民事訴訟特有原則匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇民事訴訟特有原則范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、 我國學術界對民訴法基本原則的研究概覽：

一段時間以來，我國各法學部門法均十分注重對本學科基本原則的研究，也出現了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關基本原則概念、含義認識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關基本原則法律規定的分類和基本原則性質的認識也存在較大分歧。有的學者把該章規定的基本原則分為“憲法和法律組織法規定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學界的著作論文當中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構性的論述，也很少把基本原則與具體制度結合探討。代表性論文主要有：張衛平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現代法學》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經濟條件下重新評價和構建我國民訴法基本原則》，（載《法學評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學評論》2000年第3期）；何文燕的《調解和支持起訴兩項民訴法基本原則應否定》，（載《法學》1997年第4期）、《關于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學報》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規定的問題及其重構》（載《河南政法管理干部學院學報》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網（civillaw.com.cn），其內容基本還是《司法現代化與民事訴訟機制的建構》中相關內容的網絡版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學者倡導在我國民訴法中規定誠實信用原則，倡導者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構想，對于基本原則的確立標準意見不一，各抒己見。

二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：

就世界各國民訴法有關原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：

1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點在于它不設專章和專門條文對基本原則加以規定。所謂不設專章或專門條文對基本原則加以規定，是指在立法體例上沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設專章或專門法條對基本原則加以規定，并不等于說整個民訴法典沒有指導意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現形式或采用專門法條加以規定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規定之中而已。

2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點在于民訴法典中僅設少數條文對較為特殊的基本原則加以規定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時期根據其司法實踐的需要和訴訟制度的發展而在法律中規定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據當時國內社會政治和資本主義經濟發展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門規定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經立法上五年反復討論之后，在有關基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當事人的職責和義務”規定了兩個基本原則：一個是法院應公正，并迅速的進行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實信用原則。

3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點在于其不僅設置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導原則中”，按照訴訟程序進行的順序，就訴訟的啟動、停止、進行；系爭的標的；法官裁判的事實范圍；證據的提供、證明；法官裁判的法律依據；兩造審理；辯護權利和法官聽取陳述的義務；法官的和解職責；公開辯論；當事人的訴訟義務和法官對訴訟控制的權力等基本問題中，法官與當事人之間的角色分配和基本權利（力）、義務關系，用24個條文依次作了詳細規定。有學者認為：新法典規定指導原則的許多條文，如果假以時日，將會像法國《權利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當事人主義的經典表述。

4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點在于該法典將基本原則與其他內容不加區分，混合在一個章節中加以規定。1964年前蘇聯制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進行了規定。例如民事訴訟立法的依據；范圍；任務；向法院請求司法保護的權利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據等諸多問題作了詳細而具體的規定。

分析以上四種立法體例，我們不難發現，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規定上不對基本原則作明確的規定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規定加以體現。另一種是明示的方式。即通過設置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規定。從我國的具體的實踐來看，我們任務應該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規定。主要原因是現行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學者所接受。利用現有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節約和經濟使用。應該強調的是，我們的民事訴訟法中既應該以法律條文的形式明文規定，更應注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實的體現和貫徹。

三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：

（一）、理論紛爭的評述：

我國理論界之所以對基本原則的認識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學者自身認識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認為很多程度上與我國立法上對現行民訴法基本原則的確定和規定的不科學具有直接的關系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內在含義、特征和功能等問題確定上的不當，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標題即為：“任務、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關于民事訴訟法基本原則的內涵也就僅有學理上的界說了。近年來學者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內容、功能、價值等都進行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經走上了學者們倡導的“超越注釋法學，走向理論法學”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質或識別標準）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內容。

其實以上幾個問題的根本是基本原則的識別標準問題，學者們認為的基本原則屬性、特征或識別標準不同，那么對于基本原則的具體內容、與基本制度的區分和功能的認識也就當然不同。

陳桂明教授認為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應該具有根本準則之屬性，其效力應該具有一以貫之的統率特質；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質。

肖建國教授認為基本原則應該包含三方面的性質：其一，基本原則的規范性，通過規范性強調基本原則的強制性的來由以及通過思念途徑實現它的強制性；其二，基本原則的強制性；其三，基本原則的包容性，即強調它的抽象性。

占善剛老師則認為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系的法律規范，而且尚應囊括昭示當事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當事人所主張的且經由言詞辯論之事實與法院裁判基礎之間相互關系的法律規范。并據此認為在現行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。

也有學者認為作為基本原則應該包含應該“三性”：即始終性、根本性和特有性。

綜上，我們認為對于始終性和根本性，學者們基本形成了一致意見。而規范性或說強制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨立成為基本屬性之一。因而分歧的關鍵便在于抽象性和特有性是否應為民訴法基本原則屬性之一。

法理學界認為抽象與具體是法律原則和法律規范的重要區別。顯然作為一項原則，理所應當應該是抽象的，否則它就是法律規范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據，我們覺得是十分荒謬的！

作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標準的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標準。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心?！箨懛ㄏ档乃栽V訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀意大利法，各種訴訟法的形成和發展所依據的又都是民事訴訟法學家所創造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實際層面上，我國最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準用有關民事訴訟法的規定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應以民事訴訟作為“藍本”，因而三大訴訟有些原則重復便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當事人訴訟權利平等原則、辯論原則和檢察監督原則，在兩者中均有體現。嚴格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規定這些共有原則，將會導致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結構十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時候是不是應該在民事訴訟法中規定，“本法沒有規定的適用行政訴訟法的有關規定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規定還應作很詳細的規定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。

（二）、基本原則識別標準的重新確立：

我們認為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：

1、內容的根本性

基本原則的內容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規定，對如何進行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項具體制度和有關訴訟權利義務的規定是對基本原則的落實和具體化。作為一種抽象的原則性規范，基本原則是其他訴訟法律規范產生和解釋的依據，其他訴訟規范不得與基本原則發生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權的雙方當事人和行使審判權法院圍繞案件事實的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關系：當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系。

2、效力的始終性

正如陳桂明教授認為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領域是完全的，對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規制，其他的具體制度、條款的規定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價值取向。并作了兩點說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規范中；二是其作用的領域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導作用。我們不難看出強制性為效力始終性的當然內涵。

3、相對的特有性

如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。

在明確了基本原則的確立依據后，對于基本原則的具體內容和它于基本制度的區分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。

關于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學者們各有見解，張衛平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認為有3項， 陳瑞華認為有5項。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認為有2項，即立法準則的功能和行為準則的功能，但從其文中論述來看，實則包括了第3項功能-“法官造法”功能。

對上述學說，肖建國教授總結認為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準則的功能。基本原則是立法者思考和行動的元點、參照系。具體程序規則無非是圍繞著基本原則而設定的，是基本原則的保障和實現。2、訴訟行為準則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當事人和其他訴訟參與人的基本行為準則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準則功能并不強，遠遠不及程序規則，主要是在程序規則未對有關訴訟程序問題做出規定或是雖有規定，但程序規則規定模糊或相互矛盾的情況下表現出這一功能。3、進行創造性司法活動的功能。立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能把民事訴訟程序的規則規定無遺，對于立法者未能預料到設定的程序問題，可以通過基本原則表達價值取向上的關切，同時允許法官對法典做出合乎時代精神的解釋，授權法官完成司法立法的任務。

其實我們分析一下不難發現，民事訴訟法學者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認為，從規制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項功能無疑是必要和恰當的。但是有兩個問題卻是值得我們思考的。

第一，在民訴法領域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？

第二，民事訴訟法中通過基本原則授權法官進行創造性司法的空間應該是大還是?。?/p>

一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現的，而由于民訴法是強行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規定應當盡量表述為明晰、確定、具體的程序規則，而不宜過多采用原則性規范的形式，“宜粗不宜細”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發揮必須與程序規則的完善結合起來。它給法官預設的自由裁量的空間無疑應該比民法中小的多，所以它在引導法官進行創造性司法意義上的功能也是很弱的。

（三）、民訴法基本原則體系的重建：

我們認為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構應該借鑒法理學中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價值目標，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應然的價值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規定的實然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規則關聯的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調解原則、檢察監督原則和使用本民族語言文字進行訴訟原則等。

所以我們認為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構筑訴訟結構的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。

具體而言，體現訴訟公正的一般原則包括以下幾項：

1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權利和義務平等，就是在立法上應對當事人的訴訟權利和訴訟義務進行平等分配。這不但體現在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權利義務時不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當事人。如起訴制度，當事人雙方平等地享有起訴權，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應對當事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當事人訴訟地位的平等，表現為訴訟過程中的另一種形態為訴訟權利義務的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權利；與之對應被告就享有承認、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權利。又比如，原告具有起訴權，被告則具有答辯權和反訴權。⑶、具有不同國籍的當事人、無國籍的當事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。

2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態才能保證訴訟公正和當事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規定的情況下主動調查取證，不得未經當事人申請而開展有關當事人處分之訴訟活動。

3、法律幫助原則；設立這個原則的目的是保護弱者，真正實現公平。在現實生活中，由于強者可以憑借其經濟上的巨大優勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費者權益受侵害和環境污染方面等現代訴訟中，表現的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實現對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內容外，還體現以下制度建設：完善訴訟費用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權②。

體現訴訟效率的一般原則包括以下幾項：

1、訴訟經濟原則，其基本含義是節省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節省訴訟費用，加強當事人對解決糾紛的選擇權，減少訴訟資源浪費，弱化法官調查取證，減少司法成本。

2、訴訟及時原則，它要求程序設置提高及時的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復和可以靈活運用，并建立對當事人和法官違反原則時的約束機制。

對構筑訴訟結構的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學者們認識基本一致。其內涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。

篇（2）

本文就我國《民事訴訟法》的基本原則進行簡要的論述，然后結合實際，探討解決民事訴訟法存在的缺陷，進而提出完善民事訴訟法基本原則的一些看法。

一、民事訴訟法基本原則概述

什么是民事訴訟的基本原則？法學界看法不一。有的學者認為：“民事訴訟基本原則，是制定和實施民事訴訟程序制度的基本指導原則， ”“是貫穿于整個民事訴訟程序制度的基本原則，是指導著整個民事訴訟機制客觀運行的基本準則?！庇袑W者認為：“基本原則是指在民事訴訟的整個階段起著指導作用的準則。它對民事訴訟的主要過程和主要問題所作的原則性規定，集中地體現了我國民事訴訟法的社會主義本質和精神實質，對民事訴訟具有普遍指導意義，為訴訟參與人的訴訟活動和人民法院的審判活動指明了方向?！边€有學者認為：“基本原則是在民事訴訟的整個過程中或者重要的訴訟階段起指導作用的準則。它體現民事訴訟法的精神實質，為法院的審判活動和訴訟參與人的訴訟法活動指明了方向，概括地提出了要求，因此對民事訴訟具有普遍的指導意義?！钡鹊?。

上述定義各有利弊。究竟該如何給民事訴訟基本原則下定義？作為基本原則，其基本屬性有三：一是內容的根本性；二是效力貫徹的始終性；三是功能的全面性。基于上述屬性，筆者認為：民事訴訟的基本原則，是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，集中體現民事訴訟法的精神實質和民事訴訟機制的運行規律的根本性準則。

二、民事訴訟法基本原則內容

我國《民事訴訟法》第一章“任務、適用范圍和基本原則”中第五條至第十七條是關于基本原則的規定，共規定了十八個原則，即：

1、訴訟權利同等原則（第五條）；

2、對等原則（第五條）；

3、民事案件審判權由人民法院統一行使原則（第六條）；

4、人民法院對民事案件獨立進行審判原則（第六條）；

5、以事實為根據，以法律為準繩原則（第七條）；

6、當事人平等原則（第八條）

7、法院調解自愿、合法原則（第九條）；

8、合議原則（第十條）；

9、回避原則（第十條）；

10、審判公開原則（第十條）；

11、兩審終審原則（第十條）；

12、使用本民族語言、文字進行訴訟原則（第十一條）；

13、辯論原則（第十二條）；

14、處分權原則（第十三條）；

15、人民檢察院對民事審判活動實行法律監督原則（第十四條）；

16、支持原則（第十五條）；

17、人民調解原則（第十六條）；

18、民族自治地方制定變通或者補充規定原則（第十七條）

作為法律專業術語的原則應包括兩方面：一是法的最為根本基礎的真理和原理；二是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束力的行為標準的規則。任何原則都表現為真理性和行為標準兩個方面。我國絕大多數學者是根據民事訴訟法的規定確定基本原則的范圍。他們將基本原則分為兩類：一類是依憲法和法院組織法確定的基本原則，另一類是民事訴訟法的特有原則，并且將合議、回避、公開審判、兩審終審作為基本制度排除在基本原則之外。這是我國民事訴訟法學界的通說。民事訴訟中的各項具體程序、制度、規則是基本原則精神的具體體現，如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不應該是基本原則?；驹瓌t在諸多原則、規則中應該居于上位層次，其他原則、規則都不能與其精神相背離或抵觸。

三、完善我國民事訴訟法立法的思路

（一）從全局來看要分清原則、基本原則和制度。從法理上來看，要區分原則、基本原則和制度就要從其定義入手。基本原則是本質的、不可動搖的，對全局的發展起重要的宏觀指導作用；原則的理論基礎應該是基本原則，而制度則是最具體的、最直接的，是基本原則的外在表現形式，也是對基本原則和原則價值的唯一鑒定方式。從其體現的理論層面上看，基本原則應該是最具概括性的。鑒于此，調解原則、合議庭制度、回避制度和兩審終審制只能作為一般的原則或制度來看待，不能成為基本原則。

（二）有針對性地進行個別修正

1. 辯論原則。辯論原則應該是“約束性”辯論原則，具體是指雙方當事人就有爭議的主要案件事實和證據進行辯論，法院只能以經過當事人辯論的事實和證據作為判決的基礎。同時，民事訴訟法的具體程序應與辯論原則相適應，使辯論原則具有約束力。此外，還應設置相應的制度和規則，如舉證責任制度和言詞原則等，以保證辯論原則得以貫徹。

篇（3）

我國民事訴訟法規定的調解制度，是我國司法實踐特有的一項優良制度和傳統，它對糾紛的盡快和徹底解決，化解矛盾，增進團結起著非常好的社會作用，并早已引起西方司法界的廣泛興趣。而調解在刑事附帶民事訴訟中的運用，更是調解范圍的進一步拓展及其功能的充分發揮。

我們設立刑事附帶民事訴訟制度的目的就是為了克服傳統的先刑事后民事原則的束縛，真正做到簡化訴訟程序，節省人民法院的辦案時間、人力和物力，也節省當事人的時間和精力、費用，便于當事人合法權益的保護。人民法院在審理刑事附帶民事訴訟時，應當參照民事訴訟法的有關規定，對民事賠償部分進行調解。

但是，也并非所有附帶民事訴訟都可以進行調解，這里可以分為三種情況加以區分：第一種情況是自訴案件中附帶民事訴訟部分。第二情況是公訴案件中由刑事案件的被害人，包括公民、法人提起的附帶民事訴訟。第三種情況是公訴案件中，由于國家、集體的財產因犯罪行為而遭受損失，由人民檢察院在提起公訴時附帶提起的民事訴訟。對于前兩種情況，人民法院可以進行調解，即由負責刑事案件審理的合議庭或者獨審判員主持，對雙方當事人進行說服教育，促使他們互諒互讓，誠意協商，解決賠償損失的問題。對于第三種情況，人民法院不能進行調解。因為此時提起附帶民事訴訟的是人民檢察院，此時人民檢察院是代表國家行使權利，是一種公權利，無一般民事主體對自我權利的自由處分權，故不能進行調解。

在刑事附帶民事訴訟調解過程中，審判人員要針對具體案情，尤其要結合刑事犯罪的客觀事實，洞悉雙方當事人的訴訟心理，多做耐心細致的說服教育工作，消除當事人的對立情緒；特別是要教育附帶民事訴訟的被告，指出積極主動賠償受害人的損失，誠懇認罪服法，是爭取從寬處理的路徑，促使其主動賠償受害人的損失，使雙方盡快達成賠償協議，化解糾紛和矛盾，增進團結，維護社會穩定。

調解達成協議的，由人民法院制作調解書，調解書同判決書具有同等的法律效力。調解達不成協議的，及時進行判決。

篇（4）

民事訴訟調解制度是在人民法院的主持下，雙方當事人通過自愿協商就民事糾紛達成協議，以解決糾紛的訴訟活動。近年來，隨著法制建設的不斷發展和社會矛盾的劇增，傳統的民事訴訟調解制度日益暴露出諸多的問題。為了使民事訴訟調解制度在解決糾紛、化解社會矛盾方面發揮更大的作用，我們有必要對現行的民事訴訟調解制度予以發展和完善。

一、我國民事訴訟調解制度存在的弊端

民事訴訟調解制度是我國民事訴訟中最具有中國特色的一項制度，他能夠及時徹底地解決民事權益爭議，提高辦案效率，減少訴訟成本。訴訟調解也是目前我國法院運用的比較多的一種處理民事訴訟的結案方式。隨著審判方式改革的進行，訴訟調解制度日益暴露出它的局限性和諸多弊端。

（一）“查明事實，分清是非”原則，限制了民事訴訟調解制度功能的發揮

根據我國民事訴訟法，“查明事實，分清是非”原則是指法官在給當事人居中調解時，當事人所達成的調解協議必須是建立在查明事實、分清是非的基礎上。首先，查明事實、分清是非，容易造成當事人之間的對立情緒，從而不利于調解協議的達成，因為有好多糾紛是無法或難以查明案件事實的。其次，該原則與民事訴訟中的處分原則相違背，也不符合現代契約自由的精神。調解是當事人合意解決糾紛的一種方式，在沒有查明事實，分清是非的情況下，如果雙方當事人經過平等協商，在充分權衡各自利弊的基礎上達成一項解決糾紛、化解矛盾的方案，這時法律就應該給以尊重，這也是當事人依法行使處分權的體現，是符合契約自由精神的，如若此時再要求查明事實、分清是非并無多少實益，反倒是對訴訟資源的一種浪費，是對當事人真意的一種違背。

（二）將調解規定為我國民事訴訟法的一項基本原則缺乏科學性、合理性

我國民事訴訟法直接將調解確立為民事訴訟的一個基本原則，這是我國民事訴訟法所特有的，堪稱中國特色。依照民事訴訟法學界通常的認識，民事訴訟法的基本原則就是在處理民事案件或者經濟糾紛案件過程中和在民事訴訟的主要階段上起著指導作用的準則。[1]基本原則是對整個民事訴訟過程具有普遍指導意義的，應具有高度概括性和涵蓋力。而調解原則并不能反映民事訴訟的本質特點和規律，也不能體現其精神實質。實質上，調解只是雙方當事人在法院（法官）主持下自愿協商解決爭議的一種具體的訴訟活動，其適用具有極限性。正如何文燕教授所指出的，民事訴訟中的調解只不過是一項訴訟制度，放在基本原則的位置上是不科學、不恰當的。調解不具備基本原則的概括性、涵蓋力和指導性等主要特征。從學理上分析，調解是訴訟民主原則的體現，是處分原則的具體運用。所以，調解沒有單列為基本原則的必要，其應有的位置只能是一項訴訟制度。可見將調解作為一項基本原則是不夠科學、合理的。

（三）賦予當事人在調解書簽收前享有反悔權與調解本身的價值功能不協調

據我國民訴法規定，調解協議達成后，并不當然生效，當事人還可通過在調解書送達前以拒簽調解書的方式而使已成立的調解協議對當事人不產生約束力。這種制度設計，從表面上看似乎賦予當事人更多的訴訟權利，給予其反悔權，讓其有機會考慮，以彌補其上訴權的喪失，而實際上則是對當事人處分權的一種“放縱”，與現代契約精神不符?！罢{解協議這種不符合契約的性質，滋生了被一方當事人用來拖延訴訟的毛病，同時也助長了隨意毀約的風氣”[2]不僅對當事人調解過程中的草率隨意行為起到鼓勵作用，違背了訴訟效率和效益原則，而且使雙方當事人的權利義務關系長期處于一種不確定的狀態，客觀上損害了對方當事人或雙方當事人的利益，不利于調解價值功能的發揮。

當然，除上述主要缺陷外，調解制度還存在一些缺陷，如對自愿、合法原則的規定過于原則，缺乏嚴格的界定；缺乏法官與訴訟參與人必須遵循的程序性規定，調解過程中的程序公正很難體現等等。[3]在此不再一一贅述。

二、對民事訴訟制度完善的建議

為了更好地解決糾紛、化解社會矛盾，促進社會的和諧穩定，針對民事訴訟調解中所存在的問題，可從以下諸方面對民事訴訟調解制度予以完善，使其發揮更大的制度功能。

（一）合理運用“查明事實、分清是非”的原則

關于“查明事實、分清是非”原則，應根據不同情況區別對待，而不能籠統地予以肯定或否定。法院在庭審前進行的調解，當事人自行和解達成的協議以及無法查明事實、分清是非而當事人也不要求查明事實分清是非的案件，可以不要求必須在“查明事實、分清是非”的基礎上進行調解，只要在堅持自愿與合法的原則下，可不必以“查明事實、分清是非”為前提。而在其他當事人要求查明事實、分清是非或不查明事實、分清是非就無法客觀公正地進行調解的案件中，則必須堅持“查明事實、分清是非”的原則，否則就是違背當事人意思或者“和稀泥”式的調解，是法官自由裁量權的濫用，是違背司法正義目的的行為。

（二）從立法上將調解確立為一項訴訟制度，而非民事訴訟的基本原則。

調解同判決一樣，都是法院的一種訴訟活動，是法院解決民商事糾紛的一種方式，也是法院的一種結案方式。調解與判決只是法院處理糾紛的兩種不同方式，二者之間在法律地位上是并駕齊驅的。若把調解作為一項基本原則確立下來，似乎給人一種調解也能統帥判決之嫌，調解地位重于判決之感，在司法實踐中易產生重調輕判的現象。而把調解作為一項訴訟制度來確立，其適用的范圍相應就會受到限制，有利于緩解和平衡調解與判決之間的沖突和矛盾，做到調審并重，充分發揮調解和判決各自的功能。因此，應將我國民訴法第9條關于調解的規定移至第八章調解專章里面，這樣才能更好地實現調解的立法價值和立法任務。

（三）重構調解生效的時間，取消當事人對調解協議的反悔權

雙方當事人在調解過程中自愿達成的協議，就相當于一個新的契約，達成之后就應對雙方當事人產生約束力。而我國民事訴訟法卻賦予當事人在調解書簽收前的反悔權，而且不附任何理由，這一規定不僅違反了契約的一般原理，而且損害了自愿原則，使調解協議長期處于不穩定狀態，不利于糾紛的迅速解決和社會的穩定。筆者建議將民訴法中調解生效的時間進行修改，確立以雙方當事人、審判人員、書記員在調解協議筆錄上簽字或蓋章的時間為調解生效的時間，當事人是否簽收調解書不影響調解協議的效力。當事人一方不按協議履行的，另一方可申請法院強制執行。

訴訟調解制度是我國一項十分重要的制度，其獨特的訴訟價值是其他任何訴訟制度所無法替代的。我們要關注調解制度，完善調解制度。從源頭上解決矛盾、減少紛爭，為建設和維護社會主義市場經濟秩序服務，從而促進和諧社會的建設。（作者單位：蘭州大學法學院）

參考文獻：

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一、民事與行政關聯爭議的司法現狀分析

在傳統的行政法領域（命令型行政）如行政處罰、強制等，由于管理手段較為單一，并且司法控制手段又較為成熟，所以出現民事與行政案件交叉的幾率很小，但是，隨著國家對社會經濟生活的干預越來越普遍，從而使行政機關處理、裁決平等主體之間的民事爭議成為現代國家行政管理的一種重要手段，所以在新型的行政裁決、許可、確認（引導型行政）中，案件交叉現象比率越來越高。

可以預測，隨著法治建設的完善和司法審判力度的加強，強制型行政的案件交叉比率會進一步地呈下降趨勢，而引導型行政的案件，特別是如土地裁決、環境污染、產品質量等新型案件中，交叉的比率會大幅上升。

事實上，拿很多地方的行政案件審判實踐為例，涉及房屋、土地糾紛的案件，行政、民事交叉比率極高，為此，針對這類案件，要求司法的積極回應，在司法資源的配置方面，要對當前比較突出的涉及房屋、土地爭議的行政、民事交叉案件給予更多的關注。

二、民事、行政交叉案件的司法實踐評析

由于訴訟的任務、目的、性質和標的等不同，各類訴訟就形成了自身的特點和特有的訴訟原則。但是當一個主體的行為分別涉及兩個或兩個以上的部門法時，就會形成兩種不同的法律關系，基于兩種法律關系形成的爭議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會產生審理上的先后順序問題，甚至將不同性質的訴訟合并審理還可能會出現以誰為主、以誰為輔的附帶訴訟問題。

鑒于民事、行政交叉案件的復雜性以及理論研究的不足和法律規定的缺失，導致司法審判在回應此類案件時倍感困難，豍實踐做法也極不統一。

（一）審判法律依據不足

關于行政爭議和民事爭議出現交叉的案件，應當如何適用法律，目前的法律依據略顯不足。

《民事訴訟法》作了一項非常原則性的規定：“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，人民法院應當中止民事訴訟。即如果民事案件的審理必須以其他案件的審理結果為依據時，而其他案件正在審理中，則民事案件必須中止訴訟，等待該案件的審理結果。從法律條文的語義推論，在這種情況下，如果其他案件沒有審理，則似應由民事訴訟解決相關的問題，包括相互交叉的爭議。

而對于行政訴訟過程中的民事糾紛如何處理的問題，1999年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“被告對平等民事主體之間民事爭議所做出裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理?！痹撍痉ń忉寳l文簡單，且僅規定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過窄并且不具有可操作性。更重要的是，該條采用了“一并審理”的用語，沒有采用“行政附帶民事訴訟”的術語，可以說學術界所討論的行政附帶民事訴訟及相關程序并沒有被最高人民法院認可。

可見，現有的法律規定根本無法應對司法實踐中行政爭議與民事爭議聯系日益緊密的現實。

（二）司法實務的解決方案評析

在司法實踐中，不同法院對于關聯爭議案件的處理方式各不相同。

1．行政行為作為證據審查的做法。這種實踐做法是針對民事訴訟中的行政附屬問題的，即：如果是不涉及行政法規、行政規章適用的“事實性附屬問題”或“證據性行政附屬問題”，則可以成為民事爭訟質疑的對象；對于不具有困難性的附屬問題，人民法院只要依據法定程序，全面、客觀地審查核實證據即可。也就是說，如果附屬問題并不困難，人民法院在民事訴訟中可以保證其公正審理，同時又不違反法律規定的，可以在民事訴訟中審查。例如，《民事訴訟法》就有規定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”根據該條規定，人民法院可以在民事訴訟中審查公證證明的合法性，在有相反證據足以推翻公證證明時，可以不將其作為定案的證據。

另外，在這種實踐做法中，對于無效行政行為，法院在民事訴訟中也可直接認定。因為無效行政行為是有重大且明顯瑕疵的行政行為，對這類行政行為的審查比較容易，普通人依一般法律知識即可判斷其違法性，因此，民事訴訟中的法官應當具有判斷的能力。豎

按照以上證據審查的做法，雖然可以簡化訴訟程序，提高訴訟效率，但因其忽略了行政行為合法性司法審查特有的程序與技術要求，往往難以保障民事司法判斷的正確性。如果民事訴訟也可以審查行政行為的合法性，民事訴訟與行政訴訟將被混為一談。并且，目前我國的無效行政行為制度尚未建立起來，判斷行政行為的合法性仍屬非常專業化的問題，有時甚至涉及政策考量。因此，過分強調訴訟制度的共性而忽略其特性的證據審查做法，是不值得提倡的。

2．先行政后民事的審理方式。在訴訟中涉及到關聯爭議時，采取行政優先的原則，按照民事訴訟法的規定中止民事案件的審理，建議當事人通過行政訴訟先解決行政爭議，待行政案件審理完畢后，再根據行政訴訟的結果確定雙方當事人之間的民事關系。這種做法是目前司法實踐中的普遍做法。

先行政后民事的處理方式，會影響訴訟的審判效率，使當事人往返于民事訴訟與行政訴訟之間，既導致重復訴訟，又浪費司法資源，更重要的是加重了當事人的訟累。正是對目前這種先行政后民事的低效率處理方式的不滿，才激起了理論界對行政附帶民事審理方式的廣泛討論，也才有最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一條規定的將行政裁決中的民事、行政關聯爭議納入行政訴訟程序，予以一并審理的嘗試。

3．行政附帶民事的處理方法。行政附帶民事是指行政訴訟的當事人或利害關系人，提出了若干個分屬于不同訴訟系列但又具有一定關聯性的訴訟請求，法院將這些不同訴訟請求并案處理的情況。豏即在行政訴訟過程中，法院在審查和確認具體行政行為合法性的同時，根據當事人的請求，附帶解決與被訴具體行政行為在法律上有關聯的民事爭議的活動。豐由于行政附帶民事訴訟目前還沒有統一的制度設計，因此，現在理論研究和司法實踐中尚有很多問題亟待解決。

事實上，在具體的審理中，由于民事訴訟程序與行政訴訟程序的證明對象和證明標準不完全一致，在行政訴訟中由被告承擔具體行政行為合法性的舉證責任，原告對此不負舉證責任。而在附帶民事訴訟中，行政訴訟的原告作為附帶民事訴訟的一方當事人對其主張承擔舉證責任，這就難免造成在同一個審理程序中認定事實相互沖突的現象。這樣，現實中的困難是難以克服的。

三、民事、行政交叉案件審理模式的重構

民事與行政交叉糾紛，從本質上而言，屬于以行政機關的具體行政行為為中心并與此行政行為相關聯的行政糾紛和民事糾紛。對此，可以采用當事人訴訟的模式解決這一問題。

當事人訴訟是指行政機關的行政行為導致平等主體之間民事法律關系的產生、變更和消滅，從而引發民事當事人之間與行政機關之間的爭議時，法院審理此類爭議的活動。這一訴訟類型就是為了解決涉及民事訴訟與行政訴訟的交叉關系的問題。在具體的制度設計上，涉及以下關鍵性的設計因素：

第一，當事人訴訟的審理機構。交叉訴訟是民事訴訟與行政訴訟相互交叉的多元化訴訟，那么，交叉訴訟應由人民法院哪個機構處理是不可回避的問題。由于當事人訴訟是民事法律關系的當事人因對影響該法律關系的行政行為異議而與另一方當事人直接對抗的糾紛，雖然其最終的目的是對民事權利的訴求，但是，交叉訴訟產生的根本原因是行政機關具體行政行為對民事權益的調整和干預，當事人爭議的核心問題是行政行為合法與否，法院審查行政行為的合法性對于解決當事人之間的民事糾紛往往具有至關重要的意義。因此，當事人訴訟的審理機構應當是行政審判庭。

第二，當事人訴訟的受案范圍。雖然民事與行政糾紛交叉訴訟中是兩種不同性質的訴訟并存，但并不意味著人民法院可以不加選擇地將兩個不相關聯的訴訟并案審理。只有在行政訴訟與民事訴訟存在交叉的情況下，才能納入當事人訴訟程序中并案審理。因此，必須確立當事人訴訟的受案范圍。

當事人訴訟主要適用于行政機關的具體行政行為，主要是行政裁決、行政確認、行政許可等行為，同時這類行為必須至少形成三方法律關系，并形成民事爭議和行政爭議。只有在土地使用權出現爭議，相對人認為行政機關將本應屬于自己的土地確權給其他人時，才出現民事和行政爭議交叉的情況，才能適用當事人訴訟。

第三，當事人訴訟的訴訟參與人。當事人訴訟適用的條件是，原告提起的必須是行政訴訟，同時要求解決行政行為而涉及到民事爭議。如果原告在行政訴訟中并未請求法院同時解決民事爭議，則法院一般不能采取當事人訴訟的形式，這體現了對當事人訴權的尊重。

法院在決定適用當事人訴訟的情況下，對訴訟的參與人應做必要的技術性處理，即以民事爭議的雙方當事人為原、被告，而不是以行政主體為被告，或以行政主體作為第三人參加訴訟。

第四，當事人訴訟的訴訟類型與審理原則。原告的訴訟請求主要是撤銷、變更違法的具體行政行為或者確認具體行政行為違法，同時要求解決民事爭議，因此在訴訟類型上，主要涉及撤銷訴訟、確認違法訴訟等訴訟類型。

在具體的審理原則上，由于當事人訴訟所涉及到的是行政爭議和民事爭議兩類不同的爭議，而行政爭議的產生主要是因行政權介入民事爭議造成的，因此，解決這兩類爭議的最終目的在于解決民事爭議。因而法院審理的重點應當是民事爭議，在查清民事爭議的同時，行政行為的合法性問題也就隨之解決。也就是說，審理的原則應以解決當事人的民事糾紛為主，同時兼顧確定行政行為的合法性。

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一、刑事附帶民事調解現狀

（一）概念。刑事附帶民事訴訟的調解是在指司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任且法院作出判決前，采取被告人家屬與被害人及其家屬相互協商達成諒解，法官從中斡旋，從而解決被告人應當負擔的民事責任的一種方式。

（二）原則。刑事附帶民事訴訟調解具有以下幾個原則：（1）自愿原則。由于法官具有刑事處罰和民事賠償的雙重裁量權，調解方案又大多是是法官提出的，必然會影響被告人的調解意志和調解自由，可能會導致調解的不自愿。因此要注意保護被告人的合法權利，尊重被告人的調解意愿，調解必須征得當事人各方同意。（2）合法原則。平等保護各方當事人的訴訟權利，對在押被告人在獲得訴訟信息方面給予特別關注，保證訴訟調解程序合法。（3）賠償款判前給付原則。把賠償款在判決處理前到位作為量刑和實體處理的重要因素，對已經履行賠償義務的，在被告人量刑時作為酌定從輕處罰的情節;對拒不賠償原告人損失的，作為被告人認罪態度和悔罪表現酌情從重處罰，并以此作為適用緩刑的重要依據。

只有嚴格按照以上原則進行調解，才是符合正當程序的調解行為。

（三）刑事附帶民事訴訟調解vs刑事和解

同樣以調解形式解決案件的刑事和解與刑事附帶民事訴訟的調解有千絲萬縷的關系。比較兩者能夠使我們更好的認識刑事附帶民事調解的問題。兩者之間的關系在于。

第一，相同部分。（1）兩者屬于恢復性司法范疇之內。都是讓犯罪人與被害人以及其家屬互相協商，達成諒解，犯罪人對被害人及其家屬做出彌補以期待盡可能恢復到犯罪之前的狀態。（2）兩者都是采取非判決形式解決。原被告人不經過法院的審判程序，而采取雙方談判、協商以犯罪人彌補自己過錯，原告人得到補償。

第二，區別部分。（1）含義不同。刑事和解，又稱加害人預備加害者的和解，是指在犯罪后，經由調停人，使加害者和被害者直接相談、協商，解決糾紛沖突。這與刑事附帶民事調解不盡相同。（2）內容不同。刑事附帶民事訴訟的調解針對的是犯罪人所負的民事責任，而刑事和解中所針對的則是犯罪人應負的刑事責任。（3）來源不同。刑事和解發源于20世紀70年代的西方，而心事附帶民事訴訟的調解制度的相對具有我國自己的特色，屬于我國所特有。

二、刑事附帶民事調解的問題

縱觀刑事附帶民事訴訟調解，筆者雖發現其中對原被告雙方，對辦案人有利的一面，同時也感覺它暴露了很多問題。

（一）從輕處罰的酌定性與量刑幅度不明確問題。根據2000年最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍為題的規定》第四條規定中可以得知，被告人賠償被害人物質損失，是作為從輕處罰的酌定情節考慮的。被告人對于獲得從輕審判沒有明確法律保障。這在一定程度上影響了刑事附帶民事訴訟的調解。

（二）刑事訴訟審限短，調解時間難以保證。我國刑事訴訟法規定人民法院審理刑事案件簡易程序的審理期限是20天，普通程序一般為一個月，至遲不得超過一個半月，有特殊情況可以延遲一個月。可見刑事附帶民事案件規定的時間較短，這和調解所需的較長時間產生了沖突問題。

（三）損害賠償范圍不明確。《刑法》對于“經濟損失”以及《刑事訴訟法》對于“物質損害”規定的范圍不明確，實踐中難以把握，易造成原告人所要標的過高，而被告人無力承擔的窘境，對調解造成了困難。

（四）精神損害賠償缺失問題。我國刑事法律規定不支持精神損害賠償，而民事法律卻是可以支持。這就造成雙重標準，使得犯罪行為造成侵害卻無物質損害或物質損害較少的被害人得不到應有的補償。精神損害賠償的卻是大大制約了調解的成敗。

（五）是否屬于必經程序，法律沒有明確規定問題。我國刑事相關法律并未規定刑事附帶民事訴訟的調解屬于判決前的必經程序，這就造成了是否調解由法官自由裁量。未明確規定其地位限制了調解的作用。

（六）易給人造成“刑民不分”、“花錢買刑”的不良影響。由于一些案件相關人士的法律知識比較單薄，這種形式解決刑事案件的民事責任易給人造成刑民部分的印象，從而不利于調解的進行，不利于社會的穩定。

三、刑事附帶民事調解問題的解決方法

針對之前提出的問題筆者認為應該制定更加科學規范的調解制度與程序：

（1）賠償被害人物質損失屬于酌定從輕情節，便表明被告人未必得到從輕處罰，這樣只會打擊被告人做出賠償的積極性。筆者認為可以將賠償被害人物質損失作為法定從輕情節考慮，但對于罪大惡極犯罪案件可做但書規定。

（2）針對刑事審限時間短的問題，可以規定調解的時間排除在審限時間之內或者適當延長刑事附帶民事案件審理的期限，但為保證刑事審判的效率，可規定30天為限。應當對刑事部分和民事部分及時作出判決，符合刑事和民事部分分開審理規定的，應只對刑事部分做出判決，民事部分另行處理。

（3）對于賠償范圍的問題，可以明確規定賠償范圍，把物質損失限定在直接損失上，并考慮被告人的實際履行能力，增加調解成功的幾率;進一步明確司法解釋規定，明確解釋“被告人已經賠償物質損失”與“可以作為量刑情節予以考慮”，必須是被告人家屬已經將賠償款交到法院或打到法院指定賬戶后才能對其進行從輕情節的考慮。

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中圖分類號: 文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2009)15-

一、行政訴訟與民事訴訟交叉的類型

(一)按行政爭議與民事爭議的主輔關系分

第一類是以民事爭議為主,行政問題作為附屬問題的案件。這類案件的特點是:在本質上屬于民事案件,爭議發生在平等的主體之間,不由行政行為引起,但由于行政行為的介入,民事爭議變得更加復雜;在這類案件的審理中,行政問題具有重要地位,是民事審判的前提;當事人在民事訴訟中沒有直接請求撤銷行政機關的行為,只是以行政行為違法為抗辮事由。

第二類是以行政爭議為主,民事問題作為附帶問題的案件。這類案件的特點是:行政爭議處于核心地位,民事問題只是作為附帶問題出現;行政爭議與民事爭議有特定的關聯性;行政爭議和民事爭議可分離。第三類是行政爭議與民事爭議并重的案件,其特點是:這類案件中最原始的爭議是民事爭議,行政機關的裁決行為是為了解決民事爭議;行政爭議因民事爭議而發生;對此類案件的審理只有同時解決行政爭議和民事爭議,當事人提訟的目的才能實現。

(二)按行政爭議與民事爭議引起與被引起的關系分

第一類是行政爭議由民事爭議引起。這類案件最典型的就是行政裁決。第二類是民事爭議由行政爭議引起,確切地說是行政機關的具體行政行為使利害關系人有了主張民事責任的權利。第三類是行政爭議和民事爭議因同一法律事實而產生。此類案件是如前所述的行政法律規范與民事法律規范競合的結果。

二、行政訴訟與民事訴訟交叉的處理方式

而我國,目前在行政爭議與民事爭議交織時的處理方式上是“百花齊放,百家爭鳴”,這樣局面造成的后果也是顯而易見的:(1)法院的民事判決與行政判決相互矛盾或者在民事審判中疏于審查行政認定事實導致民事判決錯誤,從而影響司法公正形象;(2)錯誤將行政賠償訴訟納入行政、民事關聯訴訟范疇;(3)審理期限過長,給當事人造成訟累,影響社會關系的穩定;(4)人民法院的兩個審判組織進行審理,浪費司法資源。

實踐中對行政爭議與民事爭議交叉的案件,有的將其作為單純的行政案件處理,有的將其作為單純的民事案件處理,有的則適用行政附帶民事訴訟。對此一般有兩種處理方式:第一,行政訴訟與民事訴訟分別進行。在這個問題上又有所謂“先行后民”和“先民后行”之分?！跋刃泻竺瘛敝溉绻袷略V訟中涉及到具體行政行為的合法性問題,應當中止民事訴訟,等待行政訴訟的判決,因為行政訴訟的判決對民事訴訟具有預決的效力。(1)相當數量的民事主體資格是通過一定行政行為賦予的,因此,如果對民事主體一定的民事主體資格產生爭議,就必須先行對行政許可行為或者行政確認以提起行政訴訟的方式進行審查;(2)行政行為是某些民事法律行為的法定程序要件,如房屋買賣只有進行了過戶的行政登記行為才生效;(3)行政行為是某些民事權利與民事責任承擔的依據,如土地使用權的擁有是通過人民政府的行政確權行為而實現。這里行政行為事實上已經成為民事訴訟的先決問題。只是放眼其它國家和地區,在德國,已有不少學者對行政優先原則提出質疑,并認為行政行為的合法性推定不符合法治國家原則。

一般而言,“先行后民”主要適用于民事爭議解決相較于單純行政爭議解決復雜一些或二者復雜相當,且行政爭議又必須先行解決的情形,這一情形具體來說有兩種:一是先提起行政訴訟解決行政爭議,然后等行政訴訟結束之后,再提起民事訴訟解決民事爭議;二是當事人對行政爭議和民事爭議交叉的案件先提起民事訴訟的,須先中止民事訴訟,等待當事人提起行政訴訟,行政爭議解決后,再恢復民事訴訟。

而“先民后行”是指在某些行政爭議與民事爭議交織的案件中,民事爭議的解決是行政訴訟的條件時,應該先審理民事爭議,然后解決行政爭議。當然這需要:(1)人民法院內部不同審判業務庭之間的協調,理順兩個訴訟之間的關系;(2)如果暫緩解決行政訴訟不影響行政效率。

第二,行政訴訟與民事訴訟一并審理,即對于行政爭議與民事爭議交織的案件,人民法院在審理其中一種案件時,根據當事人的申請,由同一審判組織依據不同的訴訟程序對相互交織的另一案件,審理并作出裁判的司法活動。其既包括以行政訴訟為主,附帶解決民事爭議;也包括以民事訴訟為主,附帶審理行政爭議。由此可見,所謂行政附帶民事訴訟是中國法學特有的概念,應該屬于一并審理的一種方式。

從歷史的角度來看,分開式審理的方式并非一無是處,相反,在解決某些行政爭議是民事爭議的前提或者民事爭議過于復雜的案件中還是有一定可取之處的;但總的來說,分開式審理所帶來的類似“高永善案”的弊端也已經顯見,無論是從司法的權威性還是從訴訟的效率角度考慮,一并審理的方式都具有一定的優越性。鑒于行政權的公力性質,行政爭議往往是導致民事權利受阻的主要因素,建立有限的行政附帶民事訴訟制度

也許是結束審判實踐混亂的一個突破口。

篇（8）

一、法國法中? Ψ衷?虻姆⒄?br>1806年的法國民事訴訟法典是資產階級國家第一部民事訴訟成文法典，它開創了適應市場經濟要求的現代民事訴訟的先河，其確立的包括處分權主義成為現代民事訴訟的基本原則。由于制定民事訴訟法典時法國正處于自由資本主義時期，私權訴權說理論在歐洲大陸占主導地位，認為民事訴訟是雙方當事人委托法院裁判的一種契約行為，法院應采取不干涉訴訟的被動態度 ，把訴訟的支配權徹底交給了當事人。因此上說，處分原則最初的意義系指訴訟的進行應由當事人掌握，即訴訟當事人有發動訴訟、推動訴訟、放棄訴訟和同意對方主張的權力。自19世紀后半葉特別是19世紀末20世紀初隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，公權訴權說理論又占了主導地位，奧地利、德國、日本受其影響，克服了法國民事訴訟的徹底當事人主義傾向，認為法官雖應該保持中立，但同時亦應該考慮到法官的職務，強調民事訴訟的公權性質，進而加強了法院在訴訟中指揮運作的職權。因此，現代法國法又反受德國法的影響，傾向于對處分原則的最初意義加上各種限期。盡管法國《新民事訴訟法典》第1條規定，“除法律另有規定之情形外，惟有當事人提起訴訟”。“在訴訟因判決之效力或依據法律終止之前，當事人有停止訴訟的自由”。第2條規? ā暗筆氯艘?妓咚轄?校?械F溆Ω褐?鶉危?善溆Π湊找?蟮男問接肫諳蓿?瓿篩饗釧咚閑形?薄4右隕瞎娑?矗?崞鶿咚稀?鹽賬咚系慕??、中诸欉宋r橢戰岬娜?τ傻筆氯誦惺?。简褳??傻筆氯死賜平?咚稀5?牽?諳執?ü?ㄉ希?ü僖慘樂叭ㄍ平?咚希?蚨??Ψ衷?蛟諞韻氯?齜矯媸艿較拗疲?br> 1．法官在訴訟的審前準備程序中調查證據權限的加強。在法國的歷史傳統中，人們向來認為法官僅僅是一個普通的仲裁員，而把法官關在當事人劃定的訴訟框架內，即不得傳喚未經當事人指定的證人，也不得索取當事人隱藏的書面材料。自1935年以來，立法者試圖加強法官的權力，加快訴訟進度，但沒有取得明顯的成果。1972年的訴訟法改革要點為在第一審法院內設置準備程序法官，由其決定當事人提出訴訟文件的期限，監督當事人交換書面材料，命令第三人參加訴訟，命令第三人出示與案件有關的書面材料等。1998年底的第1231號法令進一步確認了準備程序法官。由于法官權力的加強，因而對于傳統的處分原則應該作新的理解。換言之，應該區別處分原則與指揮調查證據的原則。處分原則系指當事人自己掌握實體法上的權利，即當事人有權決定是否援用司法程序，落實其權利，也就是由當事人自己決定起訴與否、是否在調查證據之后就把訴訟停止下來或一直進行到正常的即判決為止。當事人用原先請求和追加請求即申請法官決定的事項來劃定訴訟的框架。從這些意義上來說，法國法的改革沒有動搖處分原則。但與處分原則有聯系的當事人指揮調查證據這條傳統規則有了改變，表現在以下兩個方面：（1）處分原則并非不能和糾問式訴訟和平共處。法國行政訴訟雖采用處分原則，但法官推動調查證據。例如，促使被告提出答辯、出示書面材料。1972年推廣使用的準備程序法官制度授予準備程序法官特殊的權力，目的是為方便當事人之間進行對立辯論，交換書面材料，消滅拖延答辯現象。（2）法國《新民事訴訟法典》允許法官使用持續罰金“對懈怠或懷有惡意的當事人或第三人施加壓力 ”，以迫使其提供書面材料。

2．法官在訴訟進行過程中的自主決定權。《新民事訴訟法典》第3條規定“法官保障訴訟的正常進展，有規定期限與命令各項必要措施的權力”。從這一規定看，雖然各方當事人可以對其訴訟進行自由處分，可以要求法官撤銷案件，但是卻不能阻止訴訟進展，不能強制推遲言詞辯論。否則，法官為保障訴訟正常進行，有權行使“自主決定權”取消言詞辯論 。

3.法官在確定事實和法律因素上的主動權。1971年至1973年的改革力求明確在案件事實、率檔鬧ぞ莘絞揭約笆視梅?煞矯嫻筆氯擻敕ü俚淖饔謾！斗ü?旅袷濾咚戲ǖ洹返?2條（5）規定，訴訟一旦開始，當事人就其能自由處分的權利得免除法官在法律上做出判決的義務，但除非當事人明示放棄，仍然保留上訴權。這項規定極為重要，直接援用了仲裁制度的原則。換言之，當事人可把法官改變為仲裁員，把他放在雙方當事人以合意確定的法律框架內，甚至可以進一步把法官作為仲裁程序中的友好調停人使用。上述條文甚至允許當事人在訴訟開始后放棄上訴權。 《法國新民事訴訟法典》第12條（4）又規定：當事人得就其能自由處分的權利，以明示的合意把辯論的范圍限于某些法律定性和法律點，約束法官。法國學理認為，民事訴訟上的訴訟關系不但牽涉到當事人，而且也牽涉到法官，“當事人雖有權控制訴訟，但法官不是完全中立的、被動的 ”。當事人管事實，法官管法律的提法對于調查證據不完全可靠。因為引證事實總是帶上法律色彩的。法定證據制的存在說明事實與法律的分開在很大程度上是虛假的。其實，一切爭訟都涉及把法律適用于事實的問題。只能說，在提供證據方面當事人起主要作用，在探索應該適用的法律規則方面法官起主要作用。從法國《新民事訴訟法典》第6條與第8條的規定看，“訴訟事實的領域”主要屬于訴訟當事人的權限范圍，各方當事人有責任援述足以作為其訴訟請求之依據的恰當的事實，這些事實是足以使法官產生內心確信之依據的事實?！胺ü俨坏靡苑ㄍマq論中未涉及的事實為裁決依據”。但是，如果拘泥于“非此既彼”的觀點，以為既然當事人在援述事實方面有“排他性權力”，那就要絕對禁止法官插手訴訟“事實”，那樣就大錯特錯了。作為當事人的這種責任的延伸，法官首先應當“考慮當事人可能未特別加以援述、用以支持其訴訟請求的事實”并可以提出異議；其次“得要求諸當事人提供其認為解決爭議所必要的事實上的說明”；最后準許法官親自進行審查，即使當事人對所援述的事實沒有明確表示異議，法官也可以在當事人某種默示異議的基礎上對所援述的事實表示異議。

二、德國法中處分原則的發展

1877年公布的德國《民事訴訟法》是繼法國民事訴訟法之后的一部重要法典。受法國法的影響，在最初制定的民事訴訟法，基本上是以個人主義自由主義為立法的指導思想，當時的立法者認為民事訴訟是具有平等地位、平等能力、完全對等的雙方當事各自保護自己利益而進行的一系列攻擊防御行為，國家只是站在中間人的地位上做出裁判而己。在這種思想指導下實行絕對的當事人進行主義，整個訴訟過程的主動權操在? 筆氯聳種?，法院只能考慮當事人向他提出的事實。自19世紀初隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，公權訴權說理論又占了主導地位，在訴訟中個人的任意處分受到限制，國家干預逐步加強，法院的訴訟指揮權日益擴大。民事訴訟隨之發生重大演變，由絕對的當事人進行主義到加強國家干預。譬如在1950年修改時，傳喚上完全取消了當事人的主動權而改為由法院依職權為之等?，F在，主要由于以下兩個條文的實施，作為民事訴訟法基石的辯論主義已喪失大部分意義，而已縮小成處分原則，即法院只能在當事人有申請時才給與救濟，而且也只能在申請的限度內給與救濟：

其一是《聯邦德國民事訴訟法典》第139條規定，“審判長應該使當事人就一切重要的事實作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在對所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據方法。為達此目的，在必要時，審判長應與當事人共同從事實上和法律上兩方面對于事實關系和法律關系進行闡明”。這條規則一般稱為“法官的闡明義務”。法院違背這項義務構成將上訴理由。

其二是《聯邦德國民事訴訟法典》第138條關于事實說明義務的規定，“當事人應就事實狀況為完全和真實的陳述”。按照138條第（3）項的規定，“沒有明顯爭執的事實，如果從當事人的其? ?率鮒脅荒蕓闖鲇姓?詞保?詞游?丫?勻系氖率怠薄?br>但是當事人是否真正打算承認或否認，應由法院確定，所以本規則并沒有起很大的作用。

聯邦德國的法官在民事訴訟中所起的作用超過英美法國家的法官，當事人及其律師的作用則相應減小。聯邦德國法的傳統觀點認為法官的主要任務為找到真情，不是決定哪一方當事人提出最佳的證據。法官為訊問證人，必須在言詞辯論之前能知道當事人之間事實爭執點究竟是什么。因此，訴訟文件不但應該詳細說明應證明的事項，而且應該指出當事人打算用來證明他所主張的事實的方式。證人與鑒定人既由法院訊問，法院能做到所訊問的事項限于法院認為與爭執點有關的事實。因此，在訊問證人之前，法院須用裁定說明它認為哪些是爭執點以及它將調查哪些證據。為落實上述原則，必須把民事訴訟分成3個階段進行。第一個階段為當事人提出訴訟文件；第二個階段為法院做出證據裁定；第三個階段為雙方當事人議論證據，法院評估證據的價值。在這一階段中，有時發現必須擴大第一個證據裁定確定的證據范圍，原因有以下幾種：從調查中得到的證據不能做出結論，或者能取得更好的證據，或者法院對于在法律上什么與案件有關，改變了看法。在這種情況下，法院再—次做出證據裁定，再淮味災ぞ萁?幸槁酆推蘭郟?敝練ㄔ喝銜?訝〉梅ㄔ核??蟮娜?坎牧銜?埂?br>德國法從理論上區分訴訟的程序問題和訴訟的實體問題。在訴訟程序運作上采取了職權進行主義：凡是與當事人對訴訟實體內容的處分權沒有直接關系的如起訴狀是否合法、當事人有無資格、有無管轄權、訴訟是否成立、指揮和引導當事人舉證及決定期日等，都視為訴訟程序問題，從訴訟一開始到終了法院不用等當事人申請或抗辯就依職權審查或決定，并且取消了雙方當事人運作的審前準備程序。這就防止了訴訟的拖延，有利于加快訴訟進程。在訴訟的實體（即當事人主張的事實和對所主張的事實證明）的證據方面，仍然堅持法國法所開創的在當事人與法院之間，當事人決定訴訟的實體內容的權利和法院對當事人所決定并證明的結果做出實體裁判的權力相分離的當事人主義基本原則。正因為德國法既充分注意到當事人在訴訟實體內容上的處分權，又考慮到民事訴訟的公法性質，因而注意了加強法院的職權作用，防止了訴訟的拖延，以加快訴訟。

德國法與法國法的區別，主要表現在訴訟中程序的運作上，是采取職權進行主義而不是采取當事人進行主義。德國法在訴訟程序設計上，把當事人對訴訟實體內容有權處分的當事人主義與法院對訴訟程序有權指揮的職權進行主義融合在一起，形成德國等大陸法系國家特有的訴訟模式。如以當事人收集證據和進行舉證的訴訟行為來說，法國法雖然具體作法有很大差異，但都程度不同地允許當事人之間在法院不介入的情況下，收集證據或交換證據。而在德國法中，當事人收集證據或進行證明則必須經過法院。當事人收集證據或進行證明，是當事人的權限和責任，當事人主動向法院提出申請，由當事人啟動程序；德國法所采取的職權進行主義不僅不否認當事人在訴訟中起決定作用的當事人主義訴訟原則，相反法院支持和幫助當事人進行訴訟，有利于加快訴訟進程。德國法這種改革終于把大陸法系國家民事訴訟及其法律體系從民法體系中分離出來，使之提高到科學的理論高度。所以被我國著名比較民事訴訟法學教授白綠鉉先生認為德國不僅是對法國法的繼承和發展，而且代表了當事人主義與職權進行主義相結合的民事訴訟發展的總趨勢 。

三、我國法中對處分權限制的妥當性法理分析

我國民事訴訟法學界普遍認為，處分原則是受法律限制的。這種限制表現為：其一，即我國的處分原則，是依法處分，當事人處分自己的實體權利和訴訟權利，應當在“法律規定的范圍內”進行；其二，不得損害國家、社會、集體的利益；其三，不得損害其他公民的民事利益。并認為我國處分原則與一些資產階級國家民事訴訟處分原則最大的區別是在確立處分原則的同時，還賦予了處分原則新的內容，即擴大了國家干預制度，法院有權依法對當事人的訴訟行為進行監督，不受當事人處分行為的影響。這種監督是符合社會主義民主和法制要求的，也是符合國家利益和公民合法權益的需要的 。對于這種認識，有的學者提出質疑，并列舉出處分原則不當限制的二個典型予以批駁：

（一） 對原告撤訴權自由支配的限制

《民事訴訟法》第131條第1款規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定”。最高法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題意見第161條規定：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準許或者不按撤訴處理”。從《民事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋看，沒有明確規定在何種情況下，人民法院應當予以準許，哪些情形下又應當駁回當事人的撤訴申請。但是，沒有明確規定并不意味著沒有規定，違反法律且需要處理即為撤訴的消極條件。有學者認為“原告撤訴不僅意味著原告對自己訴訟權利的處分，也意味著對自己實體權利的處分”。并“很難理解這種對自己權利的處分會損害他人利益的情形 ? 薄F涫蕩游夜?袷濾咚戲ǖ?11條第（五）項的規定看，由于撤訴后可以再行起訴，因而撤訴僅僅是原告人對自己訴訟中程序性權利的暫時處分，對自己的實體權利并沒有處分。相反，由于原告的撤訴，被告因原告起訴而進入“應訴狀態后”也取得了要求法院判決的權利。如果原告人可以自由撤訴，則被告人因應訴而取得的權利將受到原告任意行為的侵害。而且同一訴訟標的，有再行起訴的煩惱，致使權利關系陷于不確定狀態。從國外情況看，法國法的放棄訴訟包括三種情形，即放棄訴權、放棄程序和放棄一項或幾項訴訟行為。從具體內容看，放棄程序與我國的撤訴相同，其主要有效條件為被告的接受 。在我國民事訴訟法未設立“被告同意 ”的制度下，建立國家許可制度并無不妥。從完善撤訴條件的角度講，如能借鑒國外的立法先例，建立被告人同意的許可制度，既尊重了原告人的處分權，又保護了被告人的利益。

（二） 執行程序的職權啟動

民事訴訟法第216條規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行”。申請執行作為權利，當事人既可以申請，也可以放棄。這是處分原則在民事訴訟中的體現。同時，由于有些涉及焦?襠?羆斃璧摹叭?選卑訃??袷濾咚戲ǜ秤樅嗣穹ㄔ閡樂叭ㄖ鞫?岢鮒蔥諧絳虻娜ɡ??勻繁5筆氯巳ㄒ嫻氖迪幀R虼松纖擔?夜?袷濾咚戲ㄈ妨⒌牡筆氯松昵胗敕ㄔ閡樂叭ㄒ撲拖嘟岷系腦?蠣揮寫懟N侍饈且?遜ㄔ閡樂叭ㄒ撲橢蔥邪訃?姆段в枰悅魅罰?宰鷸氐筆氯說拇Ψ秩ā5比歡雜諶ɡ?送?橇松昵脛蔥小⒒?諛持衷?蠆輝干昵脛蔥瀉妥栽阜牌?蔥械姆ㄔ好揮斜匾??嬡ɡ?誦惺谷ɡ?歡雜諢?誑凸墼?蜃璋?昵脛蔥械模??梢采瓚?似詡涑?庵貧齲?ɡ?嗽謖習???蟮氖?漳冢?梢隕昵胨逞悠諳蕖6雜誄??昵肫諳蓿?ɡ?松昵脛蔥惺保?ㄔ旱比徊荒芤樂叭ㄒ撲橢蔥小?br>目前，我國民事訴訟法學界受實務界民事審判方式改革的影響，有一種傾向企圖以當事人主義與職權主義這種簡單的理論劃分將各國民事訴訟體制套入其設定的訴訟模式之中，并盡而得出當事人主義是符合民事訴訟內在特征的訴訟模式。其實，從法、德民事訴訟處分權的發展趨勢看，各國為了解決民事訴訟中日益突出的拖延訴訟問題，限制程序中的任意處分以換取效益，已經由最初絕對的放任當事人主義逐步轉向相對的限制當事人主義，特別是在訴訟中的程序問題上早已加大了法院的干預，限制了當事人對程序問題的處分。這一趨勢特別值得我國搞民事訴訟法的同仁注意。

1. 張衛平著：《民事訴訟處分原則重述》，中國民商法網。

2.兼子 一、竹下守夫著《民事訴訟法》，白綠鉉譯，1995年3月法律出版社出版，第68頁注。

3.法 讓·文森等著《法國民事訴訟法講義》上冊，羅結珍譯 中國法制出版社2002年出版，第579頁。

4.法 讓·文森等著《法國民事訴訟法講義》上冊，羅結珍譯 中國法制出版社2002年出版，第580頁。

5.沈達明著：《比較民事訴訟法初論》中國法制出版社2002年出版，第138頁。

6.謝懷 譯《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，第5頁。

7.白綠鉉著《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社，第6頁

8.柴發邦主編：《民事訴訟法學新編》，1992年法律出版社，第96頁。

劉家興主編：《民事訴訟法學教程》，1994年北京大學出版社，第67-68頁。

篇（9）

我國新《刑事訴訟法》第99條至102條對刑事附帶民事訴訟的條件、對象、提請人、保全措施、賠償內容均做出了規定。這些規定本意在為刑事被害人提供更便捷的訴訟救濟，更好的恢復因犯罪行為而破損的社會關系。但在刑事司法實踐中，這些立法規定因不接“地氣”，在立法與司法上均有不少漏洞，使得雪中送炭的附帶性訴訟有變化為訴訟負累的傾向。為了更好地實現該制度的預期訴訟價值，筆者從刑事附帶民事訴訟制度的立法缺陷入手，再關注立法粗糙給審判實務中帶來的操作困難等問題，提出一些不太成熟的修改建議。

一、 刑事附帶民事訴訟制度的立法現狀及缺陷

（一）提起刑事附帶民事訴訟的時限不科學

依刑事訴訟法第99條的規定，在整個刑事訴訟過程中刑事被害人都可以提出附帶民事訴訟。立法之所以把提起刑事附帶民事訴訟的期間規定得這么寬松，筆者認為可能是基于這樣兩個考慮：一是保障被害人等能夠切實地享有提起附帶民事訴訟的權利；二是盡量把由犯罪行為引起的賠償問題交給刑事訴訟程序處理。但是，無論是從理論上分析還是從訴訟實踐反饋的信息來看，刑事附帶民事訴訟的提起期間都存在著缺陷。比如，被害人到了審限屆滿前10天才提起刑事附帶民事訴訟，法院必須得重新安排開庭并且要當庭宣判才能不超審限；如果到最后一天才提起附帶民事訴訟，就意味著法院要在法定審限外的時間里“違法”審理其提起的民事訴求。這樣，為了合法地完成審判，導致法院為了審理刑事附帶民事訴訟案件而從刑事訴訟中“借”時間的現象，即本來刑事訴訟可以很快審結，但為了能夠在審限內審結民事訴訟，而暫時不審結刑事案件，可能致使被告人未決羈押期限被拖長，也可能致使本來出于便捷的立法考慮反而誤傷了訴訟效率。

（二） 刑事附帶民事訴訟受案范圍混亂

目前，我國刑事附帶民事訴訟案件的受案范圍規定并不明確。有的地方只受理人身傷害附帶民事案件，其他性質案件當事人提起附帶民事訴訟的，一律不予受理。而實質上，只要程序意義上的條件具備，當事人依法提起刑事附帶民事訴訟就可依法成立。根據刑事訴訟法第99條的規定和前述《解釋》的有關條文，刑事附帶民事訴訟案件的受理范圍，不僅包括人身損害賠償，還包括物質財產受到損害的案件。但《規定》第1條，將刑事附帶民事訴訟的案件范圍限制在“財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失”和“因人身權受到犯罪侵犯而遭受物質損失”的狹窄范圍內。這誤解了刑事附帶民事訴訟制度的法律本質，不僅與刑法、刑事訴訟法以及有關司法解釋規定的刑事附帶民事訴訟案件范圍相矛盾，而且與民法中“恢復原狀或者折價賠償”、“并應當賠償經濟損失”的規定相沖突[1]。

（三）排斥精神損害賠償之不合理性

修改前的刑事訴訟法對于附帶民事訴訟當事人是否可以提出精神損害賠償位置可否。一直以來，這一缺陷規定就廣受詬病。新修改的刑事訴訟法仍然沒有對當事人是否可以提出精神損害賠償做出規定。因此2002年最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）的規定仍然有效。其規定了“刑事被害人由于被告人所實施的犯罪行為遭受的精神損害而提起刑事附帶民事訴訟的，或者在刑事案件審結之后，刑事被害人單獨提起精神損害賠償之訴的，人民法院不予受理?！?/p>

我國的刑事訴訟法對于精神損害是否可以提起賠償訴訟并無明確的規定，司法實踐中不同的法院做法不一。從世界范圍的總體上來看，被害人應有權就犯罪行為所造成的精神損害提起附帶民事訴訟，理由如下：首先，如果受害人要想獲得精神損害賠償，惟一的辦法只能在刑事訴訟終結后再另行提起一個民事訴訟，就難以體現刑事附帶民事訴訟在請求精神損害賠償時對訴訟效率的價值追求。

其次，刑事制裁與民事訴訟旨向不同，二者并非非此即彼關系，應當允許提起精神損害賠償訴訟。刑事制裁是對犯罪人侵害國家公權的懲罰，目的是維護社會秩序的穩定。而民事責任強調的則是犯罪人對被害人人身、物質等權益損害的賠償。二者目的旨向并非一致，對社會利益的過分關注，完全可能導致對被害人利益的淡漠。因此，不能以被告人已受到刑罰處罰為理由而否認其對被害人的民事責任。

再次，對被害人精神損失置之不理，顯然違反了法律公平原則。很多刑事案件中被害人遭受的精神損害一般都比民事侵權造成的損害程度要高，甚至是有過之而無不及。如在社會評價性質較強的、侮辱、猥褻、、宿等名譽侵害等帶來的人格貶損；再如暴力行為造成的不可治療的身體缺陷。只賠償物質損失，而對被害人的巨大精神損失視而不見，顯然違反了法律的公平原

則。[2]

二、刑事附帶民事訴訟司法實務瓶頸

（一）當事人對公權機關期望過高帶來的證據瓶頸

在刑事附帶民事訴訟的審判實務中，很多當事人希望在刑事訴訟中徹底解決其因犯罪行為所遭受的損失。如希望在法院追究被告人罪責的同時，對被告人施加一定的壓力，以便較容易取得賠償；不少被害人與被告人案發前并不認識，故可藉被告人未送監獄之時，通過法院有效地找到被告人；提起刑事附帶民事訴訟可免交訴訟費等。最為常見的是，刑事附帶民事訴訟的當事人，其在訴訟中地位相對與被羈押的被告人來說相對優越，通常都有盲目樂觀傾向，期望值較高而證據準備不足。因為刑事訴訟大部分罪名實行的是國家壟斷主義，有國家“包辦”訴訟，被害人天然的將自己置于需國家保護自己的地位，而忽視自己的訴訟位置。比如在暴力案件中，被害人會將所有的傷害鑒定托付給公權機關，而忽視自己固證。在案件中，被害人會為洗涮羞辱感而將證據價值的衣物、皮膚、精斑迅速處理掉，致使后期證據不足而難以成案。最終對司法公權部門形成了依賴心理，不少案件中往往易導致難以出現其所期待的判決結果。

（二）知識專業化及法院內部分工帶來的審判瓶頸

對于刑事法官而言，由于法院內部分工的不同，民事實體和程序業務往往是其弱項。從法院系統內部看，中級法院的民事審判的分工也趨于日益精細，目前民事審判業務，已分為人身繼承非合同債務、合同、知識產權、房地產、涉外等五個民事業務庭來審理。相當多的民事法官對另一領域的民事業務都未必精通，而一線刑事法官面對日益龐雜的民事關系類型糾紛就更會感到力不從心了。再加上審理一宗刑事案件同時審理附帶民事訴訟案件仍按一件案報送統計，對可用的法定時間數倍減少，而工作付出成倍增多才可完成的這項工作的一線辦案法官而言，在工作計量減半制度上激勵機制長期缺失情況下，以至具體實際操作承擔著事倍功半而負擔不小的壓力。

實施的效果上，刑事附帶民事訴訟并未普遍取得提高訴訟效率的預想效果；訴訟中在押的被告人由于失去自由缺乏社會資訊，基本沒有反舉證能力；法院通過調解使被害人先行得到部分賠付，并將賠付情況作為量刑情節予以考慮，容易使人感到錢可換刑的味道；而調解過程中法院不可避免的主動干預，積極“主持正義”，又容易失去居中角色和公正形象。訴訟后被告人大多無充分的賠償能力，難以真正體現刑事附帶民事訴訟制度訴訟經濟的優越性。

（三）執行不力帶來的制度弱化瓶頸

執行的效果直接關系到民事訴訟的原告人或者是刑事被告人的切身利益，乃至關系到其現實的生活問題?！跋氚傩罩搿睙o疑應當是司法機關的座右銘，但實踐中司法機關重視審前及審判相關環節，而相對忽視執行環節是不爭事實。

首先，財產刑執行部門不明。從我國《刑法》和《刑事訴訟法》的有關規定以及相關司法解釋來看，涉及財產的案件執行工作是由第一審人民法院負責執行的，但這只是一個原則性的規定，并無明確具體的執行部門和執行的操作規范及相關的配套措施。這樣一來，在一審法院的執行中就難免出現執行不統一的混亂局面。另外，由于缺乏配套的機制，即便地方法院根據自己的習慣確認了負責執行的部門，也由于缺乏配套的執行機制，而使得執行的方式、遵循的程序、執行的效力等問題懸而未決[3]。這點在刑事附帶民事訴訟中表現的尤為突出。因為普通的民事訴訟、刑事訴訟畢竟還有著一個執行習慣的問題，但是刑事附帶民事訴訟的這種刑民交叉的現象，使得刑事附帶民事訴訟的執行部門產生了管轄沖突的問題，因而司法實踐中極易導致執行機構之間相互推諉，造成執行不力的現象。

其次，財產執行沖突。就刑事附帶民事訴訟的賠償而言，在執行環節還會與刑事被告人的財產刑的執行發生沖突。因為被告人完全可能既被判處罰金、沒收財產之類的財產刑，同時又被判處對于被害人承擔一定的損失賠償。雖然修改后的刑法在保障私權的方面邁出了較大的一步，規定了“承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任?！钡菬o論如何，在實際執行中，二者可供執行的標的是同一的，即都是被告人的財產。這樣一來，在犯罪分子隱匿或轉移財產的情況下，法院查找罪犯的財產線索難度極大；如果罪犯家屬再不予配合，執行更是困難重重，從而使得財產刑的執行和被害人的損害賠償極大地依賴于對扣押在案贓款贓物的處理。但是由于犯罪分子被扣押凍結在案的財產是被掌控在司法機關手中的，刑事附帶民事訴訟的原告人對于此部分財產的數額大小，能在多大程度上滿足自己的執行需要根本無從知曉，因而實際的執行只能依靠司法機關的分配處理，刑事附帶民事訴訟被害人的利益很難得到有效保障。

另外，刑事附帶民事訴訟執行效率低?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》明確刑事附帶民事訴訟的范圍為“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的”，實踐表明，刑事附帶民事訴訟多發生于暴力性犯罪中，如故意殺人、故意傷害、搶劫等。這種傳統型犯罪的一個特點就是犯罪人多為低收入、低素質的人群，并且從司法統計來看以流動人口犯罪為多。這樣一來，刑事附帶民事訴訟原告人的損害賠償請求一般很難得到滿足，因為一來是被告人根本無力賠償，二來是由于被告人的流動性，使得其缺乏可供執行財產及財產線索。

三、立法缺陷及實務瓶頸的完善建議

縱觀立法缺陷與司法操作障礙，可以發現刑事附帶民事訴訟制度立法的缺陷和沖突，導致了法律適用的混亂。只有認識和尊重刑事附帶民事訴訟與生俱來的特有規律，克服“附而難帶，帶而難動”的怪圈，才能明確和完善我國刑事附帶民事訴訟制度在諸多方面的不足，從而整合與重塑該制度。

（一）限制刑事附帶民事訴訟提起的時限

如前文所述，為了避免實務中出現在刑事案件一審宣告前被害人才提起附帶訴訟帶來的審判緊張，建議立法應規定刑事附帶民事訴訟最遲的提起時限。比如適用簡易程序審理的刑事案件，應至遲在法院通知開庭后3天內提起；適用普通程序審理的刑事案件，應至遲在法院通知開庭后10天內提起。在此時間之外，因犯罪行為遭受物質財產損失的人只能提起獨立的民事訴訟。

（二）重新設定刑事附帶民事訴訟案件的范圍

現行刑事訴訟法和刑法規定凡是因犯罪行為造成物質損失的，被害人均可以提起刑事附帶民事訴訟，但并未分清案件的種類，而是把刑事附帶民事訴訟案件范圍限制于兩類基本情況：一是因人身受到傷害導致損失的；二是因財產受到毀壞導致損失的。這樣看來，幾乎所有的犯罪案件都可能造成財產的損害，因此也都可以提起刑事附帶民事訴訟。但這樣理解的話，未免顯得過于片面，過分地擴大了刑事附帶民事訴訟的案件范圍，亦不利于實務操作，增加司法負擔。

因此，建議對刑事附帶民事案件進行區別對待，重點強調和突出附帶民事訴訟的“附帶性”特點。對案情簡單的，事實和證據較為清楚，訴訟主體之間的利益糾紛關系較為明確的，則將其納入刑事附帶民事訴訟案件受理范圍內；如果案情復雜，通過刑事附帶民事訴訟并不能獲得較好的訴訟效果的案件，則應對被害人的選擇權進行限制，并告知其可將案件轉交給民庭進行處理或者單獨提起民事訴訟。

民事侵權損害賠償的原則一般適用的是過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則，但刑事附帶民事訴訟因須依附于刑事訴訟而成立，沒有主觀過錯的民事賠償，是不可能發生在刑事附帶民事訴訟中的，因此在刑事附帶民事訴訟中的所適用的損害賠償原則一般認為只能是過錯責任原則。因此，適用無過錯責任和公平責任的案件都可以排斥在刑事附帶民事訴訟受案范圍之外。基于此，在刑事訴訟中一并解決的民事賠償必須同時滿足以下的幾個條件[4]：（1）事實清楚、案情簡單；（2）可適用的法律依據應該是明確的；（3）刑事被告人與民事賠償責任人是同一的；（4）賠償數額較小，且雙方當事人基本無爭議。

（三）完善刑事附帶民事訴訟案件的賠償范圍

在刑事訴訟法和刑法的規定中不僅應明確直接物質損失，還應納入間接物質損失。刑事附帶民事訴訟應將精神損失的賠償納入訴訟請求范圍，實行全面賠償原則。只有使刑事訴訟法與刑法、民法及其司法解釋統一起來，才能保持我國法律體系的科學、完整與統一，符合社會主義法制原則的要求，才能有效地維護被害人的合法權益[5]。

按照我國民法學界的通常理解，精神損害是指受害人在受到侵害后所遭受的精神上的痛苦，主要表現為對被害人人格尊嚴的貶低，使其精神上產生痛苦、不安、絕望以及在其他方面表現出來的損害[6]。而精神損害賠償則是指被害人因其人身權利受到不法侵害，人格利益和身份利益受到損害，要求侵害人通過經濟賠償等方式予以救濟和保護的民事法律制度，是針對精神損害的后果所應承擔的財產責任。允許附帶民事訴訟中提起精神損害賠償，并以此牽動刑事附帶民事訴訟案件的范圍問題，公民可以提起精神損害賠償的范圍主要包括[7]：（1）侵犯生命健康權的犯罪行為。（2）侵犯公民名譽權、榮譽權、隱私權等犯罪行為。（3）侵犯公民性自的犯罪行為，如罪和猥褻罪等。（4）侵犯公民自由權的犯罪行為。另外，有權請求精神損害賠償的間接受害人限于近親屬范圍內，且應有順序的限制。刑事附帶民事訴訟精神損害賠償的數額確定和賠償項目問題上，應通過法律予以規定相應的幅度，以利于審判實務中的操作和掌握。但同時應賦予法官相對的自由裁量權，允許其根據侵害人和被害人之間的過錯程度，侵害手段、場合、行為方式等具體情節，侵害后果，侵權人引起侵害行為獲利的情況，侵權人的經濟承擔能力等綜合因素實事求是地來進行衡量判斷，確定最終的具體的賠償數額。

（四）制定適應附帶民事訴訟特征的訴訟程序降低當事人盲目的較高期待

刑事附帶民事訴訟在程序上是依附于刑事訴訟的，它必須以刑事訴訟程序為前提。但是，刑事審判的審限較短，因此刑事附帶民事訴訟也不能完全適用《關于民事訴訟證據的若干規定》，但建議可根據該規定的精神，結合刑事審判及刑事附帶民事訴訟制度的特點來從立法上明確當事人的舉證期限，具體要求為：（1）刑事附帶民事訴訟原告人提訟后，不得變更訴訟請求。這樣便于審判人員在開庭前依照有關規定，計算賠償的數額，有利于進行庭審上的調解工作。（2）刑事附帶民事訴訟的原告人在提訟時，應一并提交證據材料，被告人應在人民法院指定的期限內提交證據材料，逾期提交的證據材料，審理時不組織質證，但對方當事人同意質證的除外。這樣有利于縮短庭審質證時間，提高庭審效率。（3）刑事附帶民事訴訟原告人、被害人，對法醫鑒定，價格鑒定有異議，申請重新鑒定、補充鑒定的，應當在提起公訴前提出，但該鑒定結論經過質證認定不能作為證據使用的情形除外。這樣，有利于增強當事人對自身權利的重視程度。

（五）適當的分案處理以克服專業化帶來的審判經驗瓶頸

新刑事訴訟法第102條規定“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟?！北緱l規定了附帶民事訴訟一并審理為原則，分開審理為例外，體現了立法對于附帶民事訴訟的效率追求，確并未考慮到知識專業化及法院內部分工帶來的審判經驗不足的瓶頸。相當多的民事法官對另一領域的民事業務都未必精通，如何能期待一線刑事法官能對復雜的民事賠償關系在短期內做出合適、準確的裁判呢？今后的刑訴法修改可以改變目前附帶民事訴訟一并審理為原則、分開審理為例外的現狀，尊重司法規律，在追求效率的情況下更注重賠償的審判質量，以分開審理為原則、一并審理為例外，甚至在法律中不規定審判模式，只規定，讓地方法院有審判便宜上的自。

最后，附帶民事訴訟執行難問題，其與民事訴訟的執行難問題“本是同根生”，只要民事執行難問題解決好，刑事附帶民事訴訟的執行問題自然迎刃而解，本文便不再多述。

注釋：

[1]秦瑞基，吳多辰.我國刑事附帶民事訴訟制度的立法改造[J]，政法論壇.2002（3）：156。

[2]陳衛東.程序正義之路[M].法律出版社.2005：550。

[3]劉亞娜.青少年犯罪預防視閾下的網絡游戲監管制度研究 [J].社會科學戰線.2012（8）：253。

[4]樊崇義.刑事訴訟法修改專題研究報告[M].中國人民公安大學出版社.2004：78-83。

[5]劉亞娜，王大洋. 論刑事和解在重罪案件中的適用.求索.2012（3）：160。

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中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1673-0992（2010）08-0162-01

一、刑事附帶民事訴訟性質定位及弊端

在我國，刑事附帶民事訴訟是指司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任同時，附帶解決由遭受損失的人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為所引起的損失的賠償而進行的訴訟。

關于附帶民事訴訟的性質，理論界有多種不同的觀點，筆者贊同民事訴訟說，認為附帶民事訴訟的本質，仍屬民事訴訟而非刑事訴訟，不過寄于刑事訴訟之程序而已[1]。理由如下：第一，從訴的角度來看，當事人請求人民法院判令對方當事人履行民事義務之訴為給付之訴，附帶民事訴訟屬于典型的民事給付之訴。第二，從訴訟的發動來看，由于是對私權進行救濟，附帶民事訴訟程序必須由被害人（涉及國家或集體財產時才由檢察院提起）啟動，這正符合民事訴訟法中“不告不理”原則。第三，刑事附帶民事訴訟中被害人可以放棄、變更訴訟請求，法院可以進行調解，雙方當事人也可以和解結案，法律肯定了當事人在訴訟中的意思自治、自主處分權利行為的正當性，這些都符合民事訴訟法的基本原則和要求。

目前，在我國現行刑事附帶民事訴訟制度體現出了過多的職權主義色彩，當事人的主體地位沒有得到應有的尊重，片面強化刑事優先，內在排斥附帶民事訴訟程序；其將精神損害賠償排除在救濟范圍之外，導致實體權益的保護與其他法律救濟產生沖突；實際操作中不兼顧民事訴訟特有的財產保全、辯論原則、舉證責任等程序要求，形成了事實上的刑事訴訟程序吸收民事訴訟程序的格局，對當事人民事權益保護構成一定的障礙?！耙誀奚鼨嗬Ｗo來換取司法審判的效率的觀點對于被害人而言是不公正的［2］。”現行刑事附帶民事制度亟需進行改革。

二、學者對現行制度的改良意見

一是“刑事逕行判決”方式 ，具體指刑事法庭在審理刑事犯罪案件時，可以根據職權或被害人的申請，對因犯罪行為致被害人遭受損失的案件可以不按刑事附帶民事訴訟程序進行審理，而直接依被告人的賠償能力判決賠償申請人經濟損失［3］。

二是“移交民庭處理”［4］，指在刑事訴訟過程中，如果附帶民事訴訟影響了刑事審判進程，將延誤刑事判決的作出，或者刑事被告人被判無罪、不予受理，或刑事自訴案件被駁回時，由刑事法官決定將附帶民事訴訟移送民庭處理。

三、對現行制度內在沖突進行協調的構想

在上述構想的基礎上，筆者結合我國實際情況，以強化對被害人的權利救濟和全面保護為目標，注重突出民事賠償訴訟的獨立性，對刑事犯罪賠償訴訟方式提出新的構想：以單獨提起民事賠償訴訟為主，刑事附帶民事訴訟為輔，允許提起精神損害賠償，并賦予被害人程序選擇權，自主決定進入訴訟的時間。

新的構想最突出的特點是充分保障當事人的程序主體地位，這必須要求賦予被害人程序選擇權（當事人是選擇采用民間調解程序或者仲裁程序還是訴訟程序解決糾紛的權利［5］。）單獨提起的民事訴訟分為兩類：在刑事審理開始前提起和在刑事案件審理結束后提起。相應地，被害人進入訴訟程序的時間分為三段：刑事審理前、中、后。法律將民事賠償訴訟啟動選擇權賦予被害人，讓其依據自己的自由意志，考量自身情況、案件情況后自主決定救濟自己權利的時間和方式。

同時，也要求法官及時履行告知義務，以此保障當事人可以正確使用選擇權，不易造成司法資源浪費。

（一）刑事審理前提起獨立民事訴訟

為了避免對同一事實出現矛盾裁判的情況， 當某一犯罪行為給被害人造成損失時，民事賠償訴訟一般是不能先于刑事訴訟提起的。但我們在處理案件時應該既要考慮國家利益，也要考慮受害人在民事賠償方面的利益和要求，盡力實現國家、社會和受害人之間利益的調和與平衡。

筆者認為，在某些特殊情況下，應當允許被害人在刑事案件審理前提起單獨的民事訴訟。包括：(1)犯罪嫌疑人潛逃并已過一定時間，使刑事偵查、工作處于停滯狀態，且受害人及其權利人所掌握的證據或根據偵查機關已經偵查的證據足以認定民事侵權行為存在；(2)以民事侵權行為為犯罪行為成立前提的案件，如知識產權犯罪案件中對民事侵權責任的確定；(3)攜款出逃已達一定期限的腐敗犯罪案件，如果查明存在作為犯罪所得的財物，可以由檢察機關就有關財物的返還或沒收先行提起民事訴訟[6]。符合上述三個條件之一，適格當事人都可以向有管轄權的人民法院提起獨立的民事賠償訴訟。

（二）刑事訴訟中附帶解決簡單小額民事賠償案件

1.受案范圍的界定。出于對效率的考慮，一些簡單的小額民事賠償訴訟仍可以保留在刑事訴訟中附帶解決，但必須同時滿足：①案情簡單，事實清楚；②賠償數額較小，雙方當事人對賠償數額基本無爭議；③不存在刑事被告人以外的應當對受害人承擔民事賠償責任的其他單位或個人。如：不存在被追究刑事責任的共同致害人、應共同承擔賠償責任的在逃犯罪嫌疑人、案件審結前已經死亡的共同犯罪被告人的遺產繼承人等情況；④受害人或其近親屬沒有提起精神損害賠償請求；⑤不屬于特殊領域的侵權行為，不屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，不涉及特殊舉證責任的情形[7]。

2.對此類案件首先進行調解。對此類案件審理過程中首先要依法進行調解，但調解也應符合民事訴訟法有關規定，不能久調不決，當雙方當事人對調解達不成一致意見，或者在簽收調解協議前反悔時，法院應當及時審判。

（三）刑事審判后單獨提起民事訴訟類型

通過對訴前提起獨立民事訴訟以及訴中進行附帶訴訟的案件范圍進行限制，還剩有大量的案件需要解決，例如，共同犯罪中部分共犯潛逃、已死亡或被免于而未參加刑事訴訟；刑事審理認定犯罪嫌疑人無罪或自訴案件經裁定駁回自訴；被害人提起精神損害賠償等情況。當前的刑事附帶民事訴訟制度內在地排除了此類情況進入附帶訴訟程序，而當案件一并審理后，民事法庭對刑事訴訟處理過的損害賠償訴訟又不再受理，這就割裂了作為一個整體的賠償之訴而沒有補救措施。此時，在刑事審判后賦予當事人向有管轄權的人民法院單獨提起民事訴訟是唯一的解決途徑。 お

參考文獻：

[1]林榮耀.“刑事附帶民事訴訟案件之處理”，陳樸生主編：《刑事訴訟法論文選輯》，臺灣：五南圖書出版社公司.1984398.

[2]廖中洪.“論刑事附帶民事訴訟制度的立法完善――從被害人民事權益保障視角的思考”，《現代法學》，2005，1.

[3]諶鴻偉，賈偉杰.“我國刑事附帶民事訴訟制度的設計缺陷及重構”，《法學評論》，2006年第2期.