律后果。具體到個案中，當事人基于對行為的效力、事實的確認、案件的性質等相關環節的認定而提出其明確具體的訴訟請求，以及對其訴訟請求的變更、增加或者放棄等具體行為都是當事人行使訴訟權利的表現。而法官在訴訟過程中充當的只是一個居中裁判者的角色，而不應當對涉及當事人實體權利的訴訟行為進行指導，否則即表現為對對方當事人訴訟程序的不公正對待（或者說是對對方當事人訴訟權利的不平等保護），并將最終導致對當事人實體權利的不平等保護。因為根據“誰主張，誰舉證”的慣有規則，不管當事人基于什么樣的目的或處于什么樣的認識水準，都必須對其提出的訴訟請求舉證，否則即承擔不利后果，通常表現為敗訴。即使當事人是基于對案件事實的性質或者是基于對行為效力認識的錯誤，結果亦應當如此。而《規定》第三十五條的規定，則使原本因種種原因而可能敗訴的一方當事人在法官或合議庭的指導下適時調整了自己的訴訟請求并可以得以支持，相對于另一方當事人來講，明顯地表現出了對另一方當事人的非公正對待，有悖于我國的司法理念。李國光主編的《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》一書認為，規定法官告之義務的主要理由是：一、不同的人對法律關系的性質和民事行為的效力之認定可能不同，甚至存在一定的主觀性，當事人或者人可能有偏向自我之意見。如果不圍繞法院確認的法律關系和爭點進行舉證、質證，當事人提供的證據可能無法證明其訴訟請求，而可能承擔不利的法律后果；二、我國公眾的經濟水平不高，法律知識普遍較低，故對法律關系的性質和民事行為的效力認識難以清楚、明確。基于這兩點，法院應當向當事人告之可以變更訴訟請求。該觀點是建立在兩個前提之下。其一，當事人確立其訴訟請求的認識是善意的、沒有瑕疵的，因為認識能力的有限而導致訴訟請求的不當。其二，法官對案件性質或者民事行為的效力認識是準確無誤的。而事實上，當事人可能由于認識有限作出不當的訴訟請求，也有可能是為了回避對其不利的法律后果故意作虛假的認識或因其他原因不作真實的認識。只要當事人是有民事行為能力的人，沒有智力上的障礙，我們就認為他的訴訟請求是其處理訴訟權利的真實意思表示結果，而不需要法官對其進行指導。我們不可能就當事人的認識能力和認識程度進行審查，來確認其訴訟請求是否是其真實的意思表示。對于第二個前提，更是難以成立。雖然法官是社會沖突的最終裁判者，有一定的司法專業知識。但法官也是普通的人，其對法律關系的認識不可能完全準確，否則不可能也不需要設立二審終審和審判監督制度。正是因為法官的認識可能存在錯誤，那又怎么能夠確認當事人所認定的案件的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件的事實作出的認定（這里人民法院的認定實際上就是獨任法官個人或者合議庭成員的認定）不一致呢？在實際的操作過程中也是存在問題。比如，一審法院認為當事人的認定有錯誤，告之當事人可以變更訴訟請求，當事人也變更了訴訟請求（因為根據《規定》的理解與適用，當事人堅持不變更訴訟請求的，法院可以判決駁回其訴訟請求，很難有當事人在法官明示或者暗示變更為某種訴訟請求可以支持的情況下而不變更原訴訟請求的現象），但是因對方當事人上訴進入二審時，二審法院認為一審法院的相關認定是錯誤的，根據《規定》第三十五條，此時是否也要求當事人變更訴訟請求（一般不可能，根據我國民訴法，當事人不可能在二審中增加或者變更已經在一審中明確的訴訟請求）？二審法院的處理結果或者是改判一審，或者是發回一審法院重新審理，或者調解解決。對于前兩種情形，相對于因一審法院的指導而變更訴訟請求的當事人來說，無疑增加了訴訟成本和訴訟周期。對于這樣的損失，又應當由誰來承擔？況且，由于一方當事人訴訟請求的變更及舉證期限的重新指定，對方當事人必然要重新組織證據，并確定舉證期限。這樣不僅沒有提高司法效率，反而增加了司法的成本，降低了效率，這不是《規定》所要追求的法律效果和社會效果。同時，根據最高法院制定的《中華人民共和國法官職業道德基本準則》第一條“法官在履行職責時，應當切實做到實體公正和程序公正，并通過自己在法庭內外的言行體現公正，避免公眾對司法公正產生合理的懷疑”，第十四條“法官不得向當事人或者其人、辯護人泄露或者提供有關案件的審理情況、承辦案件法官的聯系方式和其他有關信息……”的規定，在有正式的處理結果前，法官不應當向當事人透露任何有關涉及案件處理結果的信息，這里也應當包括對案件性質的認定或者對民事行為效力的認定方面。《規定》第三十五條則要求法官在案件的審理過程中，將法官或者合議庭對案件的認定明確無誤地告之一方當事人，實際上也就是告訴了當事人一方可能出現的處理結果。因為如上所述，如果當事人不變更訴訟請求的，法院則判決駁回其訴訟請求。從法官向當事人一方告之其對案件性質或者民事行為效力的認定時，該法官實質上已經向該方當事人透露了這樣的一個信息：你所認定的案件性質或者民事行為的效力與法院認定的不一致，你現在可以變更訴訟請求。如果你堅持原訴訟請求，你會敗訴。《規定》第三十五條確定的法官的告之義務實質上與法官的職業道德要求相沖突的。
綜上所述，對于當事人超過舉證期限提供的證據是否可以作為證據進行質證尚需對方當事人的同意，而作為證據證明目的的當事人的訴訟請求的變更卻沒有至少應當征得對方當事人同意
篇（2）
第一條 人民法院直接送達訴訟文書有困難的，可以交由國家郵政機構（以下簡稱郵政機構）以法院專遞方式郵寄送達，但有下列情形之一的除外：
（一）受送達人或者其訴訟人、受送達人指定的代收人同意在指定的期間內到人民法院接受送達的；
（二）受送達人下落不明的；
（三）法律規定或者我國締結或者參加的國際條約中約定有特別送達方式的。
第二條 以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的，其送達與人民法院送達具有同等法律效力。
第三條 當事人起訴或者答辯時應當向人民法院提供或者確認自己準確的送達地址，并填寫送達地址確認書。當事人拒絕提供的，人民法院應當告知其拒不提供送達地址的不利后果，并記入筆錄。
第四條 送達地址確認書的內容應當包括送達地址的郵政編碼、詳細地址以及受送達人的聯系電話等內容。
當事人要求對送達地址確認書中的內容保密的，人民法院應當為其保密。
當事人在第一審、第二審和執行終結前變更送達地址的，應當及時以書面方式告知人民法院。
第五條 當事人拒絕提供自己的送達地址，經人民法院告知后仍不提供的，自然人以其戶籍登記中的住所地或者經常居住地為送達地址；法人或者其他組織以其工商登記或者其他依法登記、備案中的住所地為送達地址。
第六條 郵政機構按照當事人提供或者確認的送達地址送達的，應當在規定的日期內將回執退回人民法院。
郵政機構按照當事人提供或確認的送達地址在五日內投送三次以上未能送達，通過電話或者其他聯系方式又無法告知受送達人的，應當將郵件在規定的日期內退回人民法院，并說明退回的理由。
第七條 受送達人指定代收人的，指定代收人的簽收視為受送達人本人簽收。
郵政機構在受送達人提供或確認的送達地址未能見到受送達人的，可以將郵件交給與受送達人同住的成年家屬代收，但代收人是同一案件中另一方當事人的除外。
第八條 受送達人及其代收人應當在郵件回執上簽名、蓋章或者捺印。
受送達人及其代收人在簽收時應當出示其有效身份證件并在回執上填寫該證件的號碼；受送達人及其代收人拒絕簽收的，由郵政機構的投遞員記明情況后將郵件退回人民法院。
第九條 有下列情形之一的，即為送達：
（一） 受送達人在郵件回執上簽名、蓋章或者捺印的；
（二） 受送達人是無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人，其法定人簽收的；
（三）受送達人是法人或者其他組織，其法人的法定代表人、該組織的主要負責人或者辦公室、收發室、值班室的工作人員簽收的；
（四） 受送達人的訴訟人簽收的；
（五） 受送達人指定的代收人簽收的；
（六）受送達人的同住成年家屬簽收的。
第十條 簽收人是受送達人本人或者是受送達人的法定代表人、主要負責人、法定人、訴訟人的，簽收人應當當場核對郵件內容。簽收人發現郵件內容與回執上的文書名稱不一致的，應當當場向郵政機構的投遞員提出，由投遞員在回執上記明情況后將郵件退回人民法院。
簽收人是受送達人辦公室、收發室和值班室的工作人員或者是與受送達人同住成年家屬，受送達人發現郵件內容與回執上的文書名稱不一致的，應當在收到郵件后的三日內將該郵件退回人民法院，并以書面方式說明退回的理由。
第十一條 因受送達人自己提供或者確認的送達地址不準確、拒不提供送達地址、送達地址變更未及時告知人民法院、受送達人本人或者受送達人指定的代收人拒絕簽收，導致訴訟文書未能被受送達人實際接收的，文書退回之日視為送達之日。
篇（3）
再審檢察建議是在檢察機關的司法實踐中產生并發展的一種監督方式，最主要的目的是解決民事行政檢察"倒三角"的辦案格局，實現同級監督。修改后的民事訴訟法第208條第2款對再審檢察建議的監督方式作了明文規定，在立法上豐富了民事檢察的法律措施。
一、再審檢察建議的性質
首先，再審檢察建議本質上具有法律監督的屬性，其權力基礎在于憲法賦予檢察院的法律監督職能，不同于一般意義上的監督，而是一種法律監督、專門監督。
其次，再審檢察建議不同于抗訴，不具有訴訟法上的程序意義，其不具有程序啟動的必然性。正是由于檢察建議本身的非強制性，法律沒有也無須對檢察建議的法律后果作出具體規定。檢察建議的權力邊界僅限于對違法及嚴重不當現象的揭示、暴露和提請處理的建議，其本意就在于充分尊重對方的主體地位，以提醒的方式引發對方的自覺行動，而不是包辦代替。
最后，雖然檢察建議是一種柔性的監督方式，但畢竟包含有公權力的因素，仍然具有公權力的協調、督促和引導的功能。是否接受檢察機關的建議，是被建議對象的自力；但無論接受與否，及時作出相關決定并回復，則是被建議對象的應有義務。再審檢察建議作為同級監督的手段，與抗訴一起形成剛柔并濟、梯次有序的檢察監督體系。
二、再審檢察建議的價值
一是簡化辦案環節，節約辦案時間。由于抗訴實行“上抗下”原則，故對于大多數抗訴案件來說，從同級檢察院受理申訴、提請上級院抗訴到最終上級院審查作出抗訴決定，一般要經過6個月的時間。辦案時間過長是民事行政檢察工作的弊病之一。雖然經過兩到三級院的審查，長達半年甚至一年的審查期限，體現了檢察機關動用公權力監督審判工作的謹慎，不輕易動搖裁判的既判力，但是過長的審查期限，導致可能有誤的裁判不能及時糾正，改判已對當事人沒有意義，或無法實現執行回轉。而再審檢察建議的制發不必通過上級檢察機關的審查程序，節約了審查時間。
二是實現糾紛就地解決。上級檢察機關向同級人民法院提起抗訴的案件，大部分都發回原審法院再審，實際上，上級檢察機關及上級人民法院只是走了一下程序，而大量的工作及最終的處理結果還需基層檢法兩家處理。同級檢察機關對于案件本身事實的了解要比上級檢察機關方便，且平時與法院接觸較多，調卷、審查更為便捷。再審檢察建議使作出生效裁判人民法院的同級人民檢察院對案件從受理申訴到提出再審檢察建議全程操作，既調動和增加了基層民行檢察的積極性和自主性，又減輕了上級人民檢察院和法院的辦案壓力。
三是合理分配司法資源。對于在辦案實踐中發現判決、裁定雖有錯誤，但沒有損害到當事人合法權益的，或雖然案件審判程序上存在瑕疵，但判決結果基本正確的，一般不輕易抗訴，也就是我們通常所說的“可抗可不抗”的案件，可以通過再審檢察建議的方式，由人民法院自行啟動再審程序糾正錯誤。
三、再審檢察建議的適用
一是對于小額訴訟，以再審檢察建議的方式進行監督。修改后的民訴法增設小額訴訟程序的目的就在于以一種便捷高效的訴訟程序快速處理簡單糾紛。小額訴訟更強調司法效率，當事人以較小的訴訟成本解決爭議，國家也可能將司法資源更多地投向更為復雜的民事糾紛。基于此，小額訴訟實行一審終審制度。出于效率的考慮，對不服適用小額訴訟程序作出的裁判的救濟需要加以限制，否則就降低了該程序的價值，但是限制不等于禁止。從國外立法例來看，對小額訴訟程序也提供了一些特定條件下的救濟途徑，如不得上訴但可以提起異議，或以違背法令為理由可以上訴等。但是另一方面，如果提供的救濟途徑程序繁復，耗時過長，則違背了小額訴訟程序設計的本意。所以對于小額訴訟，宜適用再審檢察建議進行監督，避免啟動上下兩級檢察機關和審判機關的審查機制。還應當注意的是，基于小額訴訟的特點，大多數案件可能是以調解或和解撤訴結案，檢察機關要避免將審查的重點過多的集中于調解、和解的正當性和自愿性上，因為小額訴訟的程序價值在于快速解決糾紛，而非明辨是非、劃清責任，小額訴訟的程序價值是我們優先需要維護的。
二是對于其他案件，暫不宜以認定事實錯誤、法律適用錯誤、程序違法，或以案由為標準設立統一尺度，以區分抗訴和再審檢察建議的適用。因為實踐情形非常復雜，難以確立單一標準作為判斷依據。如認定事實錯誤，既有可能是當事人舉證能力問題造成的事實不清，也有可能是法官主觀原因造成的事實遺漏；法律適用錯誤，既有可能是法官對于簡單法律問題適用疏漏，也有可能是對法律爭議問題的認識不一；程序違法，既有可能是送達不當造成的當事人缺席，也有可能是法官故意剝奪當事人訴訟權利。案由方面，比如對于勞動合同糾紛，有的案件案值小，矛盾簡單，爭議不大；有的案件涉及當事人眾多，社會影響大；有的雖然案值較小，但是涉及法律統一適用問題，難以一概而論。一般情況下，對于法律適用的認識問題，原審法官主觀原因造成的認定事實錯誤和程序問題，原則上以抗訴形式進行監督；對于因疏漏造成的事實認定不清、法律適用錯誤，因工作的簡單粗糙造成的程序問題，可以以再審檢察建議形式由法院啟動再審程序自行糾錯。當然，最終適用再審檢察建議形式還要考慮檢法關系，如果通過事前溝通，同級法院愿意接受再審建議方式糾錯的，制發再審檢察建議既可以獲得較好的監督效果，且節約司法資源；如果同級法院經事前溝通明確表示不接受監督意見的，則直接啟動抗訴程序。
篇（4）
民事訴訟當事人作為民事訴訟主體在訴訟中具有重大意義。當事人理論是民事訴訟中要研究的基本理論，是構成民事訴訟基本結構的基礎，所以必須對當事人這一問題進行深入的理論研究。否則，必然會影響到民事訴訟中的許多制度的建立。在此，筆者希望可以從其他國家的當事人制度中得出適合我國當事人制度改革的啟示。本文選擇了日本民事訴訟法中的當事人作為研究對象，通過兩國民事訴訟中關于當事人制度的相同、分歧進行研究。
一、當事人的相關概述
（一）當事人概念的發展
民事訴訟當事人最初是指原告和被告，依《羅馬法》是指："提訟的人叫做原告，被的人叫做被告。"①早期的訴訟理論把他們統稱為民事訴訟當事人，然而隨著訴訟實務的發展及日益精細的民事訴訟理論研究，使得當事人的概念從內涵到外延似乎都不再單純。學者們認識愈多、愈復雜，認識結論就愈易有區別、有距離，從而形成了一個對當事人的基本概念不斷發展認識的過程。
傳統觀點認為，"民事訴訟中的當事人，是指因民事權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，并受人民法院裁判約束的直接利害關系人。" ②近年來，各國訴訟法學者對當事人概念的表述也一直無法統一，但有一點可以達成共識，即經濟生活的發展帶動了上層建筑領域的變化，也帶動了訴訟理論的發展，從而使傳統的利害關系人的當事人概念受到質疑。如代位訴訟與訴訟信托的出現，國家和社會對民事訴訟的干預，還有因侵害人格權非權利主體也可以成為訴訟當事人等實踐情況的出現，使得當事人的范圍日益廣泛，并不一定是實體權利的享有者本人才能成為訴訟當事人，即傳統的當事人概念已不能滿足經濟生活發展的需要，訴訟主體的多元化已向傳統的當事人概念提出了挑戰。
柴發邦先生在《民事訴訟法學新編》中對傳統的利害關系當事人理論進行了修正，以適應擴大實體權利救濟的需要。他認為"民事訴訟的當事人，是指因民事權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，旨在保護民事權益，并能引起民事訴訟程序發生、變更或消滅的人。" ③這一概念與利害關系當事人的根本區別是，它不僅包括那些為保護自己的民事權利而進行訴訟的人，也包括那些為保護他人的民事權益而進行訴訟的人。這種觀點雖然拓寬了我國民事訴訟當事人，但這種修正還是受限，它并沒有從根本上擺脫傳統的利害關系說的內容。所以當事人的概念仍需要改進。
總結而言，筆者認為上述的當事人概念一直圍繞著正當當事人來定義，即仍然停留在實體意義上的當事人這一基本理論層面上。這種定義與我國民事訴訟實踐中的當事人范圍并不完全相符，所以，需要學者們更深入的研究，讓當事人的概念與司法實踐日益一致。
（二）日本對當事人的界定
隨著時代的變遷，當事人概念也產生了歷史性的演變，具體分為：傳統的當事人概念、權利保護當事人概念、程序當事人概念。從中國民事訴訟的實踐來看，近年來我國民事訴訟學者一直在探討和主張引進程序當事人的概念。借鑒日本民事訴訟法學關于當事人概念的基礎上，構筑新的當事人理論。日本民事訴訟法對當事人概念的界定為："訴訟當事人是指接受法院為解決案件而行使的審判權的人，是在審判程序中作為的人（原告）及被訴的人（被告）接受判決的。" ④按日本學者的觀點，當事人是請求或被請求對于自己作出判決的人，其確定當事人的標準基于訴狀的記載，空間何人，何人被訴，只能從訴訟行為的內容來看，別無他法。日本學者的觀點是典型的程序當事人概念的表述 。
二、中日民事訴訟法中關于當事人的不同規定
（一）范圍不同
"廣義的當事人包括：原告、被告、共同訴訟人、第三人。另一方面，是狹義的當事人。狹義的當事人指的是原告和被告。" ⑤日本法條中的當事人屬于廣義的當事人，而中國法條中則是狹義當事人。日本民事訴訟法中當事人的規定是單列為第三章，其中包括當事人能力及訴訟能力、共同訴訟、訴訟參加、訴訟人及輔佐人。在中國的民事訴訟法中當事人作為第五章訴訟參加人中的一個小節，也就是說，區別于日本廣義的當事人，我國的當事人并不包括訴訟人，范圍顯然比較小，是狹義的當事人。
（二）法定人
日本民事訴訟法規定法定人在實施撤訴、和解、放棄或認諾請求、撤回控訴、上告等訴訟等行為應有特別授權。在此，中日規定的區別在于，我國的法定人就類同于原告、被告的訴訟地位，他們實施上述涉及實體權利的訴訟行為時，無需特別授權就可以實施。筆者認為我國的做法更可取，如果法定人為上述行為也需要特別授權，那法定人的職能與一般的人職能并沒有太多差異，這樣就無區分的意義。還有我國明確規定監護人為法定人，而日本并無此項規定。
（三）特別人
特別人是日本民事訴訟法中才有的概念，我國無此類訴訟主體的規定。日本民事訴訟法規定"要對沒有法定人或法定人不能行使權的未成年人……可申請選任特別人。" ⑥我國沒有特別人的規定，在遇到相同情況時，我國的規定是重新選定法定人。
（四）共同訴訟人的地位
日本民事訴訟法中規定個人訴訟行為不涉及其他共同訴訟人。而我國對于共同訴訟人的地位問題分兩種情況，一是有共同權利義務的，需經承認，才發生效力；二是無共同權利義務的，則不會發生效力。筆者認為，我國有關共同訴訟人地位的規定還是有一定價值的。承認一部分共同訴訟人的行為的有效性，在一定程度上，可以避免同一標的進行多次訴訟，滿足訴訟經濟的目的。
（五）訴訟人的資格
日本民事訴訟法中規定了"除法律規定能夠實施訴訟行為的人外，僅律師可以成為訴訟人。" ⑦而我國的民事訴訟法規定"律師、當事人的近親屬，有關的社團或所在單位推薦的人，經人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟人。"比較得出，我國可以成為訴訟人的范圍的廣，除了律師之外，近親屬也能被委托為訴訟人。筆者認為，兩國的做法都更有利弊，不能一概而論。
注釋：
①[意]彼德羅.彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學出版社1992年版，第85頁。
②柴發邦：《民事訴訟法》第142頁。
③柴發邦：《民事訴訟法原理》，1999年版，第148頁。
④（日本）兼子--竹下守夫：《民事訴訟法》法律出版社，1995年版，第29頁
⑤田平安 肖暉 ：《民事訴訟法學改革開放三十年》法律出版社2010年版，第152頁
篇（5）
各國民事訴訟法對于反訴的稱謂,基本上有兩種。一種是英國、美國、法國等國家所稱的“反請求”;另一種則是我國、原蘇聯、日本、德國及我國臺灣地區等多數民事訴訟法中所稱的“反訴”。而關于反訴定義,各國學者的理解頗不相同。如原蘇聯一些學者認為“在已經發生的訴訟程序中由被告人以獨立訴訟的形式向原告人提出,為了和本訴共同審理以達到抵銷或者并吞原告人的權利或者使原告人的權利失去作用的目的的相反獨立請求,稱為反訴。”法國新的民事訴訟法典對反請求所下的定義是,原先的被告主張。除取得駁回原告申請的好處外,得到別的好處。美國法學家認為,反請求是被告人在已經開始的訴訟中向原告人提出的獨立請求。我國(包括臺灣)學者對于反訴的定義也有很多不同的主張。筆者認為,對一個事物進行界定取決于該事物的本質屬性,必須根據事物的本質屬性來表述。一事物之所以區別于他事物,正是由于其本身所具有的固有的本質特征,而不同的事物,其本質特征又是不同的。對反訴進行界定,應當以揭示其本質屬性為限,而不能把反訴的條件、反訴制度設立的目的、反訴制度的具體內容都包括在內,那樣不僅不能區別反訴與反駁,更不能有效地界定反訴的內涵與外延。那么反訴的本質屬性是什么呢?筆者認為反訴的本質屬性是:本訴的被告對本訴的原告提出的獨立的反請求。理由之一,這種反請求的獨立性在于它本身具備訴的三大要素,既具有訴的性質,同時也不受本訴撤訴的影響,能獨立存在。理由之二,反訴是在本訴的被告與本訴的原告之間進行的,所以反訴的原告必須是本訴的被告,反訴的被告一定是本訴的原告。一旦本訴的被告反訴,訴訟法律關系就變得復雜化,兩個獨立的訴訟即本訴與反訴并存,雙方當事人互為原告,且互為被告,訴訟權利義務關系也必然發生相應的變化。根據上述屬性為反訴所下定義只能是:反訴是本訴被告以本訴原告為被告所提出的獨立之訴。所以,中外一些學者把諸如“在已經開始的訴訟中”,“為了同本訴一起審理以達到撤銷或者吞并原告人的權利或者使原告人的權利失去作用的目的”作為反訴的本質屬性定義是不科學的,這些只能視為反訴的目的,而不是本質屬性。
二、反訴條件的比較研究
提起反訴需要一定的條件。各國民事訴訟法對反訴條件的規定有的較為具體,有的較為原則,如日本民事訴訟法典第239條規定:“被告在言詞辯論終結前,可以向本訴系屬的法院提起反訴。但以所請求的標的不是專屬其他法院管轄的及與本訴的請求標的或防御方法相牽連的為限。”從這條規定可以看出,日本民事訴訟法典規定的反訴條件有四條:①反訴必須在本訴言詞辯論終結前提出;②反訴必須向本訴受訴的法院提出;③反訴請求的標的必須與本訴的標的或防御方法有所牽連;④反訴請求的標的不屬于法律規定的專屬法院管轄。反訴必須同時符合這四個條件。法國民事訴訟法典第70條規定:“反訴或追加訴訟只有在它們與原訴訟請求有足夠聯系的情況下才可以被接受。但是,即使沒有足夠的聯系,要求賠償的訴訟仍是可以接受的。除非在它可能會過于延誤整個訴訟的常理的情況下,法官可以(接受)將它與原訴訟分開審理。”從這一規定看,法國對反訴條件的規定較為原則,要求也不十分嚴格,除賠償案件以外,只要反訴的請求與原訴訟的請求有足夠的聯系即可。但對于“足夠聯系”的程度與標準,法典沒有作具體規定,只能憑法官解釋,缺乏明確性。美國《聯邦民事訴訟規則》將反請求劃分為兩種,即強制性反請求(Compulsory Counterclaim)與任意性反請求(Permissive Counter Claim)。強制性反請求,被告必須提出。凡被告的反請求屬于《聯邦民事訴訟規則》B (a)范圍之內的,為強制性的反請求。不屬于《規則》B (a)范圍之內的反請求,B (b)允許被告作為反請求提出,但并不強迫他提出。按照判例,構成強制性反請求需要具備四個條件,即:①被告反請求的標的是從對方請求的標的或事件中產生的;②當被告提交反請求文件時,該反請求權是屬于被告所有的已到履行期的債務;③反請求的判決不需要法院對他不能取得對當事人管轄權的第三當事人的出庭;④該反請求在本訴開始時并不是另一系屬中的訴訟的標的。目前美國判例通行的區分強制性反請求與任意反請求的標準是:凡是一方當事人對對方的請求與對方的請求有邏輯上的聯系的,為強制性反請求。如果反請求屬于強制性反請求,被告沒有提出就喪失了以后提出的權利,美國是一個以判例法為主的國家,訴訟中反訴的規定也很復雜,加之反訴的條件不甚明確,區分兩種反請求的標準含糊不清,不懂法律細節的人很難掌握,被告人不作為就會喪失在訴訟中提出相應請求的權利。我國臺灣民事訴訟法典第259條,第446條,第447條,第476條,第260條,第259條,共6個條文規定了反訴的條件,此外,第613條,第624條,第639條共三條對禁止反訴的事項進行了規定。臺灣反訴條件概括起來有:①須有本訴存在,并向本訴的受訴法院提起;②反訴必須在本訴事實審理的言詞辯論終結前提出;③反訴的標的不能為法律規定的專屬法院所專屬管轄;④反訴的標的必須與本訴的標的或其防御方法有牽連關系;③反訴所適用的訴訟程序必須與本訴所適用的訴訟程序屬于同一種類;⑥被告人提起反訴的目的不是意圖延滯訴訟;⑦被告提起反訴不能違反民訴法關于禁止反訴的規定。從以上規定看,臺灣民訴法典對反訴條件規定較為具體。其優點在于:①便于法官操作,同時防止因彈性過大,法官任意裁量;②便于當事人掌握,及時提起反訴,以保護自己的合法權益;③能較好地實現立法目的,達到訴訟經濟。
我國民事訴訟法中,沒有對反訴條件加以具體規定,因而無論在理論上還是在實踐中,都存在著較大的分歧。尤其是在實踐中極不利于法官操作,也不便于被告人及時提起反訴,以保護自己的合法權益。為了提高法院的辦案效率,便利當事人進行訴訟,當務之急是進一步完善反訴制度,在民事訴訟法中明確規定反訴條件。
三、反訴制度與審級制度之關系的比較研究。
篇（6）
一、引言
民事訴訟制度是公權力對于私權紛爭的一種救濟，其目的在于解決私權的糾紛爭議。常態民事訴訟以對立的兩方當事人之間的法律關系為中心，即所謂的兩當事人主義。但在現代民事訴訟制度中，第三人訴訟主義被普遍認可。隨著社會經濟關系的復雜化和多元化，涉及到案外人的權益的訴訟日益增多，完全并且有效的第三人訴訟制度顯得尤為重要。
針對民事訴訟第三人之概念的界定，法學界曾有不同表述。1982年民事訴訟法將第三人入法，并將其界定了明確的定義，即第三人為對他人之間的訴訟標的由獨立的請求權，或者沒有獨立的請求權，但與案件的處理結果有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中去的人。其后的法學界，大致也以此為主流觀點。一般認為，民事訴訟第三人的成立，需要具備有以下幾點要素：第一，對于案件的處理結果與第三人有利害關系；第二，訴訟第三人參與到訴訟之中的目的是為了保護自己的權益，而非維護他人的權益；第三，訴訟第三人參與到本訴中的時間是在本訴開始之后，判決裁判之前。
二、2012年《民事訴訟法》之前的第三人權利救濟制度
在2012年《民事訴訟法》修改之前，在民事訴訟案件審理的過程中，第三人往往通過兩種方式參與到訴訟中去。一方面，案外人自主發現案件的訴訟標的與自己有利害關系，由案外人自己申請的方式參與；另一方面，法院在審理案件的過程中發現案件的訴訟標的或者案件的處理結果與案外的第三人有利害關系，依職權通知當事人參加訴訟。另外，根據我國相關的民訴法司法解釋，案外第三人若原本沒有參加原告與被告之間的訴訟，在該訴訟的裁判生效且進入執行程序之后，可以通過案外人異議的方式來維護自己的權利。案外人執行異議，是指在人民法院已經開始的執行程序中，無論是案件的執行內容或者是執行的標的物對案外第三人的合法權益將產生損害，第三人均可以依法提出執行異議，以維護自己的合法權益。執行異議制度的設立，在一定程度上避免當事人通過人民法院的執行而損害第三人的合法權益，減少執行回轉。但在確認判決或形成判決、或者裁決未進入執行程序的情況下，第三人將無法通過此項制度來維護權益。
案外第三人提出執行異議之后，如果執行法院對此異議進行了駁回，第三人若不服此駁回裁定，仍然具有兩種權利救濟方式：第一，第三人的不服若與原裁判有關、認為原裁判錯誤的，可以通過審判監督程序解決，案外第三人可以針對已經生效的判決、裁定及調解書提起再審，以減少不利后果。第二，第三人的不服若與原裁判無關，則可以提起一個新的訴訟，即案外人異議之訴。司法解釋的此種立法體系，實際是基于如下理念：為了確定判決的既判力以及第三人權益保障的正當性基礎，任何法律制度中均需要對于第三人的權益保障建立一套完整的事前保障系統和事后保障系統。
但是，上述機制存在不完善之處。
再審程序的啟動相對而言比較復雜并且程序要求非常嚴格，啟動周期以及訴訟消耗時間較長，可能會造成訴訟標的物的毀損，對于當事人而言是不利的，在司法實踐中，當事人對于再審程序的選擇也是少之又少。新民訴法賦予利益因本訴受損的第三人不經過審判監督程序，且不必經過執行程序中的第三人異議程序，可以直接提訟的權利。筆者認為，這對于少當事人的訴累，提高司法糾錯的效率等具有積極意義。
三、2012年《民事訴訟法》設立的第三人撤銷之訴
（一）第三人撤銷之訴入法的背景
社會經濟飛速發展，現代社會經濟賴以存續的民事法律關系日趨復雜化，導致訴訟實踐中存在大量虛假訴訟的存在、當事人惡意串通以損害案外第三人合法權益，并且司法實踐中執行異議之訴對錯誤形成判決和確認判決及未進入執行程序的給付判決的救濟無力。
此類判例的產生會使得法院的裁判喪失其公信力，使得人們對于司法救濟喪失信心，并且使得受損害的案外人利益救濟成為難題。
根據我國舊民訴法的相關規定，對于生效的判決、裁定，除非依法定程序，啟動審判監督程序改判或撤銷，否則具有強制性的通用力，任何法院、仲裁機構不得作出與生效裁決相悖的裁決。如有一個生效判決因第三人未參加訴訟，而做出了錯誤判決，該第三人只有在法院啟動再審程序，并經過重審審判程序（僅再審案件的重審就可能經歷一審、二審）將原判決改判或撤銷，方可再提訟，維護自己的合法權益。這比打“兩個官司”更為復雜的訴訟過程，往往會持續數年以上。
2012年新《民事訴訟法》借鑒了法國和我國臺灣地區的立法，規定了與再審訴訟相并列的一種新的特殊的救濟訴訟程序——第三人撤銷之訴制度。其中，第56條新增加了第3款的規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”
（二）第三人撤銷之訴的基本特點
通常認為，第三人撤銷之訴是指對于他人之間的訴訟標的有獨立請求權，或者雖然沒有獨立請求權但是其與案件處理結果有利害關系的案外人對于本訴已經生效的判決、裁定或者調解書提出改變或者撤銷的訴訟。第三人撤銷之訴有以下特點：（1）第三人撤銷之訴的訴訟主體是對于本訴的訴訟標的有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。（2）第三人撤銷之訴的訴訟標的是改變或者撤銷本訴已經生效的判決、裁定或者調解書。（3）第三人撤銷之訴的被告是本訴的原被告。（4）第三人撤銷之訴所產生的法律后果是本訴的判決、裁定或者調解書被撤銷。
基于案外人撤銷之訴的啟動方式，第三人撤銷之訴在理論上大體上分為以下兩種類型：一是再審型第三人撤銷之訴。二是獨立的第三人撤銷之訴。新民事訴訟法中新增的第三人撤銷之訴獨立的第三人撤銷之訴，在案件審理結束之后，案外人發現已經生效的判決、裁定或者調解書侵犯了自己的合法權益，則可以不通過審判監督程序直接以原訴的原被告作為撤銷之訴的共同被告對于原判決請求法院進行撤銷或者改判獨立的案外人撤銷之訴。獨立的案外人撤銷之訴不依附于任何已有的程序或者判決結果，獨立于原訴是一個新的訴訟，有利于減輕當事人的訟累。
（三）第三人撤銷之訴的構成要件
1.主體要件
提起撤銷之訴的主體應當被限于應當或可以參加原訴卻未參加的第三人。實務中，由于有獨立請求權的第三人對原訴的訴訟標的其享有獨立的請求權，所以由其提起的撤銷之訴較容易理解。但對于無獨立請求權第三人提起的撤銷之訴，學界的界定較為模糊。在實務中，為查明案件事實的輔第三人因其不承擔義務而不能成為提起撤銷之訴的主體，而承擔民事責任的無獨立請求權第三人則可以成為第三人撤銷之訴的主體。
2.程序要件
一個要件是第三人沒有參加訴訟，另一個要件是為參加訴訟的原因是不能歸責于自己的事由。對于第二個要件，應當明確以下兩點：（1）關于舉證責任。要求第三人對不能歸責于自己的事由承擔全部舉證責任，要求極高，應確定為有初步證據證明即可。（2）關于何種事由可以認定為不可歸責于自己。一是不知道或不應當知道原訴的存在；二是雖然知道或應當知道但因客觀原因不能參加訴訟。
3.實體要件
已經發生法律效力的判決、裁定或調解書的全部或部分內容有錯誤的部分，包括一、二審生效的法律文書。目前對于再審主要是給予原審當事人的救濟程序，撤銷之訴是給予第三人的救濟程序，雖然兩者都是對錯誤裁判的糾正程序，但不能排除再審裁決有損害第三人權益情況的發生。在此情況下，不準許第三人提起撤銷之訴，其只能通過另兩種程序救濟，會發生對再審案件再次申請再審的情況。
4.結果要件
即損害第三人民事權益。第三人民事權益是否局限于侵權責任法第二條規定的民事權益以及法律明確規定給予特殊保護的債權（法律規定的享有優先受償權的債權以及享有法定撤銷權的債權）。
5.時間要件
法律規定，第三人提起撤銷之訴自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月。此期間應為除斥期間，不適用中止、中斷、延長的規定。知道或者應當知道的初步舉證責任歸于第三人，被訴當事人承擔反駁的舉證責任。
四、我國第三人撤銷之訴與其他國家的比較
就目前的世界范圍內的立法情況看來，給予第三人更便利的救濟途徑的理念雖然已經被世界各國普遍接受，但是第三人撤銷之訴制度并未在各國立法中有所體現。在我國《民事訴訟法》修改之前，世界上僅有《法國民事訴訟法》、《意大利民事訴訟法》以及我國臺灣地區《民事訴訟法》中有明確的規定；此外，我國澳門的《民事訴訟法》中對于這一制度也有零散規定。[1]因此，新民訴法第56條第3款的增加對我國的現行民事訴訟法律制度而言不僅是案外第三人權益保障制度的完善，更是使我國的第三人訴訟制度達到了比較先進的水平[2]。
案外人撤銷之訴最早起源于法國，臺灣地區的民事訴訟法對這一制度進行了移植。在此，筆者將從以下幾個方面，就我國的第三人撤銷之訴與其他國家或地區的相關制度展開比較。
（一）第三人撤銷之訴的主體
法國的《民事訴訟法》第583條規定：“任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決中既不是當事人，也未經人進行訴訟為條件。”由該條法律規定可見，法國的民事訴訟法體系中對于第三人的定義與我國民事訴訟制度中的第三人的定義基本一致，并且其范圍實質上更廣。
法國《民事訴訟法》規定的第三人撤銷之訴的主體需要符合以下三個要件：1）應當具有可能利益，所謂可能利益則不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的當事人。3）不曾有過他人訴訟。而我國臺灣地區的《民事訴訟法》中定義的第三人撤銷之訴的主體則范圍較為模糊。
比對和借鑒法國與臺灣地區的立法與司法實踐經驗，我國對于第三人撤銷之訴的主體要求實則更接近于臺灣地區條文規定：（1）第三人撤銷之訴的主體應為除本案當事人之外的第三人，這是第三人撤銷之訴成立的最根本要件。并且新《民事訴訟法》對于第三人的范圍作了明確的限定，則為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。（2）必須有撤銷之訴的利益，“并非所有的爭議都能夠憑借主體的行為而當然的進入到國家司法評價的領域，而是在制度上預先設置一道關口，使得那些符合某種要求的訴請才能夠得到法院的確定判決。而這一‘關口’就是訴的利益[3]。”啟動第三人撤銷之訴這一程序的條件一定要包括訴的利益的存在。不同于法國民訴法中對于訴的利益的范圍，既包括了現實利益，也包括了潛在利益；既包括物質利益，也包括精神利益。我國的民事訴訟法中規定的訴的利益要求是物質的，可見的，現實的利益。（3）非歸責于個人的原因導致未能獲得適當的程序保障。如果是因為第三人個人的原因導致其怠于行使權利未參加訴訟程序，那么第三人則不再享有提起第三人撤銷之訴的權利。
（二）第三人撤銷之訴的客體
法國民事訴訟法中將第三人撤銷之訴的客體范圍規定的十分寬泛，一般而言，第三人對于所有的判決、仲裁都可以提出撤銷之訴。相對而言，臺灣地區雖然對于第三人撤銷之訴的客體范圍并沒有具體的規定，但是根據其第507條的規定可以推理出該法所規定的第三人撤銷之訴只承認了生效判決的客體屬性。
而我國的新《民事訴訟法》第56條第三款對于第三人撤銷之訴的客體屬性也作了相關的明確規定，由于生效的裁決書與調解書可能對第三人造成的侵害并沒有實質上的區別，所以新民事訴訟法在限定第三人撤銷之訴的客體時，規定第三人撤銷之訴的客體不僅僅限于生效判決，對于生效的裁決和調解書也同樣適用。
（三）第三人撤銷之訴的提起期限
《法國民事訴訟法》對于第三人撤銷之訴的期間的相關規定較為完善，根據不同的情況，設立了不同的期間：（1）以本訴訟提出的第三人撤銷之訴的正常期限為30年，自判決生效之日起計算，但法律另有規定的除外；（2）對另一訴訟過程中產生的判決，如果針對某人援引該裁判，那么該人可以沒有期間限制地針對該判決提出第三人撤銷之訴；（3）如果判決結果及時通知了第三人，并且在通知書中明確地指出第三人可以提出異議，那么該第三人就只能在兩個月內提出。而在我國臺灣地區，則規定自判決確定之日起或送達前已經確定的從送達之日起計算，30日內提出第三人撤銷之訴。如果第三人申請撤銷原判決的理由是在送達作出之后或者在送達之后才知悉的，自知悉之時起算。但自判決確定后超過5年的，不得提起。
可見，我國臺灣地區與法國的民事訴訟法對于第三人權益保護制度的理念的不同。法國相關的法律規定體現出法國法律對于第三人權益的保護十分注重，但是卻疏于對于原判決既判力的維護和法律權威的維護，而臺灣地區雖然兼顧了對于原判決既判力的維護，但給予第三人權利救濟的期間不僅是不變期間，而且較短，不利于第三人行使救濟權，且沒有體現法律的能動性。
我國民事訴訟法則規定了第三人應在知道或者應當知道權利被侵害之日起六個月內提起第三人撤銷之訴，給予了第三人較為充分的時間，但也不會過長導致司法權威的喪失。但是由于這一制度在中國法律制度中并不成熟，所以相關法條中并未明確規定最長保護期限，對于不知情的第三人而言是不利的。
（四）第三人撤銷之訴的管轄法院
法國民事訴訟法對于第三人撤銷之訴的管轄也針對不同的情況作了不同的規定。根據我國臺灣地區的相關法律規定，第三人撤銷之訴原則上是由做出原判決的法院專屬管轄。根據我國新民事訴訟法第56條第2款的相關規定，我國民事訴訟法上定義的第三人撤銷之訴由做出原判決的人民法院管轄，與臺灣地區的民事訴訟法中的規定類似。但是如何避免原訴法院受到原訴判決結果的影響而導致判決不公的問題，在日后司法實踐中值得探索。
五、我國第三人撤銷之訴的完善
由于第三人撤銷之訴制度是新民事訴訟法新增加的部分，世界范圍內也并不普遍入法，無論是在立法技術上，還是在司法實踐中均無豐富的可參考經驗，相對其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有許多有待解釋或完善的地方。
（一）對原裁判錯誤的理解
法律規定，因有證據證明生效裁判、調解書的部分或全部內容錯誤且損害第三人的民事權益，第三人可以對此提起撤銷之訴。筆者認為，對這一部分應該作狹義的理解。第一，除主文外，法律文書的其他內容，不論是對事實還是對糾紛的性質、當事人過錯的認定，對第三人的民事權益不會造成實質性的損害；第二，他案中，雖然經發生法律效力的裁判所確認的事實無須當事人舉證證明，但是當事人有相反證據足以的除外，第三人無須通過訴訟方式解決；第三，允許第三人就法律文書的其他內容提起撤銷之訴，基于上述，對于當事人而言，會造成訟累和司法資源的浪費。
（二）第三人撤銷之訴的訴訟請求
第三人在撤銷之訴中是否可以附帶提出原訴之外的實體訴訟請求？在司法實踐中，第三人獲知原訴的結果侵犯其權益，往往是正在發生或已經產生結果后。此種情況下，第三人可否在撤銷之訴中一并提岀要求返還財物、賠償損失等實體訴請呢？對此，筆者認為應當對于其予以許可。首先，第三人撤銷之訴制度設立的宗旨應是給予案外第三人的合法權益以更好、更方便地保護，如不允許第三人在撤銷之訴中一并提岀實體訴請，勢必造成當事人的訟累，違背了該宗旨，同時也必然造成司法資源的浪費；其次，雖然第三人撤銷之訴為形成之訴，并不妨礙與其他給付、確認之訴構成復合形態之訴。在原訴出現一些侵犯所有權、物權類的情況，如以第三人所有之物抵償債務等，應當給予第三人如其他撤銷之訴一般的可以合并提起給付、確認之訴的訴權。例外的情況是，經執行的生效法律文書，可以通過執行回轉程序的，應當適用執行回轉程序，以避免訴訟的復雜性和裁判的再申請執行。
（三）第三人對救濟程序的選擇權
第三人因民事權益受到損害，對前述三種救濟途徑，應有選擇權，但僅應擇其一而行使，否則為其對權利的濫用，不應得到支持。惟有在第三人因暫時的證據不足而撤回撤銷，在6個月內又不能重新提訟的，在其有新的證據支持下，應當賦予其另外的救濟權的選擇。但需指出的是，原裁判確有錯誤但不涉及第三人權益時，法院應作出駁回訴訟請求的判決，否則與撤銷之訴的法理和立法初衷相悖。此時，糾正原裁判錯誤，完全可以通過再審程序進行。
注釋：
[1]胡軍輝：《案外第三人撤銷之訴的程序建構——以法國和我國臺灣地區的經驗為參照》，載《政治與法律》2009年第1期。
[2]楊榮馨主編：《中華人民共和國民事訴訟法（專家建議稿）》，清華大學出版社2012年版，第199頁。
[3]王學棉：《論案外人撤銷之訴》，載《法學雜志》2011第9期。
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篇（7）
此案例中的焦點問題是為在法院的調解書中約定不履行調解書中的義務將支付違約金的調解書是否合理，是否有合法的依據。無獨有偶，全國各地陸陸續續出現了法院調解書中約定不履行調解書中的義務將支付違約金的現象。作為法院文書且具有強制執行力的法院調解書中是否可以約定違約金條款，其內在法理何在，其法律依據何在均是值得深思的問題。
一、法院調解書中約定違約金的法理分析
1.意思自治原則與調解書中的違約金條款
意思自治原則，據考證是由16 世紀的法國法學家查理?杜摩林最早提出，經歷了漫長的歷史發展，最終為大陸法系和英美法系所固定下來，成為民法一項基本理念。而我國在民事基本法如民法通則以及合同法等也明確規定了意思自治原則。但學界對意思自治有著不同的理解，有的學者認為意思自治原則是指民事主體在進行民事活動時意志獨立，自由和行為自主，即民事主體在從事民事活動時，以自己的真實意思來充分表達自己的意愿，根據自己的意愿來設立，變更和終止民事法律關系\[1\]。有的學者認為意思自治原則之核心是合同自由原則，是指參加民事活動的當事人在法律允許的范圍內享有完全的自由，按照自己的自由意思決定締結合同關系，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干涉\[2\]。筆者贊同第二種觀點，民事當事人有權在不違反公共秩序以及法律的強行性規定的前提下，按照自己的自由意志選擇締約對象、處分自己權利。
法院調解指當事人在法院法官的主持下，通過處分自己的權益來解決糾紛的訴訟制度。法院調解以當事人之間私權沖突為基礎，以當事人一方的訴訟請求為依據，以司法審判權的介入和審查為特征，以當事人之間處分自己的權益為內容。實際上是公權利主導下對私權利的一種處分和讓與，是我國民事訴訟法上一項重要訴訟制度。由此可見，法院調解在本質上是在法院的組織下，當事人之間按照自己的自由意志達成意思表示的一致即為締約的過程，而法院在此過程中的職能是保障調解協議的效力，使之成為有國家強制執行力的調解書，是意思自治原則在訴訟過程的集中體現，當事人自然有權基于意思自治原則而在調解協議中約定因不履行調解協議而產生的違約金，只要此種協議未損害到公共秩序以及第三人的利益，法院也應當保護此種意思自治的效果從而賦予其國家強制力來保障其實現，即法院有義務將含違約金條款的調解協議以調解書的形式確定下來。
2.處分原則與調解書中的違約金條款
關于處分原則，根據我國《民事訴訟法》第13條規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。所謂處分原則，學者間有紛繁的定義，日本學者認為，處分原則是指在民事訴訟何時開始、有何限度、持續至何時等方面承認當事人有主導權\[3\]；我國學者中，有的認為處分原則的核心在于當事人對自己所享有的實體權利和程序權利的支配決定權，“即可以自行決定是否行使或如何行使自己的實體權利和程序權利”\[4\]；有的認為處分原則是指當事人有權在法律許可的范圍內處置自己的民事實體權利和民事訴訟權利\[5\]。而在處分原則的內容上，柴發邦認為當事人處分的對象是兩種，一是基于實體法律關系產生的民事實體權利，二是基于民事訴訟法律關系所產生的訴訟權利；而也有學者認為處分原則中處分的內容包括選擇解決糾紛的途徑、方式以及管轄、涉外糾紛中適用的法律等六種對象\[6\]，筆者贊同的是通說認為的處分的對象是民事權利和訴訟權利。
民事訴訟中的處分原則，其理論基礎和前提來源于民事實體法中的意思自治原則——如前述，此處不再贅述，貫穿于整個民事訴訟過程中，而處分原則在調解過程中主要體現于當事人通過處分自己的民事實體權利而達成調解協議，當事人處分自己民事權利只要符合法律的基本原則而不損害國家、社會和他人的合法權益的，法院應當予以批準\[7\]。
綜上所述，在民事訴訟的處分原則下，當事人有權在調解協議中事先約定不履行調解協議時支付違約金條款，且此種違約金條款并不違反法律基本原則且不損害國家、社會以及他人的合法權益，法院沒有理由不賦予其國家保障力，將其以調解書的形式加以確認。劉 波：民事調解書中的違約金條款效力探討十堰職業技術學院學報 2012年第2期 第25卷第2期
3.違約金的功能
關于違約金，最早起源于羅馬法。是指合同當事人約定的如果一方當事人違反合同應向對方支付一定數額的金錢或財物\[8\]。但我國并未對違約金規定一個明確的定義，學者間也有不同的見解，有學者認為違約金是當事人認為債務人于債務不履行時所應支付之金錢，也有學者認為違約金是債務人約定于債務不履行時，對債權人的給付，王利明教授認為，違約金是當事人通過約定而預先確定的在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付\[9\]。筆者采納王利明教授的觀點。至于違約金的功能，大陸法系繼承羅馬法的傳統，認為違約金是債的擔保形式，而我國合同法以及民法通則將支付違約金作為承擔民事責任的一種方式，但我國學者間亦有不同的聲音，違約金也有擔保的職能，主要體現于一旦當事人違約，違約方則應該給付對方違約金，但若按約履行了合同對方當事人則無權再要求支付違約金\[10\]；也有學者認為違約金與傳統擔保方式有著本質的差別，違約金非債的擔保方式，而只是責任方式，立法與法學理論也不應苛求違約金發揮擔保作用\[11\]，而王利明教授認為“違約金作為一種責任形式并不妨礙其作為擔保方式的存在”，他認為當事人約定的違約金在性質上是一種從債務，其作用就是擔保主債務的履行。筆者贊同王利明教授的觀點，從民事責任角度出發，違約金是一種承擔違約責任的方式；從功能角度看，違約金是一種擔保主債務履行的從債務，具有擔保的法律效果。但無論是從何種角度來看，違約金均是當事人可以自由約定的給付，在調解協議中當事人自然是有權約定違約金的，從民事責任角度來看，調解協議中的違約金是當一方當事人將來不履行調解協議時將要承擔的給付對方當事人責任的體現；而從違約金的功能角度來看，調解協議中的違約金是為了擔保調解協議中約定的債務的履行，本質上是從屬于調解協議約定的債務的從債務，自一方當事人違約時生效，法院也應當將此種含違約金條款的調解協議以調解書形式來保障其執行力。
二、法院調解書違約金條款的法律依據
法院調解書可以約定違約金的最直接法律依據在于，《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第十條明文規定了人民法院應準許對于調解協議約定一方不履行協議應當承擔民事責任。
而關于民事責任，是指自然人或法人因違反法律或合同規定的民事義務，從而侵害了他人的財產權或人身權利時，依法應當承擔的法律后果。承擔民事責任的方式按照我國《民法通則》第一百三十四條的規定，承擔民事責任的方式主要有支付違約金、停止侵害、排除妨礙、消除危險等十種，支付違約金赫然在列。這意味著在調解書中可以約定上述十種民事責任之一，也可以約定其中的幾種責任方式。當事人當然有權在調解協議中約定當事人一方不履行協議時向對方當事人約定違約金的條款，法院應當按照法律規定以調解書確認約定了違約金條款的調解協議，賦予其以國家強制力的保障。
三、關于法院調解書中約定違約金條款是否與遲延履行責任相沖突的問題
時至今日，全國各地法院雖有多例確認含有違約金條款的調解協議的情形，但也有不少法院認為不應當允許在調解書中約定違約金條款，他們反對理由之一在于發生法律效力的調解書，當事人逾期履行的，《民事訴訟法》第229條已明確規定了后果，即“金錢債務的應當加倍支付遲延履行期間的債務利息，非金錢債務的應當支付遲延履行金”，已經有法定的后果，不應當允許當事人再去約定逾期履行的責任。筆者認為這樣的理由是站不住腳的：首先，此種遲延履行之給付與約定的違約金之給付，本質均為一種債，只是債之產生原因不同，前者為法定之債而后者為約定之債，法定之債和約定之債只是債發生兩種截然不同的方式\[12\]，二者之間并不相互沖突，均為保障調解書中的義務履行的武器；其次現行法律并未禁止調解書約定的違約金，且此種約定也非以當事人以意思自治排除法定之后果，僅在法定后果之外自由約定另一種可以說是更為沉重的責任，并無不當，在民事領域，正如一句古老的法諺所云“法無明文規定即可為”，因此《民事訴訟法》已有的關于遲延履行的規定并不妨礙當事人在此之外，再行約定產生違約金之債。
綜上所述，當事人在調解協議中約定違約金條款既有民事領域中的意思自治原則作為支撐，也有民事訴訟法的處分原則以及違約金的擔保債的履行的功能作為其法理依據，有著充分的法理依據，法院當然有義務賦予其以國家強制力來保障此種調解協議的效力，即以調解書的形式，換言之，調解書約定違約金是存在著其內在的法理基礎的；且根據《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第十條也是可得出法院的調解書中當事人是有權約定違約金的，有法律依據；另外在調解書中約定違約金并不違反法律的強行性規定，也并未排除民事訴訟法中關于遲延履行的責任的規定的適用，是合法且有效的，法院應當加以確認此種調解書的效力。
法院執行難已經是一個老話題，執行難已成為阻礙法院工作又好又快發展的障礙，不僅關系到當事人的合法權益，還關系到社會的公平與正義，在執行難成為訴訟瓶頸的今天，筆者建議在民事法律以及民事訴訟法中完善在調解書中的違約金條款，使其與遲延履行責任等構成完整的不執行責任后果制度，可以有效威懾當事人，最大限度地發揮法律的預測作用和指引作用。
［參考文獻］
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\[4\] 田平安.民事訴訟法學\[M\].北京：法律出版社，2005：810.
\[5\] 周道鸞.民事訴訟法教程：第二版\[M\].北京：法律出版社，1992：2327.
\[6\] 江 偉，楊榮新.民事訴訟機制的變革\[M\].北京：人民法院出版社，1998：5758.
\[7\] 田平安.民事訴訟法學\[M\].北京：中國政法大學出版社，2007：57.
\[8\] 崔建遠.合同責任研究\[M\].長春：吉林人民出版社，1992：2830.
\[9\] 史尚寬.債法總論\[M\].北京：中國政法大學出版社，2000：3840.
篇（8）
一、環境公益訴訟的概念和特征
（一）環境公益訴訟的概念
我國環境法學界對環境公益訴訟尚未作出明確的定義，學者間也未形成統一的看法。本文認為，環境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關，依照法律規定的程序，對違反法律規定，侵犯環境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責任的活動。
（二）環境公益訴訟的特征
與傳統的侵權救濟途徑相比較，環境公益訴訟具有如下特征:
1、環境公益訴訟目的具有公益性
環境公益作為社會這一系統所具有的獨立的利益，區別于社會成員的個體利益。
2、環境公益訴訟行為具有預防性
環境侵權具有公害性和不可恢復性，一旦發生就難以恢復原狀，所以發揮環境公益訴訟的預防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環境保護法》中“預防為主，防治結合”原則在訴訟法中的具體體現。
3、環境公益訴訟原告具有廣泛性
在環境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關的違法行為而受損的公共利益。
二、環境公益訴訟公訴權的立法不足
（一）環境基本法的立法不足
我國《環境保護法》第6條規定，“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應當包括檢察機關、環境行政機關，以及其他企事業單位；“控告”一詞，應當包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現行法律規定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據我國憲法的規定和環境保護的現實需要，應及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關環境公益案件的起訴權，建立檢察機關提起環境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。
（二）《刑事訴訟法》的立法不足
我國《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理。”以上條款的內容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現行的三大訴訟法中，唯一的關于公益訴訟原告資格的規定，而且還對檢察機關提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關才能提起附帶民事訴訟。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足
; 我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。”《民事訴訟法》第15條:“機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。”《行政訴訟法》第10條規定“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關于檢察機關提起公益訴訟的相關規定，這些規定僅賦予了檢察機關的審判監督權和支持起訴權，并未賦予檢察機關對民事案件和行政案件的起訴權，檢察機關也就更無權代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應實踐中檢察機關提起環境公益訴訟的需要。
三、環境公益訴訟公訴權的立法建議
（一）環境基本法的立法建議
基于檢察機關所具備的國家法律監督機關的職能特點，及公益訴訟國家干預原則的體現。賦予檢察機關在環境公益訴訟中提起訴訟的權利，特別是當環境行政機關不履行法定職責時，檢察機關有義務對此進行監督，并可以采取包括環境公益訴訟在內的措施對環境資源破壞進行補救。這種環境公益訴訟既可以是針對環境行政機關提起的環境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環境資源的單位和個人提起的環境公益民事訴訟，廣義上還包括環境刑事訴訟，檢察機關對破壞環境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當于刑事訴訟中的環境民事公益訴訟。因此，本文建議，應在我國《環境保護法》中，明確賦予檢察機關環境公益訴訟的原告資格，即檢察機關環境公益訴訟的公訴權。
（二）《刑事訴訟法》的立法建議
根據我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關規定，放寬檢察機關作為原告行使環境公益訴訟公訴權的條件，從而充分維護被害人的環境合法權益。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議
篇（9）
一、環境公益訴訟的概念和特征
（一）環境公益訴訟的概念
我國環境法學界對環境公益訴訟尚未作出明確的定義，學者間也未形成統一的看法。本文認為，環境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關，依照法律規定的程序，對違反法律規定，侵犯環境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責任的活動。
（二）環境公益訴訟的特征
與傳統的侵權救濟途徑相比較，環境公益訴訟具有如下特征:
1、環境公益訴訟目的具有公益性
環境公益作為社會這一系統所具有的獨立的利益，區別于社會成員的個體利益。
2、環境公益訴訟行為具有預防性
環境侵權具有公害性和不可恢復性，一旦發生就難以恢復原狀，所以發揮環境公益訴訟的預防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環境保護法》中“預防為主，防治結合”原則在訴訟法中的具體體現。
3、環境公益訴訟原告具有廣泛性
在環境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關的違法行為而受損的公共利益。
二、環境公益訴訟公訴權的立法不足
（一）環境基本法的立法不足
我國《環境保護法》第6條規定，“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應當包括檢察機關、環境行政機關，以及其他企事業單位；“控告”一詞，應當包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現行法律規定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據我國憲法的規定和環境保護的現實需要，應及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關環境公益案件的起訴權，建立檢察機關提起環境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。
（二）《刑事訴訟法》的立法不足
我國《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理。”以上條款的內容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現行的三大訴訟法中，唯一的關于公益訴訟原告資格的規定，而且還對檢察機關提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關才能提起附帶民事訴訟。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足
; 我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。”《民事訴訟法》第15條:“機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。”《行政訴訟法》第10條規定“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關于檢察機關提起公益訴訟的相關規定，這些規定僅賦予了檢察機關的審判監督權和支持起訴權，并未賦予檢察機關對民事案件和行政案件的起訴權，檢察機關也就更無權代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應實踐中檢察機關提起環境公益訴訟的需要。
三、環境公益訴訟公訴權的立法建議
（一）環境基本法的立法建議
基于檢察機關所具備的國家法律監督機關的職能特點，及公益訴訟國家干預原則的體現。賦予檢察機關在環境公益訴訟中提起訴訟的權利，特別是當環境行政機關不履行法定職責時，檢察機關有義務對此進行監督，并可以采取包括環境公益訴訟在內的措施對環境資源破壞進行補救。這種環境公益訴訟既可以是針對環境行政機關提起的環境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環境資源的單位和個人提起的環境公益民事訴訟，廣義上還包括環境刑事訴訟，檢察機關對破壞環境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當于刑事訴訟中的環境民事公益訴訟。因此，本文建議，應在我國《環境保護法》中，明確賦予檢察機關環境公益訴訟的原告資格，即檢察機關環境公益訴訟的公訴權。
（二）《刑事訴訟法》的立法建議
根據我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關規定，放寬檢察機關作為原告行使環境公益訴訟公訴權的條件，從而充分維護被害人的環境合法權益。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議
篇（10）
二、我國民事訴訟回避制度的檢討
（一）回避主體范圍過窄
根據《民事訴訟法》及最高人民法院的司法解釋和規定，我國民事訴訟回避程序的啟動有二種：一種是自行回避，一種是申請回避。自行回避的主體是指法官，包括書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人；申請回避的主體是當事人。這種規定過于單一，不利于當事人利益的保護，也不利于回避這一保證司法公正、促進程序公正的價值的實現。
1、沒有規定檢察人員回避問題
《民事訴訟法》第187條至190條規定，檢察機關對生效民事判決和裁定可以提出抗訴，因抗訴而進行再審的，人民法院應通知人民檢察院派員出庭，因此，這里就存在著一個出庭檢察員是否需要回避的問題。譬如出庭檢檢察人員與再審案件有利害關系，其完全可以依據人民檢察院和人民法院之間的微妙關系，再充分利用其職務之便，不同程度的影響審判人員及合議庭的審理，操縱案件的審判進程和結果。結合我國目前的司法狀況以及長期以來的官本位等思想和我國民事訴訟近年來的實踐，筆者認為對于人民檢察院指派檢察官出庭參與再審的民事案件，出庭檢察官應當根據民事訴訟法規定實行回避，這樣才能更好的體現民事訴訟的程序價值。
2、沒有規定法院整體申請回避問題
設立民事訴訟回避制度的目的是為了實現程序的公正，實現“看得見的正義”，從而達到實體審判結果的公正。就人民法院是否進行回避的問題，理論界爭論很大，有的學者認為，法院可以成為回避主體，有的學者認為，可以通過管轄權來解決法院的回避問題，如可以申請上級法院指定管轄[1]。僅《民事訴訟法》第37條對指定管轄進行了簡單的規定，此后再無再無其他法律和司法解釋了，至于什么是特殊原因需要指定管轄，沒有規范的解釋。因此很多訴訟當事人對法院審判結果的公正性存在懷疑，從而導致系列的涉訴問題發生。因此，我們既應該尊重法官審判案件的個人獨立性，更應該注重法院在案件審理時，整體獨立，這就需要建立相對完善法院整體回避制度。
（二）回避的決定主體不合理
《民事訴訟法》第47條規定了回避的決定主體是審判長、院長、審判委員會，該規定存在重大缺陷。首先，這種“回避的決定權都在本部門負責人手中，缺乏一個中立的機關作出回避的決定，很難使申請人相信其決定是客觀公正的。” 其次，這種決定體制不是一種司法程序，而是一種類似的行政程序，即由行政首長決定，違反了司法的公正和中立屬性，不利于規避法院之間的利益和領導關系。
（三）回避權在二審中存在被剝奪的可能性
《民事訴訟法》第152條規定“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷和調查、詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定。”立法原意是為了節約訴訟資源和成本，提高司法效率，在查清事實的基礎上，二審人民法院審理案件可以不開庭審理。但在現實司法實踐中，因法官個人素質參差不齊、辦案思維僵化、法院辦案力量薄弱、審判人員緊張和交通條件不便等諸多因素，存在著很多書面審理的情形，這使得很多當事人只有在收到二審裁決書時，才能知道合議庭成員及書記員的姓名，才可能知道該案是否經過審委會討論，因此無從提起對審判人員是否了解了。試想，在此種情況下，即使二審審判人員等存在應當回避的情形，當事人因為被剝奪了回避權，自然無法行使。
（四）沒有規定違反回避制度的法律責任
1、對審判人員違反回避制度的法律責任，沒有進行合理規定
在我國的民事訴訟法中，并沒有對審判人員違反回避制度的法律責任進行合理的規定，只是規定了“審理本案的審判人員、書記員應當回避未回避的，可能影響案件正確判決的，第二審人民法院應裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審”。在《若干規定》中，對違反回避制度的，依照《人民法院工作人員處分條例》予以處分。《處分條例》第二于條規定“違反規定應當回避而不回避，造成不良后果的，給予警告、記過或者記大過處分；情節較重的，給予降級或者撤職處分；情節嚴重的，給予開除處分。”由此可以看出，對于違反回避規定的，只有造成不良后果的，才給予行政處分，但什么是不良后果？該《處分條例》沒有規定，法律和相關的司法解釋也沒有規定。
2、沒有規定翻譯人員、鑒定人、勘驗人員違反回避制度的法律責任
司法實踐中，雖然大多回避主體是審判人員，但是也有翻譯人員、鑒定人和勘驗人等需要回避的情形。這些人若是涉嫌刑事犯罪，自然會受刑事法律制裁，但是若沒有涉嫌刑事犯罪，卻影響了案件的審理，民事訴訟法及相關司法解釋對此沒有做任何規定。
3、沒有規定申請人濫用回避權的法律責任
現實司法實踐中，許多申請人可能是為了達到拖延訴訟時間、給法官施加壓力、不信任等各種原因，胡亂的行使回避權。對此，民事訴訟法及相關法律和司法解釋沒有進行任何規定。這樣導致的結果就是，當事人胡亂的行使回避權，因為其不用支付任何代價，法院駁回其申請后，導致申請人糾纏不休，嚴重的影響了法院的公信力和司法效率。
三、我國民事訴訟回避制度之完善
我國回避制度在實踐中不能發揮應有功能的原因之一是回避程序設置的不合理。使得該制度在實踐操作中屢屢失敗，為了消除當事人的不滿情緒，公正、公平地審理案件，保障當事人的合法權益，有必要合理設置回避程序，具體措施如下：
第一，完善告知程序。我國現行法律沒有對告知程序作出規定，由于法官及其他工作人員的社會生活情況屬于個人隱私，使得當事人對應回避人員的基本情況不了解，回避制度很難落到實處，因此明確規定司法機關的告知義務、告知內容、告知方式就顯得至關重要了。首先，要全面公開有關回避的法律規定。鑒于我國現階段民眾法律知識欠缺，司法機關應給訴訟當事人一個較全面的解釋。其次，要全面公開有關辦案人員的個人情況，以一定形式向當事人公開，如將辦案人員的姓名、照片、職務、家庭主要成員和主要社會關系公開，便于當事人了解。對于聘請的鑒定人員、翻譯人員、勘驗人員也應采用以上方式予以公開。
第二、明確二審不開庭審理時法官的回避。最高人民法院雖然在《若干規定》第3條明確規定“凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審理”，但這僅僅是限制了參與前審的審判人員由于調任等原因參加其他程序審判的情況，對于首次參加審判的第二審人員并沒有涉及。其實，相對于一審來說，二審人員的回避更重要。如果說當事人對一審裁判不服還有上訴的機會，二審則是終審裁判，案件就可以進入執行階段了，對當事人關系更重大。因此，我國應該在立法中明確規定二審組成合議庭后的案件，審理前一段合理時間應向當事人公開合議庭人員的姓名、職務、家庭成員及主要社會關系，以保護當事人的訴權，保障案件的程序公正。
第三、明確規定回避的期限。由于我國現行立法規定回避申請必須在案件開始審理時才能提出。這樣勢必給法院的工作和當事人帶來以下不便。因此，在保證開庭以前15日告知當事人有申請回避權的前提下，要求當事人必須在開庭前提出回避申請（除非回避事由是在開庭以后才知道的）。關于回避申請的截止時間，《民事訴訟法》規定的“在法庭辯論終結前”提出，弊端也是顯而易見的。從時間上看，自法庭辯論終結到上訴期滿很可能經歷合議庭評議、判決宣告一段時間，在這段時間里，當事人很有可能發現適用法定回避情形，但按《民事訴訟法》的規定，這段時間不能申請回避，只有在判決書送達后才可以提起上訴。這顯然會造成訴訟周期延長，費用增加，不利于當事人行使回避申請權。因此，為在回避制度中很好貫徹便利當事人行使訴訟權利的原則，建議應將申請回避的最后期限限定在判決宣告前，如在判決宣告后發現回避事由的，當事人只能以此為理由提起上訴。
第四、降低當事人申請回避的門檻。申請回避是當事人的一種權利，是當事人基于對公正的渴求而享有的訴訟上的權利。我國《民事訴訟法》雖然沒規定回避申請的舉證責任在當事人，但依一般法理可以推出這種情形下舉證責任在提出方。當事人申請回避的舉證責任負擔過重，司法機關對回避申請的證明標準要求過高，就使當事人的回避申請權被虛置。筆者認為，只要當事人掌握了線索即應由被申請人就自己沒有違反法律規定承擔舉證責任。貫穿司法回避制度的主線應該是只要當事人對審判自己案件的法官心存疑慮，且有一定理由他就有權申請回避，被申請人則必須提供足夠的證據證明其自身行為的合法性，達到排除合理懷疑的標準或者至少降低訴訟當事人證明回避理由成立的證明標準，即只要證明具有一定現實可能性就足矣。
第五、明確規定違反回避制度的法律責任。根據法律制度實施的基本經驗，沒有制裁措施予以保障的法律制度，注定是難以實施的。假如不明確規定違反程序規則的法律責任，那么違反程序法的法官、法院就不會因此受到任何實質性的制裁，其違反程序法的動力也不會隨之而減弱或消失。而我國僅在《若干規定》第8條規定審判人員故意不依法自行回避或對符合條件的申請故意不作出回避決定的，以及審判人員明知訴訟人應當回避而故意不作出正確決定的，給予紀律處分。僅僅只規定紀律處分，而未規定法律責任，缺少剛性約束力。因此，為保證回避制度的貫徹執行，在立法中應明確規定違反回避制度的法律責任。
注釋：
[1]江偉：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社2005年版，第107頁。
參考文獻：
[1]吳斌：《民事訴訟程序之價值分析》，《內蒙古農業大學學報：社會科學版》，2005年第4期，第34頁。
[2]于海生：《訴訟欺詐的侵權責任》，《中國法學》，2008年第5期，第26頁。
[3]朱玉玲：《論誠實信用原則在民事訴訟中的確立》，《法制與經濟》，2007年第5期，第64頁。
