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序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇土地承包行政訴訟范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。
2006年，當地政府計劃征收該村土地。李某以村委會第二輪承包中將5．95畝耕地承包給杜某違反有關法律、政策，政府為其頒發土地使用證的行為違法為由，訴至法院，要求撤銷杜某集體土地使用證。
法院就如何裁判有兩種意見：一種意見認為，此案屬土地確權案，按照法律規定，復議為訴訟的必經程序。李某未經復議直接，屬程序不當，法院應裁定駁回。
另一種意見認為，此案不屬復議前置案，無須先行復議，李某可以直接，法院可根據庭審情況作出實體判決。理由是：土地糾紛復議前王的前體條件是“行政確認”，此案所涉及的具體行政行為屬于行政許可行為，而非行政確認行為。因為本案中區政府對李某的土地使用權登記為初始登記，頒發土地使用證是政府賦予李某使用此土地的一種許可行為，而不是對其既有土地使用權的確認。因此，李某無須先行復議，可直接向人民法院提起行政訴訟。
分析
隨著行政合同適用范圍的不斷擴展，我國的行政合同制度得到了很大發展，成為我國各級行政機關的一種基本行政手段，但在另一方面，我國行政合同制度無論是在理論研究還是相關立法方面，特別是在行政合同的救濟制度方面，都存在需解決的問題。因此，對如何完善我國行政合同救濟制度進行探討，意義重大。
行政合同的功能
行政合同之所以能在現代行政中快速發展和廣泛運用，是與其具有的獨特功能緊密相關的。具體來說，行政合同具有以下兩個方面的功能：
調動行政相對人的積極性并保障其合法權益。在我國傳統行政活動中，國家管理職能事事都由國家包辦，其后果是國家沒有能力辦，也辦不好，不利于發揮人們的積極性和創造性，從而在經濟生活、社會生活等方面缺少活力和生氣。在某些領域內正確運用行政合同這一法律形式，既可以充分發揮人們的積極性和創造性，也可以使政府機關從大量繁重的具體事務性工作中解脫出來，兼顧了兩方面利益，同時又能保證國家利益的優先實現。①訂立行政合同可以使當事人雙方的爭議上告有門、解決有據，特別是對作為相對一方的個人或組織來說，這一點尤其重要。通過行政合同將雙方統一在一個具體的法律關系之中，在這種特定的行政法律關系中雙方在地位是明確的，權利義務關系是清楚的，在履行合同中如果發生爭議或造成損失，可以依照法定程序，請求法律保護或救濟。但目前，由于行政合同救濟途徑的不暢通，這一功能尚未得到充分的發揮。
有利于減輕行政負擔，保證行政目標的實現。在市場經濟條件下，行政主體對國家和社會公共事務的管理任務愈加繁重。僅靠政府大包大攬的傳統做法，已無法適應社會各項事業快速發展的要求。因此，在經濟和社會發展過程中，應當通過行政合同的方式，建立一種政府引導、社會參與、市場運作的機制，充分調動各種社會力量，共同參與公共事業的建設、維護，可以在不增加國家財政負擔的情況下，確保國家和社會公益目標的實現，保證社會公共事業健康有序地發展。此外，行政合同作為一種柔性管理方式，也有利于保證行政相對人對國家政治活動、社會管理活動的參與，有利于增進政府與民眾的親和力，保證行政事務的順利進行。
行政合同的救濟方式
我國行政合同的糾紛不同于民事合同的糾紛，其法律救濟不應適用民事訴訟程序。根據目前我國解決行政爭議的體制，行政合同糾紛有兩種救濟途徑，一是根據行政復議法的規定提起行政復議，二是根據行政訴訟法的規定提起行政訴訟。
明確了法院管轄權。法院是司法機關，擁有判斷一切法律關系主體的行為是否合法的權力。行政合同主體雙方的行為也不能例外，它應當接受法院的管轄。我國的《承包條例》、《租賃條例》、《邊界爭議處理條例》等法律、法規規定了法院管轄權的依據。《行政訴訟法》第3條規定：“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。人民法院設行政審判庭，審理行政案件。”這表明了法律對行政合同案件的管轄權有了統一規定。
適用行政訴訟程序規則。法院對行政合同的保護從實體法上適用行政法律規范，不能適用民事法律規范；從程序上適用行政訴訟程序規則，不能完全適用民事訴訟程序規則。
明確了具體審判機關。在我國，目前農村承包合同糾紛、經濟行政案件和租賃合同最早由經濟審判庭審理，但《行政訴訟法》第11條規定，認為行政機關侵犯法律規定的經營自的案件由行政審判庭審理。這里的經營自包括承包條例、租賃條例中規定的承包方與承租方的經營自。這類案件均屬行政合同糾紛案件，由此可以推及其他種類行政合同案件均應由行政審判庭適用行政訴訟程序，適用行政法原理來處理。
可采用行政裁決和行政復議等非訴訟方式。行政合同糾紛的解決除了訴訟途徑以外，還可以通過非訴訟形式加以解決，主要是行政裁決和行政復議兩種形式。行政合同自身的特點決定了它的非訴訟途徑不同于民事合同和經濟合同的非訴訟途徑。這是因為，行政合同具有行政行為的特點，行政合同糾紛有通過行政補救制度加以解決的可能性和現實性。
西方國家對行政合同糾紛處理制度借鑒
行政合同在理論界普通認可其存在，但司法實踐中卻鮮見，法律、法規、最高法院的司法解釋也無明確規定，行政合同的法律適用在目前已成“盲區”，對行政合同的法律地位沒有予以確認，有關行政合同的救濟程序亦無明確規定。
西方國家對行政合同糾紛的解決方式有很多，具體制度包括協商、仲裁或行政機關內部裁決等司法外解決方法或者司法途徑，但均堅持司法救濟最終原則。在德國，因行政合同引起的爭議屬于公法爭議，由行政法院主管。在行政合同最發達的法國，將行政機關為履行職務所行使的行政活動視為廣義的公共管理行為，為該管理行為所締結的契約被解釋為公法上的行政合同，由此產生的訴訟通過行政訴訟解決。行政合同作為雙方行政行為，可導致通過向專門設立的行政法院提起完全管轄之訴請求賠償救濟，對于可以和行政合同分離的行為，如上級機關對行政合同的批準行為等，則允許提起越權之訴。②在英國，政府合同糾紛統統由普通法院審理，適用《王權訴訟法》，并根據行政機關簽訂合同時所執行的任務是否涉及管理或公共規制的方式來確定是否適用司法審查。美國索賠法院受理的合同案件與法國行政法院受理的行政合同案件相近。目前，我國理論界對行政合同性質的認識還不統一，現行法律對行政合同糾紛的救濟也還未做出統一的規定。在實踐中，大量的行政合同糾紛，如農村土地承包合同糾紛、城市建設拆遷補償糾紛等，大多被作為普通民事案件或經濟案件，通過行政機關的內部裁決和人民法院審理兩種途徑來解決。在人民法院的審判活動中，由于未能充分考慮行政合同的特殊性，無法真正對行政機關的違法、違約行為進行有效的監督和制約，無法切實保障行政相對人的權益，同時，人民法院的受案范圍也受到了一定的限制。因此，探索一條適合于我國國情的行政合同救濟制度已刻不容緩。
完善我國行政合同救濟制度的思考
從西方國家經驗上看，行政合同救濟制度的建構主要有兩個方向：一是通過協商、仲裁或行政機關內部裁決來消除合同締約或履行中產生的爭議，效果較好；二是重視通過司法審查保證行政合同的履行符合法律要求。在我國司法外救濟制度構建上，應將行政合同糾紛納入行政復議救濟范圍，形成以行政復議為主要救濟方式，以行政仲裁為解決特定種類行政合同糾紛的模式。因此，有必要借鑒西文國家成熟的司法經驗，重構我國現行的行政訴訟結構，吸納雙向性的行政合同糾紛案件，并在資格、調解原則、舉證責任以及責任方式和措施上作必要的修正。
基于行政合同所具有的公益性，行政機關為確保行政目的實現，對合同的履行具有監督和指導的權力，同時對不履行合同義務的相對一方具有強制執行權，并可施之以行政處罰。于此同時，行政主體一方違反行政合同給當事人造成損失的，也應該承擔相應的違約責任。
行政合同爭議是在雙方約定條款的基礎上產生的，要求解決爭議的一方并不僅限于相對人，行政機關也存在要求法院裁決是非，并通過法院判決強制相對方履行義務的要求，而現行的行政訴訟制度的單向性構造顯然不能滿足行政合同救濟的需要，因此，有必要針對行政合同糾紛的特點對目前的行政訴訟制度進行重構，即在原有單向性構造的行政訴訟制度框架中針對行政合同特點建立專門適用于解決行政合同糾紛的雙向性構造的訴訟結構，反映在具體制度與規則的構建上就是，將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟受案范圍之內。
建立行政合同制度不僅僅在于這種管理方式的靈活性，而且也在于為行政合同糾紛的解決找到了一條暢通的渠道。《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定》，明確規定農村土地承包合同糾紛案件由人民法院作為一般的經濟糾紛案件解決。這不但不利于保護農民的合法權益，也違背了土地承包合同的性質。因為農村土地承包合同中，農民上繳的承包費要受國務院《農民承擔費用和勞務管理條例》的規范，也就是說農村土地承包合同并非由合同雙方完全自由協商，而是要在行政法規的范圍內協商，要受行政法規的約束和規范。對于這種糾紛采用行政訴訟程序和民事訴訟程序就會導致適用的法律規范不同，結果就會不同，就會造成人民法院裁判的矛盾和沖突，這種局面亟待解決。其根本出路就在于通過立法確認行政合同的法律地位和糾紛的救濟程序。（作者單位：上海電機學院）
Abstract:In the law of our country， the stipulation is not clear about the accused dominant position in administrative for the villagers committee. In this stipulation， only parts of the committee’s action are included in the scope of civil suit， which is easy to form a dead zone. Village autonomy， to villagers， is regarded as an internal public power and the village committee could be seen as a self-executing organization， so the exercise of the autonomy of the village committee also has the nature of public power. The author thinks that only the rights of the villagers’ autonomy carried by the village committee is included in the scope of administrative peal can the villagers’ rights be protected. At the same time， it should strengthen the publication of legal knowledge in rural areas and make a research in protecting the villagers’administrative appeal right.
Key words: villagerscommittee; villagers autonomy; public administration; administrative appeal right
一、問題的提出
近年來出現了村民委員會（以下稱村委會）被當成行政訴訟被告而法院對起訴也予以受理的一些案件，如“某村委會對合同到期的所有承包土地重新發包時，對出嫁外村的婦女一律不予分配承包地。‘外嫁女’多次找村委會要求分配土地，村委會不予解決，……‘外嫁女’以村委會不作為為由提起行政訴訟。法院判決村委會限期履行法律責任。”［1］但是現行法律并未將其納入行政訴訟的受案范圍，村委會一直以來被排除于行政訴訟的被告資格之外。由此就產生這樣的懷疑，“縣長、鄉長我都可以告，為何不能告村長”［2］。行政訴訟被告的范圍界定歷來是行政訴訟法學界研究的熱點問題，如果從行政訴訟實踐的角度來考察，準確界定行政訴訟被告的范圍無疑具有重要的意義。
二、我國現行的法律規定及其分析
（一）村委會的法律地位與村民自治權的界定
按照憲法的規定，村委會的性質是“基層群眾性自治組織”，但在法律地位上存在許多不同的理解。“《村民委員會組織法》第9條規定，村民委員會由主任、副主任和委員共3至5人組成。這個組織實際上只是基層群眾性自治組織的次級組織，因為按照規定，我國的村民自治組織由村民會議、村民代表會議、村民委員會、村民小組、村民選舉委員會等組織構成。村委會只是一種類似于村民自治組織的執行機構的組織，所以將村委會定位于基層群眾性自治組織在法律地位上不甚準確。但是將其定位為基層群眾性自治組織的執行機構卻是準確的。在一定條件下，這個執行機構履行著行政管理職能。”［3］村委會對村民負有自治范圍內的管理和服務職責。
村民自治權既是一種權利，也是一種權力。“從本質上講，該權力來源于村民的讓渡，這種讓渡的權力通過章程和規約體現出來。…… 當這種村民自治權力在《村民委員會組織法》中得到確認以后該權力就擁有了對抗政府機構的威力。”［4］因此，村民自治權具有雙重性質：從來源上看，它是法律賦予村民自治主體的一種權利；而村民自治主體在行使村民自治權時，對構成村民自治主體的每一個村民來說，又是一種具有內部管理色彩的公共權力。因此，作為村民自治組織執行機構的村委會行使村民自治權的行為也具有類似公共權力的性質。
（二）我國現行法律規定
我國目前尚無法律、法規及司法解釋明確村委會在行政訴訟中的被告地位。在實踐中，對于村民起訴村委會在申請用地中不予出具證明等不履行職責的不作為行為，法院往往以不屬于民事訴訟法所規定的因財產關系和人身關系發生的糾紛為由拒絕受理，而行政審判庭又以村委會不是適格的行政訴訟主體為由而不予立案，形成訴訟上的盲區。而更多的情況是，村民與村委會發生法律糾紛時，村委會是以積極作為的角色出現的。最常見的是以下幾種情況：第一種是村委會濫用財政權力，向村民亂攤派或非法集資；第二種是村委會剝奪村民基于自治團體成員身份的可期待的財產利益，如中止承包合同，不分給責任田或土地征用補償費等；第三種是村委會為管理公務而行使罰款等處罰權［5］。而這些法律糾紛除承包合同糾紛被納入民事訴訟范圍外，其余的是納入民事訴訟還是行政訴訟，立法上尚不明確，導致村民告狀無門。“最高人民法院認為……農村集體經濟組織成員和農村集體經濟組織之間因土地補償費發生的爭議，不屬于平等主體之間的法律關系，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。……對于因安置補助費發生的爭議應否由人民法院受理的問題，應具體情況具體分析。如需要安置的人員由農村集體經濟組織安置的……不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍……對于不需要由農村集體經濟組織安置的人員，安置補助費應直接支付給有關人員，因此而發生的爭議，屬于平等主體之間的民事權利義務爭議，人民法院應當作為民事案件受理。”［6］司法解釋已經明確規定，村民委員會的有些行為不應作為民事訴訟來受理，但是否作為行政訴訟，則未明確。
（三）現行法律規定的弊端
現行的《行政訴訟法》及其相關的司法解釋未將村民自治權納入行政訴訟的受案范圍，并不符合法律的基本原則與精神。“村委會行使的是基層群眾性自治組織中的自治行政權，……其權力雖然是村民會議授予的，但仍然應該屬于公共權力的范疇。”［7］村委會的職權突出的特點是以公共權力作為構建和運作的基礎，即“村委會辦理本村的公共事務和公益事業”。這種公共權力體現為強制性與職責性相結合，強制性意味著村民必須服從村委會的管理，職責性則意味著村委會必須承擔其在公法上所履行的義務。本文開頭提到的土地承包權爭議，的確屬于“村民委員會依照法律規定，管理本村集體所有的土地”的范疇，因此將其定性為“村委會行使村民的自治權的范疇”是沒有任何問題的。但是村委會的決定在事實上剝奪了“外嫁女”的土地承包權，侵害了村民的合法權益，而其依據的僅僅是村民會議的表決結果，并無任何法律依據。如果該村民不能通過行政訴訟的途徑使自己的合法權益得到保護，就只能提起民事訴訟。但是從民事訴訟的“誰主張，誰舉證”的舉證原則和行政訴訟的被告負主要的舉證責任的規定來看，將其納入行政訴訟，更有利于保護村民的合法權益。如果這個案件也無法通過民事訴訟程序得到解決，我們將會看到這個村民可能獲得的法律救濟就幾乎窮盡了。對于《村民委員會組織法》第4條目前還沒有明確的官方解釋，在這種情況下，鄉鎮政府介入的合法性仍然懸而未決。而且，目前法院尚不受理以村委會為被告的行政訴訟，剩下的法律救濟可能只有尚未制度化的，并且很難啟動的人大監督程序了。
三、立法建議
（一）確立村委會的行政訴訟被告主體地位
筆者認為將村委會行使村民自治權，對村民進行管理和服務的行為納入行政訴訟的受案范圍，將是最適當的法律救濟方式。羅豪才先生指出：“行政訴訟實質上是一種司法審查。《行政訴訟法》賦予法院審查具有行政職權的行政機關、機構以及法律、法規授權的組織所實施的具體行政行為的權力；而對于據以作出具體行政行為的普遍性規則，在規章以下，法院具有司法審查權，可以判斷其合法性并確定是否適用。這種審查對于行政過程是一種監督，而正是由于這種監督，它能為權利被行政權力侵害的相對人提供有力的法律救濟。”［8］148如果村委會可以作為行政訴訟的被告，法院可以深入考察村委會行使自治權的合法性和合理性問題，不僅可以審查村委會的個別行為，而且可以審查支持這些行為的村規民約。行政訴訟中被告一般承擔更重的舉證責任，相比于民事訴訟，原告顯然處于更有利的地位。 因此，這種救濟對于個體來說是最優的選擇。按照我國的行政訴訟的受案標準，判斷一個組織能否成為行政訴訟的被告，關鍵在于看其是否具有行政主體資格。既然村委會不是行政機關，那么其是否具有行政主體資格呢？所謂行政主體是指具有管理公共事務的職能，以自己的名義實施公共行政管理活動并能獨立承擔由此產生的法律責任的組織。由此判斷一個組織能否成為行政訴訟的被告，關鍵看其能否以自己的名義實施公共行政管理活動，并能獨立承擔由此產生的法律責任。村委會不是行政機關，村委會只有在有法律法規授權的情況下才可能具有行政主體資格。
（二）村委會行政訴訟被告主體資格確立的分析
村委會應當納入民事訴訟主體還是行政訴訟主體的關鍵，是看村委會基于何種身份與村民發生法律上的關系。考察一下《村民委員會組織法》中對村委會職能的規定，我們能清楚地看到村委會的三種身份。“村委會基于三種身份而與村民發生法律關系，第一種身份是集體財產的管理人，依照法律規定管理本村屬于村民集體所有的土地和其他財產，這又包括兩種情況：一種情況是以集體財產所有人的名義進行民事活動；另一種情況則是對村民進行經濟管理，向村民收取集體提留以及其他款項，分配集體收入等。第二種身份是農村社區的管理者，如調節糾紛，維護治安，興修水利，興辦公共事務和公益事業等。第三種身份則是基層政府行政的受托人，受基層政府的委托實施一些行政行為，主要是催糧派款，審批宅基地，開具結婚登記證明等。這三種身份中的第一種身份和第二種身份與村民自治的范圍是重合的。村民委員會的身份應當采用兩分法，從憲法和村民委員會組織法的規定來看，其職責主要是辦理本村的公共事務和公益事業，并協助政府開展工作，因此具有兩種身份，即所謂村民當家人身份和政府人身份。” ［9］
村民委員會作為政府人的身份又分為兩種情況。一種是由經濟法律法規或規章授權而實施某一方面的行政管理，此時的村民委員會屬于行政法上的法律法規授權的行政主體，應當屬于行政訴訟的受案范圍。另一種情況是法律法規規章未授權，但村民委員會接受鄉級人民政府委托而辦理行政事宜，這實質上屬于鄉級政府的一種具體行政行為，村民如果不服起訴到法院，應當以委托的鄉級政府為行政訴訟的被告，這種行政訴訟，不論委托的鄉級政府是否符合法律法規規章授權的情況，只要是鄉級政府授權村民委員會行使行政職權的，就應當視為委托成立，即以委托的鄉級政府為被告。根據2000年《最高人民法院關于執行行政訴訟法若干問題的解釋》第21條規定:行政機關在沒有法律法規或規章規定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托。當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告［8］42。
村委會的村民當家人身份，從我國目前的法律制度來看又分兩種情況。第一種情況是村民委員會以集體土地發包人身份出現。因土地承包合同發生糾紛的，我國有關法律法規已經明確規定適用民事訴訟程序，村委會雖然以民法上的主體地位出現，與本村村民簽訂土地承包合同，但在事實上卻與村民處于不平等的法律地位。村委會作為集體土地的發包人，可以與本村村民簽訂承包合同，也可以與非本村村民簽訂承包合同，其中村委會與本村村民簽定承包合同，其性質屬于行政合同的范疇，雖然將其理解為民事合同也可以獲得司法救濟，但從民事訴訟的“誰主張，誰舉證”原則和行政訴訟的被告負主要舉證責任的規定來看，將其納入行政訴訟，更有利于保護農民的合法權益。村民委員會在很大程度上屬于依照法律從事公務的人員，這在立法上已明確村委會的某些行為屬于公務。第二種情況則是村委會辦理公共事務和公益事業，分配集體收入以及攤派集資等。村委會雖然不屬于我國的行政機關，但辦理本村的公共事務和公益事業在事實上行使著一種類似國家權力的公共權力，與村民之間是一種管理與被管理的關系，不屬于平等的法律關系，而屬于公共行政的范疇。因此村委會在行使村民的自治權時，與村民發生的糾紛是管理和服從的關系，并非完全平等的民事法律關系，仍然應當將其視為法律法規授權的組織，而可以成為行政訴訟的適格被告。
所以，村委會的行為只要具有辦理本村公共事務和公益事業性質，都屬于法律法規授權行使行政權力的公共行政范疇，原則上都應當納入行政訴訟，但如果能夠證明是接受鄉級政府的委托而辦理行政事宜的，則應當以委托的鄉級政府作為行政訴訟的被告。另外，目前有關農業承包合同糾紛適用民事訴訟程序解決的機制也應當得到部分修改，其中村民與村委會就農業承包合同發生糾紛的，應當納入行政訴訟，而非本村農民承包本村土地發生糾紛的，其與村委會則屬于平等的民事主體，應納入民事訴訟。
四、對村民行政訴權的保護
目前學者對行政訴權的研究并不多。學者們普遍認為行政訴權是行政活動中的權利主體按照法律預設的程序，請求法院就有關行政糾紛作出公正裁判的程序性權利。這里的行政訴權概念是廣義的，既包括行政相對人的起訴權也包括行政主體的應訴權，筆者認為這是可取的。
村委會作為我國農村最基層的行使管理和服務職能的組織，其行為直接關系村民的利益，關系國家的安定團結以及人民對法治的信仰。因此，從行政訴訟的角度來看，村委會無疑是最有可能被村民提起行政訴訟的組織。
現實中，村委會的行為具有較強的“強制性”，一般認為其權力來源于“傳統”、“威信”和鄉鎮人民政府的“支持”。這種對權力來源的認識在本質上是不正確的，是基層民主需要糾正的地方。但是我們不能因為其權利來源的不正當性否認其權利存在的客觀事實，更不能因此放縱該權利的行使，并使得因該權利行使而遭受損害的村民的合法權利處于失去救濟渠道的境地。
村民中產生的許多糾紛在提起訴訟時往往因為訴訟主體不對而得不到迅速有效地處理。村委會作為基層群眾性自治組織的執行組織，其行使村民自治權的最終目的在于滿足公共利益的需要。其權力雖然是村民會議授予的，但仍然屬于公共權力的范疇。正如有的學者指出：“多數農民由于幾十年的思維習慣和幾千年的文化沉淀，仍然將這一管理的機構認同為一級行政機關，而這一自治管理過程中仍然存在行政行為。”［10］這里行政的內涵包含了國家行政和公共行政，而村委會行使村民自治權，對村民進行管理和為村民提供服務的行為，則屬于廣義的行政行為范疇。這些行為完全有可能像前述案例中提到的那樣侵害公民的合法權益，如果對這類行為不予受理則是對村民行政訴權的侵害。因此，只有將村委會行使村民自治權的行為納入行政訴訟的受案范圍，才能對村民的行政訴權進行更為有效的保護。村委會的行為對村民權利的影響是巨大的，沒有審判的介入幾乎沒有任何最終的和有效的途徑保護村民的合法權利。村委會作為行政訴訟的被告在理論上是行得通的。
因此，筆者認為要切實保護村民合法行使行政訴權，進而有效地維護村民自身的合法權益，就必須對現行的《行政訴訟法》加以修改，將村委會在行使村民的自治權時，對村民進行管理和服務的行為納入行政訴訟的受案范圍。
［參考文獻］
［1］ 秦緒啟.村民委員會作為行政訴訟被告主體資格淺析［J］.山東審判，2004，(6)：32.
［2］ 陸偉明.村民委員會行政訴訟被告資格的再探討［J］.云南行政學院學報，2001，(3)：19-21
［3］ 潘嘉瑋，周賢日.村民自治與行政權的沖突［M］.北京：中國人民大學出版社，2004：125.
［4］ 王圣誦.中國自治法研究［M］.北京：中國法制出版社，2003：156.
［5］ 畢芳芳.村民委員會在行政訴訟中的被告地位［J］.人民司法，2001，(10)：18.
［6］ 王 禹.我國村民自治研究［M］.北京：北京大學出版社，2004:69-73.
［7］ 武 楠.村委會作行政訴訟被告的條件［J］.人民司法，2004，(8)：38.
為嚴格管住“占”，國土資源部從法律、行政、經濟手段多管齊下，嚴格控制農用地轉為建設用地的總量和速度；實行耕地先補后占，嚴格占補平衡等制度，不斷加大補充耕地力度；同時劃定基本農田永久保護；加大土地督察和執法監管力度，土地衛星圖片執法檢查覆蓋范圍從172個城市擴大至全國，并對違法者嚴厲問責。
五年來，土地整治項目惠及9100萬農民，新增耕地3100多萬畝，大大超過同期建設占用和災害損毀耕地面積，成為18億畝耕地紅線牢不可破的基本保障。
說法
被強制流轉土地農民可
李克飛，1964年生，新疆石河子人。1987年畢業于陜西師范大學，1997年獲法學碩士學位。2000年任職于自治區高級人民法院兵團分院。現為兵團分院研究室副主任。參與編寫《法學基礎理論》（中國警官教育出版社1990年）教科書，并擔任副主編；參與編寫《人生的困惑》思想道德教育參考書（中國教育出版社1992年）。近年來，在公開刊物上發表了《國有企業股份制改造應當注意的問題》《我國證券立法模式初探》等論文十余篇。2004年，主持研究了兵團農牧團場職工人身損害賠償的法律適用問題，出臺的《關于審理人身損害賠償案件若干問題的指導意見》在兵團各級法院中廣泛適用。
改革開放以來，兵團農牧團場除了戍邊固土、維護新疆的穩定和國家的安全外，也和全國農村一樣集中精力落實和完善以職工家庭為基礎的土地承包制度。但是，農牧團場與地方農村有著明顯的區別，實行的土地承包也就存在著較大的不同。《農村土地承包法》和最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》沒有規定像農牧團場這種全民所有制形式的土地承包。因此，新疆兵團農牧團場的土地承包如何適用法律，就成為審判中的疑難問題。
一、兵團土地承包與農村土地承包的區別
承包土地的性質不同
兵團農牧團場的土地既不屬于城市市區或者郊區，也不同于農村，但從兵團產生的歷史背景和管理體制來看，兵團使用的土地都屬于國家所有。農牧團場只是依法代表國家行使國有資產管理權，具體則由職工與農牧團場通過簽訂承包合同從事農業生產經營活動。農村承包的土地依法屬于農民集體所有，現實中存在3種形式：鄉鎮農民集體所有權、村農民集體所有權和村內農民集體所有權。農民集體所有的土地，依照法律被征收或者征用后，國家應當進行補償，而農牧團場使用的國有土地不存在征收或者征用的問題。
兵團農牧團場中還有一種特殊的所有制成分，即在極少數團場內存在著集體所有制連隊，土地屬于集體所有，但所占比重很小，農戶承包土地則是按照兵團國有土地的性質進行的。
承包土地的主體身份不同
農村土地承包的發包方為村集體經濟組織或者村民委員會或者村民小組，承包方是農民。農民承包土地必須具備農村集體經濟組織成員資格，否則不能成為土地承包的主體。農民依法享有的土地承包經營權是其安身立命的根本，只有通過承包土地，才能獲得生活保障和其他社會保障。“農村居民取得非農業戶口的，往往仍需以集體經濟組織農村土地保障其基本生活。”
兵團土地承包的發包方為農牧團場，承包方是職工（少數為集體所有制農戶）。農牧團場通常作為全民所有制企業對待，對國家授予其經營管理的土地和其他財產依法享有經營權。兵團的職工以與農牧團場形成勞動管理關系而獲得身份。2003年農業部和公安部聯合下發了《關于落實農墾系統國有企事業單位職工及家屬非農業戶口政策有關問題的通知》，全部將兵團職工從農業戶口轉為非農業戶口。兵團的職工享受養老、醫療、失業、工傷、生育等社會保障，并按國家政策享受工資和離退休待遇。
承包方的負擔程度不同
目前，農村已取消了農業稅，農民承包土地不再向發包方和國家交納任何費用，大大減輕了農民的負擔。
關于國有農場稅費問題，國務院辦公廳了《關于深化國有農場稅費改革的意見》，要求國有農場要積極推進稅費改革，減免農（牧）業稅，將農場土地承包費中類似農村“鄉鎮五項統籌費”的收費全部免除，防止通過調整土地承包費加重農場職工負擔。兵團正積極制定措施朝這一方向努力。目前，兵團職工承包土地除向發包方按兵團規定交納國有土地使用費外，還要交納一定的社會保險五項統籌費、工會經費、教育經費、職工福利費和社會公益性費用等。兵團集體所有制農戶除不交納社會保險五項統籌費、工會經費、教育經費和職工福利費外，其他費用要參照全民所有制職工交納。
承包形式和經營權流轉方式不同
按照《農村土地承包法》的規定，農村土地承包采取集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以通過招標、拍賣、公開協商等方式承包。這是我國法律規定的家庭承包和其他方式承包兩種承包形式。“家庭承包主要是耕地、林地和草地，承包地具有強烈的社會保障和福利功能”。家庭承包是以本集體經濟組織內部的農戶家庭為單位、人人有份的家庭土地承包經營，強調的是福利性和生活保障性。所以，除林地外的家庭承包中，承包經營權不能繼承，但承包期間取得的利益可以作為遺產繼承。其他方式取得的承包經營權可以繼承。在農村土地承包中，以家庭承包取得的承包經營權可以通過轉包、出租等形式流轉；以其他方式取得的土地承包經營權可以通過轉讓、出租、入股、抵押等形式流轉。
兵團農牧團場土地承包，因其所有制性質的不同而有所區別。農牧團場職工每戶所確定的“兩用地”經營權可以由本團場上崗子女繼承，“大田”土地承包經營權不能繼承。職工取得的土地承包經營權可以通過轉包、出租等形式流轉，但必須經農牧團場的同意。農牧團場職工承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘（包括荒地、荒沙、荒草和荒水）都屬于國有土地和資源，其經營權除了可以通過轉包、出租等形式流轉外，不能像農村土地承包那樣采取轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉。
承包方的種植權和產品分配權不同
農民承包土地后，種植什么作物，國家不去干預，只在宏觀政策的調控下積極引導農民種植農作物。農民承包土地享有完整的種植權和產品處置權。
兵團職工承包土地要受到國民經濟發展和整體利益的約束，帶有較強的國家調空和濃厚的計劃性。職工除了劃分的“兩用地”完全自主外，“大田”農業承包需按照國家政策種植農作物，每年與農牧團場訂立一次“訂單”合同，約定農產品必須銷售給發包方，收益和風險按一定比例于合同中確定，保證職工和農牧團場收益共享、風險共擔。因此，兵團農牧團場職工的種植權和產品處置權要受到很大的限制。
二、兵團土地承包涉及的法律適用問題
土地承包中合同法律關系的處理
農村土地承包中的法律規范是針對農民集體所有制制定的，全民所有制條件下的土地承包法律關系還是一個空白。因此，兵團土地承包的特殊性，決定了兵團職工與農牧團場簽訂的土地承包合同難以適用《農村土地承包法》及其司法解釋的規定。在我國法律體系中，《土地管理法》、《森林法》、《農業法》只是對國有企業、職工和承包經營進行了原則性的規定，但就單純的土地承包關系而言，農牧團場與職工之間形成的是平等的合同關系，簽訂承包合同的依據是兵團的“1＋3”文件，而不是《農村土地承包法》及其司法解釋。實踐中，兵團土地承包合同約定的權利義務關系本身也突破了《農村土地承包法》及其司法解釋的規定。“1＋3”文件是兵團專門規范農牧團場與職工之間土地承包關系的政策性文件，在兵團范圍內實施。該文件不違背憲法和法律的基本原則，是報經國務院同意實施的規范性文件，是對法律空白的補充。“1＋3”文件調整兵團土地承包法律關系符合中國特色，符合兵團的實際。
兵團農牧團場土地承包糾紛訴至法院以后，處理兵團土地承包合同糾紛案件應當依據《民法通則》和《合同法》的規定，參照《農村土地承包法》，著重適用“1＋3”文件。
土地承包中勞動法律關系的處理
綜觀兵團的體制和管理模式，兵團職工已完全納入社會保障體系，享受工資和離退休待遇，因此，農牧團場的性質是全民所有制國有企業。用人單位是勞動行政管理者，職工是勞動者，二者之間形成的都是一種勞動法律關系。在農村，集體所有制經濟組織與農民之間形成的是一種自治的勞動群眾關系，與農牧團場有著根本的區別。在市場經濟條件下，農牧團場與職工之間的勞動法律關系往往反映于土地承包合同之中，并約定了相關的勞動法律關系的內容，帶有很強的勞動行政管理色彩。這在農村土地承包合同中是不存在的。
兵團農牧團場與職工之間發生的大量勞動爭議糾紛，要根據當事人的訴訟請求進行審查。當事人請求的糾紛中屬于勞動爭議的，按勞動糾紛處理程序辦理。實踐中，農牧團場與職工之間內在的勞動法律關系的內容，常常與土地承包合同關系融為一體，并訂立于承包合同之中。發生糾紛后，當事人請求的屬于勞動爭議的，人民法院應當從土地承包合同中將勞動法律關系的內容“剝離”出來，按照《勞動法》和有關勞動行政法規處理。
一、問題的提出
近年來出現了村民委員會（以下稱村委會）被當成行政訴訟被告而法院對起訴也予以受理的一些案件，如“某村委會對合同到期的所有承包土地重新發包時，對出嫁外村的婦女一律不予分配承包地。‘外嫁女’多次找村委會要求分配土地，村委會不予解決，……‘外嫁女’以村委會不作為為由提起行政訴訟。法院判決村委會限期履行法律責任。”［1］但是現行法律并未將其納入行政訴訟的受案范圍，村委會一直以來被排除于行政訴訟的被告資格之外。由此就產生這樣的懷疑，“縣長、鄉長我都可以告，為何不能告村長”［2］。行政訴訟被告的范圍界定歷來是行政訴訟法學界研究的熱點問題，如果從行政訴訟實踐的角度來考察，準確界定行政訴訟被告的范圍無疑具有重要的意義。
二、我國現行的法律規定及其分析
（一）村委會的法律地位與村民自治權的界定
按照憲法的規定，村委會的性質是“基層群眾性自治組織”，但在法律地位上存在許多不同的理解。“《村民委員會組織法》第9條規定，村民委員會由主任、副主任和委員共3至5人組成。這個組織實際上只是基層群眾性自治組織的次級組織，因為按照規定，我國的村民自治組織由村民會議、村民代表會議、村民委員會、村民小組、村民選舉委員會等組織構成。村委會只是一種類似于村民自治組織的執行機構的組織，所以將村委會定位于基層群眾性自治組織在法律地位上不甚準確。但是將其定位為基層群眾性自治組織的執行機構卻是準確的。在一定條件下，這個執行機構履行著行政管理職能。”［3］村委會對村民負有自治范圍內的管理和服務職責。
村民自治權既是一種權利，也是一種權力。“從本質上講，該權力來源于村民的讓渡，這種讓渡的權力通過章程和規約體現出來。…… 當這種村民自治權力在《村民委員會組織法》中得到確認以后該權力就擁有了對抗政府機構的威力。”［4］因此，村民自治權具有雙重性質：從來源上看，它是法律賦予村民自治主體的一種權利；而村民自治主體在行使村民自治權時，對構成村民自治主體的每一個村民來說，又是一種具有內部管理色彩的公共權力。因此，作為村民自治組織執行機構的村委會行使村民自治權的行為也具有類似公共權力的性質。
（二）我國現行法律規定
我國目前尚無法律、法規及司法解釋明確村委會在行政訴訟中的被告地位。在實踐中，對于村民起訴村委會在申請用地中不予出具證明等不履行職責的不作為行為，法院往往以不屬于民事訴訟法所規定的因財產關系和人身關系發生的糾紛為由拒絕受理，而行政審判庭又以村委會不是適格的行政訴訟主體為由而不予立案，形成訴訟上的盲區。而更多的情況是，村民與村委會發生法律糾紛時，村委會是以積極作為的角色出現的。最常見的是以下幾種情況：第一種是村委會濫用財政權力，向村民亂攤派或非法集資；第二種是村委會剝奪村民基于自治團體成員身份的可期待的財產利益，如中止承包合同，不分給責任田或土地征用補償費等；第三種是村委會為管理公務而行使罰款等處罰權［5］。而這些法律糾紛除承包合同糾紛被納入民事訴訟范圍外，其余的是納入民事訴訟還是行政訴訟，立法上尚不明確，導致村民告狀無門。“最高人民法院認為……農村集體經濟組織成員和農村集體經濟組織之間因土地補償費發生的爭議，不屬于平等主體之間的法律關系，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。……對于因安置補助費發生的爭議應否由人民法院受理的問題，應具體情況具體分析。如需要安置的人員由農村集體經濟組織安置的……不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍……對于不需要由農村集體經濟組織安置的人員，安置補助費應直接支付給有關人員，因此而發生的爭議，屬于平等主體之間的民事權利義務爭議，人民法院應當作為民事案件受理。”［6］司法解釋已經明確規定，村民委員會的有些行為不應作為民事訴訟來受理，但是否作為行政訴訟，則未明確。
（三）現行法律規定的弊端
現行的《行政訴訟法》及其相關的司法解釋未將村民自治權納入行政訴訟的受案范圍，并不符合法律的基本原則與精神。“村委會行使的是基層群眾性自治組織中的自治行政權，……其權力雖然是村民會議授予的，但仍然應該屬于公共權力的范疇。”［7］村委會的職權突出的特點是以公共權力作為構建和運作的基礎，即“村委會辦理本村的公共事務和公益事業”。這種公共權力體現為強制性與職責性相結合，強制性意味著村民必須服從村委會的管理，職責性則意味著村委會必須承擔其在公法上所履行的義務。本文開頭提到的土地承包權爭議，的確屬于“村民委員會依照法律規定，管理本村集體所有的土地”的范疇，因此將其定性為“村委會行使村民的自治權的范疇”是沒有任何問題的。但是村委會的決定在事實上剝奪了“外嫁女”的土地承包權，侵害了村民的合法權益，而其依據的僅僅是村民會議的表決結果，并無任何法律依據。如果該村民不能通過行政訴訟的途徑使自己的合法權益得到保護,就只能提起民事訴訟。但是從民事訴訟的“誰主張，誰舉證”的舉證原則和行政訴訟的被告負主要的舉證責任的規定來看，將其納入行政訴訟，更有利于保護村民的合法權益。如果這個案件也無法通過民事訴訟程序得到解決，我們將會看到這個村民可能獲得的法律救濟就幾乎窮盡了。對于《村民委員會組織法》第4條目前還沒有明確的官方解釋，在這種情況下，鄉鎮政府介入的合法性仍然懸而未決。而且，目前法院尚不受理以村委會為被告的行政訴訟，剩下的法律救濟可能只有尚未制度化的，并且很難啟動的人大監督程序了。
一、行政合同的界定
（一）行政合同在我國的現狀
對于行政合同，我國沒有單獨立法承認，但行政合同在我國現實生活中的實際存在并被廣泛使用，使我國司法實務實際承認了行政合同，并推動和發展了該制度。目前學界通說認為我國行政合同源起1978年的，最高院發的《最高人民法院關于規范行政案件案由的通知》（法發[2004]2號）中，將行政合同列為行政案件案由之一；司法實踐也逐漸出現了一些行政合同案例，集中在國有土地出讓合同、征用補償合同、農村土地承包合同等。我國某些學者認為，行政合同包括了國有土地出讓合同、 全民所有制工業企業承包合同、全民所有制小型工業企業租賃經營合同、糧食定購合同、農村土地承包經營合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等種類[1]。因此，雖然學界對于行政合同存在諸多爭議，但是行政合同在我國的實際存在是不容置疑的。
（二）行政合同的概念
我國法律制度設計采用大陸法系模式，研究法律行為首先研究其概念，這樣才能把握行政合同的本質特征， 為行政合同救濟制度提供必要的分析框架。德國法中行政合同概念以合同為本位，《聯邦程序法》強調當事人地位之平等，同等保護公共利益和私人利益；法國法中行政合同概念以行政為本位，首要維護公共利益，由公法調整，由行政法院管轄。
我國對于行政合同的概念，有認為， 行政合同是行政機關以實施行政管理為目的與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協議[2]；有認為，行政合同是指以行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意[3]。筆者認為，行政合同是指行政主體與行政相對人為實現行政管理目的或者社會公共利益，互為意思表示并達成合意而簽訂的協議。即行政合同集合同性與行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政權力因素和民事契約精神的有效結合。因此，對于行政合同爭議，不能簡單的使用民法規則或行政法規則，其救濟制度必然有其自己的特殊性。
二、行政合同救濟制度之完善
（一）我國行政合同救濟制度之現狀
我國行政合同救濟制度作為行政主體行使管理職能的一種新型方式，從現有法律法規來看，大致有協商、仲裁、行政復議和行政訴訟等救濟方式。但能夠找出法律依據能夠系統使用的只有行政復議和行政訴訟。
1、協商。我國《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第21條規定：承包經營合同雙方發生糾紛后，應當協商解決。協商不成的，合同雙方可以根據承包經營合同規定向國家工商行政管理機關申請仲裁。但這只特定規定了全民所有制工業企業承包合同的情形，對于其他行政合同是否可以通過協商來解決，法律沒有明確規定。
2、仲裁。我國《仲裁法》第三條第二款規定，下列糾紛不能仲裁：依法應當由行政機關處理的行政爭議。該條款明確將行政合同爭議排除在可以仲裁的范圍。而我國《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第21條規定：承包經營合同雙方發生糾紛后，應當協商解決。協商不成的，合同雙方可以根據承包經營合同規定向國家工商行政管理機關申請仲裁…承包經營合同未規定糾紛處理辦法，但當事人在合同訂立后或發生糾紛時達成申請工商行政管理機關仲裁的書面協議的，由工商行政管理機關依法受理該仲裁案件。承包合同中的仲裁機關為工商行政管理機關，《仲裁法》規定的仲裁機關通常是民間團體的性質，二者內涵并不等同，因此，從我國現行法律規定來看，行政合同并不適用于《仲裁法》之仲裁這一爭議解決方式，或者說現行的《仲裁法》已經落后于行政合同的法律需要。
3、行政復議
現行的行政復議制度只能由相對人提出申請，行政主體不能成為復議中的申請人，對于行政合同糾紛，也存在行政相對人違約的情形，如大型企業與地方政府（縣、鄉一級政府）在訂立行政合同后違約，在這種情況下，行政主體也有向行政復議機關申請行政復議的需要。另行政復議機關并非獨立的第三方，其公正性必然引起相對人的懷疑，因此現實生活中，許多行政復議案件都進入到了行政訴訟程序。
4、行政訴訟
1999 年最高人民法院《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第一條第一款補充規定：“公民、法人或者其它組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院的訴訟范圍”，而這實為行政合同進入行政訴訟的法律依據。但同行政復議一樣，行政機關無法就行政合同糾紛提起行政訴訟，單向性的救濟方式不適合行政合同所體現的契約精神，這在很大程度上制約了行政訴訟制度的適用。
（二）我國行政合同救濟制度完善
1、完善我國行政合同救濟制度之前提，必須重視我國基本國情，限制行政優益權，保護相對人利益。我國目前腐敗問題頻發與行政權力濫用有很大關系。⑴在行政合同履行中，應該分辨行政處罰、行政許可等其他行政權力和行政優益權，應避免這些行政權力假借行政優益權干預行政合同，以損害相對人的利益；⑵行政優益權的行使往往損害相對人利益，因必須構建相應補償制度，給予相對人合理補償，使相對人利益損失最小化。
我國現行法律規定只能由相對人提起行政復議和行政訴訟，其目的就是最大保護相對人利益，但現行救濟制度缺乏實體和程序的雙重保障，因此，國外的可以借鑒德國《聯邦程序法》，國內的可以參考《湖南省行政程序規定》，制定我國的《行政程序法》，由專門章節規定行政合同制度，對于行政合同的締結、履行、變更、終止等方式以及權利的行使，都應規定清楚。
2、完善行政合同制度，必須完善我國的行政合同救濟制度，我國應建立雙向、多渠道和多層次的行政合同救濟制度，鑒于行政合同仲裁與《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在現行法律制度下幾乎沒有適用的空間，本文重點論述其他三種救濟制度。
⑴完善協商制度。在英國行政合同救濟制度上，協商早就具有優勢地位，其大部分行政合同糾紛都由政府和相對人談判解決。協商具有低成本和高效率的優點，結合我國“以和為貴”的傳統文化，其在我國行政合同救濟制度上具有天然優勢，但由于我國行政機關對相對人具有強大影響力，因此構建和完善協商制度，不能流于形式。第一、必須從制度上規定和保障協商雙方當事人地位平等，協商可以由行政主體和相對人任何一方提起，如對方接受，則進入協商程序；第二、必須從制度上禁止和懲罰行政主體和相對人惡意串通協商，損害國家、集體或者第三人利益之行為，協商的內容不能違反法律強制性規定，不能損害社會公共利益；第三、協商的結果不具有法律上的強制執行力，任何一方如果對協商結果不滿或者不服，可以提起行政復議和行政訴訟。
⑵完善行政復議制度。“運用非訴訟形式解決行政契約糾紛的出路是行政復議制度[4]”，現行的行政復議制度過于簡單，司法實踐上，大部分行政復議都進入了行政訴訟，因此，應多方面給予完善。第一、行政復議的提出。應建立雙方的行政復議制度，行政主體和相對人都可以提起行政復議；第二、行政復議的審查。審查標準應包括合法性與合理性審查，合法性審查包括實體和程序是否合法，還應借鑒《合同法》之規定，審查行政合同的內容是否違反法律的強制性規定，是否損害國家、集體或第三人的利益，是否有顯失公平、重大誤解的情形出現。如果行政機關在監督行政合同的履行中實施了行政強制等行為，則屬一般行政行為，行政復議審查其合法性即可。
⑶完善行政訴訟制度。行政訴訟是行政合同糾紛救濟的最后一道屏障，對于行政合同糾紛，我國行政訴訟制度還很不完善。第一、權。在行政合同糾紛中，相對人也存在違約情形，因此應是雙向的救濟，如果是雙方當事人惡意串通，損害公共利益，應賦予第三方的權，可以賦予檢察機關的權；第二、舉證責任。現行法律確立的是舉證責任倒置原則，主要是基于行政主體的權力優勢地位，但行政合同具有契約性，可以做如下劃分：如果是違反雙方當事人約定的行政合同權利義務條款，如合同履行時間、地點、方式或違約金等，則適用“誰主張、誰舉證”的原則，因為這些約定更多是體現合同的合意性；如果是行政主體為實現合同目的或維護社會公共利益而做出的職務行為，或行使行政優益權損害相對人利益，此時更多體現行政合同行政性，應適用舉證責任倒置原則，由行政主體舉證；第三、審查內容。現行《行政訴訟法》確立的是合法性審查原則。筆者認為，應審查行政行為的合法性和合理性。行政合同具有契約性，為防止行政機關權利的濫用，必須進行合理性審查；第四、調解與和解制度。與行政復議一樣，為體現行政合同的合意性，應允許行政訴訟中雙方當事人和解、以及在法院主持下的雙方調解。同時，應設定嚴格限制條件，和解和調解內容不應該違反法律強制性規定，不能損害國家、集體或者第三人利益，同時應遵循自愿和平等原則。
注釋：
[1]應松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社1999年版，第354―365頁。
[2]應松年：《行政法學新論》，中國方正出版社年1998年版，第225頁。
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-179-01
一、何為“三權”
1.農村集體土地所有權。是指農民集體依法對其所有的土地占有、使用、收益和處分的權利。
2.土地承包經營權。是指承包戶在承包期限內依法對集體所有的土地享有占有、經營、使用和收益的權利。承包權取得時行政機關的發證行為，只是一種主管部門對土地承包行為的認可行為，而不是行政審批才有效的行政行為。沒有發放承包證，不應影響承包合同成立與效力。
3.農村土地使用權。農村“土地使用權”指的是農村建設用地或宅基地的使用權，而不是經營承包的使用權，其權利的取得，應依法經過行政機關審批并登記后取得。
二、“三權”產生的糾紛的解決渠道
（一）“所有權”及“使用權”糾紛的定性及處理
“所有權”及“使用權”發生糾紛，往往首先涉及的是農村“土地所有權”和“土地使用權”權屬是否清楚的問題，在權屬明確的前題下，然后才是侵權的問題。而確定權屬，就是行政機關的具體行政行為，顯然屬于行政行為性質的范疇。解決這類糾紛應該按照《土地管理法》第16條的規定處理。
（二）“承包經營權”糾紛的定性及處理
農村土地承包經營權，從承包權形成而言，它的取得是通過與所有權人簽訂合同，經行政主管機關確認（不是行政批準）成立的。雖然農戶與村民集體組織在生活常態下不是平等主體，但在承包法律關系中，村民集體組織是以合同一方當事人身份出現的，發包與承包雙方在合同中的權利義務是平等的，是平等的權利、義務主體。而政府簽證行為，是建立在承包合同成立基礎之上的一種認可行為，不是獨立的行政行為。因而，這類糾紛應屬于民事性質范疇。解決這類糾紛，應按照《農村土地承包法》第51條和第52條關于“當事人對農村土地承包仲裁機構的仲裁裁決不服的，可以在收到裁決書之日起30日內向人民法院。逾期不的，裁決書即發生法律效力”的規定，以及《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第3條的規定處理。
三、明確“三權”屬性是解決行民交叉糾紛的重要方法
要處理好土地糾紛，應根據“三權”的不同屬性定準案件性質，弄明是民事或是行政糾紛，再根據民、行案件不同的處理方法予以處理。
（一）以“三權”依賴的法律關系辨明民行交叉
辨明土地糾紛是否民、行交叉，一個重要的方法是弄清民事法律關系與行政法律關系，是獨立存在或是依賴存在的關系， 從而找到解決民、行交叉糾紛的辦法。若二者是獨立存在的，在處理時就可不分先后，民、行可以并行處理； 若是民事法律關系依賴于行政法律關系成立的， 就應該先行后民，反之， 就應該先民后行。
（二）以“三權”屬性辨明行政批準行為的民行交叉糾紛
實踐中，民、行糾紛性質容易混淆的還有一種情況，即“承包經營權”的承包合同糾紛，本來屬于民事范疇，但若只單獨針對行政機關不批準發證或錯發證而與發證機關引發的糾紛，應屬什么性質？有人認為屬于民事，因為發證是對“承包經營權”的一種完善和認可，與承包權是一個整體。而有的人則認為屬于行政范疇，因為它涉及的是一種法律規定的行政行為。
“三權”中的“承包經營權”糾紛，較另“兩權” 糾紛都多且又復雜。突出類型有侵權、承包權不明、違約等。很顯然，這些都屬于民事案件范圍。因為侵權，是在一方取得承包經營權或雙方都有承包經營權的情況下，一方侵權或雙方互相侵權；承包經營權不明，涉及到承包與發包主體間需要進一步明確權利義務問題；違約是承包主體一方或雙方不履行合同義務問題。這些，雖然涉及行政機關的登記發證行為，但行政機關的登記發證行為是建立在承包關系之上的，沒有承包關系，也就不存在發證登記行為。登記發證，不是承包行為的構成要件，不影響承包關系的事實存在。雖然，法律規定承包經營權應該由行政機關登記發給，但這是屬于承包權的一項完善，是承包權整體工作中的一項工作。
裁決即行政裁決，通常是指行政機關基于法律授權，對行政相對人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、特定的民事糾紛進行審理并作出裁決。《土地管理法實施條例》第25條第3款規定的征地爭議裁決，就是一種行政裁決。
裁決的主要特點，一是裁決的主體是法律規定的特定的行政機關，如征地爭議裁決的主體是批準征地的人民政府。二是裁決的對象主要是法律規定的特定的民事糾紛或行政爭議，如征地爭議裁決的對象是征地過程中發生的補償安置爭議。三是裁決具有裁判性和準司法性質。四是裁決在性質上是一種具體行政行為。
調解是指經過第三者的居間排解疏導、說服教育，促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議，解決糾紛的一種活動。
調解主要包括以下四種：一是人民調解。即民間調解，是人民調解委員會對民間糾紛的調解，屬訴訟外調解。二是法院調解。即人民法院對受理的民事案件、經濟糾紛案件和輕微刑事案件進行的調解，屬訴訟內調解。其中婚姻案件的訴訟內調解是必經程序，其他民事案件則取決于當事人的自愿，調解不是必經程序。法院調解書與判決書具有同等效力。三是行政調解。又分兩種：一是基層人民政府，即鄉、鎮人民政府對一般民間糾紛的調解，屬訴訟外調解。二是行政機關依照法律規定對某些特定民事糾紛、經濟糾紛或者勞動糾紛等進行的調解，也屬訴訟外調解。如人民政府對征地補償標準爭議的調解，對礦山企業間礦區范圍爭議所進行的調解，都屬于行政調解。四是仲裁調解。即仲裁機構對受理的仲裁案件進行的調解，屬訴訟外調解。
仲裁是指當事人根據雙方的協議或者有關規定，將糾紛提交約定或者規定的非司法性質的第三方，由其對爭議事項所涉權利義務作出裁決，雙方有義務執行裁決結果的一種法律制度或解決糾紛方式。
仲裁主要有以下特點：一是適用于平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，下列糾紛不能仲裁：婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛；依法應當由行政機關處理的行政爭議。二是當事人采用仲裁方式解決糾紛的前提是雙方自愿，并達成仲裁協議。三是仲裁委員會應當由當事人協議選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。四是仲裁實行一裁終局的制度。仲裁裁決具有執行力，當事人雙方必須履行。
除一般意義上的仲裁外，《農村土地承包法》中規定的對于土地承包經營糾紛適用的仲裁屬于仲裁的一種特殊形式。該法規定，當事人不愿協商、調解或者協商、調解不成的，可以向農村土地承包機構申請仲裁，也可以直接向人民法院。對于仲裁裁決不服的，可以向人民法院。可見，此種仲裁不同于《仲裁法》所規定的一般意義上的仲裁。本文下面所講的裁決與仲裁的區別也是就一般意義上的仲裁而言的。
復議即行政復議，是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向該行政機關的上一級行政機關或法律、法規規定的其他行政機關提出申請，由受理申請的行政機關對具體行政行為進行審查并作出處理決定的活動。
行政復議主要有以下特點：第一，它是國家行政機關按行政復議程序解決行政爭議的一種活動。第二，它是行政相對人提起的對引起爭議的具體行政行為進行審查的活動。第三，復議既審查行政行為的合法性，又審查行政行為的適當性，既審查具體行政行為，又審查行政機關作出的具體行政行為所依據的規章以下的抽象行政行為。四是除法律另有規定外，對行政復議決定不服的可以提起行政訴訟。
對于土地行政復議案件，除適用《行政復議法》外，還適用2001年國土資源部的《國土資源行政復議規定》。該部門規章對國土資源行政復議機關、復議范圍、復議程序及相關復議文書都作出了詳細規定。
裁決與調解的區別
行政調解雖然是由行政機關居間解決個人或者組織之間的民事爭議，具有司法性質，但其最主要的特點是當事人雙方自愿進行，而不是法律規定的強制程序，由此形成與行政裁決的三個主要區別。
一是程序的啟動不同。行政裁決只要有一方當事人依法提出請求，行政機關就會啟動程序，來裁決當事人之間的糾紛和爭議，而無需另一方當事人同意；而行政調解必須是雙方自愿。二是產生的效力不同。行政裁決作出以后，當事人對裁決不服，可以提起行政復議或者行政訴訟；而行政調解沒有嚴格的約束力，當事人不服調解結果的，可以作為民事案件直接向法院提訟。三是適用的領域不同。行政調解既然出于自愿，行政機關一般無需法律明確授權即可組織、協調當事人達成解決糾紛的協議，也即意味著這種行政司法方式可以在許多領域得以適用；而行政裁決必須有法律上的明文規定作為依據。
當然，裁決的適用也不能排除調解。在裁決的過程中，為及時有效地解決爭議，往往首先要對爭議雙方進行調解。
裁決與仲裁的區別
中圖分類號 G718.5 文獻標識碼 A 文章編號 1008—3219（2012）20—0017—03
土地承包糾紛調解仲裁員的素質和水平決定著調解仲裁工作的質量，根據農業部科教司的規劃，擬在高職高專專業目錄里新增農村土地承包經營仲裁專業，本文對該專業設置的必要性和可行性進行探討。
一、農村土地承包經營仲裁工作的意義
因基礎工作不夠規范、部分地區政策落實不到位、土地承包合同不規范、土地承包經營權證證實不符、地方政府土地承包管理不到位等發生的糾紛；因農村土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓、入股等流轉不規范發生的糾紛；因收回、調整承包地發生的糾紛；因確認農村土地承包經營權發生的糾紛；因土地整理、村莊改造、土地承包地征收補償分配等累積的矛盾糾紛，已經成為影響農村社會穩定的熱點問題，將會影響農業生產和社會穩定[1]。
《農村土地承包法》規定，因土地承包經營發生的糾紛，雙方當事人可以通過協商解決，也可請求村民委員會、鄉鎮人民政府等調解解決。當事人不愿意協商、調解或協商調解不成的，可以向農村土地仲裁機構申請仲裁，也可以向人民法院提訟。2008年11月底，國家最高人民法院要求各級人民法院本著保護農民利益、尊重事實、防止矛盾激化的目的，對因農村土地承包、流轉等問題而引發的民事糾紛暫不受理和執行，而以縣、鄉、村各級政府調解為主。因此，積極開展農村土地承包仲裁工作，是在現行法律框架內化解上述困境最為便捷、有效的選擇。
二、土地承包經營仲裁專業隊伍及人才需求現狀
（一）農村土地承包經營仲裁隊伍及糾紛調處狀況
《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》規定：要建立健全鄉村調解、縣（市、區）仲裁的農村土地承包經營糾紛調解仲裁體系。縣級要設立農村土地承包仲裁委員會，加強仲裁庭建設。目前各地仲裁機構設置的做法不盡相同，有只設立在縣一級的，也有設立縣鄉兩級的，2011年江蘇省所有涉農縣（市、區）都成立了農村土地承包糾紛仲裁委員會，80%的鄉鎮成立了農村土地承包糾紛調解委員會，初步形成了“鄉鎮調解、縣市仲裁、司法保障”的糾紛調處體系。截至2011年底，全國30個省、區、市共成立仲裁委員會1848個，占全國涉農縣總數的72%；其中縣級設立仲裁委員會1608個，占全國縣級單位的57.8%。仲裁委員會成員數為19774人，聘任仲裁員11853人，仲裁委員會日常工作機構共有7770人，其中專職人員3365人。據農業部統計，截至2011年底，全國近2萬個鄉鎮建立了調解委員會，60多萬個村委會、村民小組承擔起了農村土地承包經營糾紛調解工作，2011年村民委員會、鄉鎮人民政府和農村土地承包仲裁委員會共受理土地承包及流轉糾紛21.9萬件，其中仲裁糾紛1.46萬件[2]。
（二）農村土地承包仲裁體系基礎薄弱
仲裁員應具有大專以上學歷或中級以上專業技術職稱，具有5年以上專業工作經驗，掌握農村土地承包糾紛仲裁相關的法律知識、專業知識，具有農村工作經驗，辦事公道正派，并具有較強的語言表達能力和文字處理能力[3]。仲裁員由省農業行政主管部門統一組織培訓，經考試合格后頒發仲裁員證書，取得仲裁員資格。現任仲裁員90%以上聘自基層農經干部，主要包括長期從事法院民事案件審理的法官或退休領導干部，長期從事民事訴訟的律師或法律援助工作者，長期從事農村土地承包管理的農經專家等，這些仲裁員了解經濟，熟悉法律，執業操守嚴謹，能夠較好地解決經濟糾紛。雖然仲裁員基本上都是選擇熟悉農業農村工作、懂一定法律法規知識的人來擔任，但現任仲裁員中兼職者居多，他們未能系統接受業務知識培訓，不具備必要的專業知識和資格證書。
（三）農村土地承包經營仲裁專業人才需求預測
據農業部經管總站仲裁指導處預測，到2015年，全國需設立農村土地承包仲裁委員會2000個以上，需聘用高素質的仲裁員2萬名以上；到2020年，全國100%的涉農縣（市、區）依法設立農村土地承包仲裁機構，98%的鄉村有糾紛調解組織，建立起一支由5萬名骨干仲裁員、65萬名調解員、3萬名穩定的仲裁機構工作人員組成的仲裁隊伍，其中3000名是具有專業素養的固定崗位工作人員。因此，在高職院校建立農村土地承包經營仲裁專業既必要又可行。
三、高職農村土地承包經營仲裁專業培養目標及規格定位
（一）培養目標及要求
培養德、智、體、美全面發展，具備在市場經濟條件下從事農村土地承包仲裁工作必備的基本知識和實踐應用能力，能在縣、鄉土地承包經營糾紛調解仲裁機構、鄉鎮經濟管理部門、農村各類經濟組織、農村社區從事農村土地承包仲裁工作的高級應用型專門人才。
