合同法的法律特征匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇合同法的法律特征范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

（一）國際貨物運輸合同是雙務合同

所謂雙務合同，就是指當事人雙方相互負有對待給付義務的合同，并且雙方當事人在其履行合同義務的過程中都享有抗辯權。而其中雙務合同的抗辯權是在合同履行的過程中產生的。①在符合法律前提的條件下，當事人一方能夠對抗另外一方的履行請求權，起到暫時拒絕履行已放義務的作用。而國際貨物運輸合同是由承運人和托運人雙方簽訂的，其中承運人需要將貨物送到托運人的指定地點，而托運人則需要支付給承運人相應的運費作為承運人履行合同義務的對價。在履行合同的過程中，無論哪一方不履行或怠于履行其義務時，另一方都可以援用雙務合同中的抗辯權來進行抗辯，暫時拒絕履行己方義務，從而保障己方利益不受損失，同時督促對方及時履行義務，達到順利履行合同的目的。

（二）國際貨物運輸合同是有償合同

有償合同，就是指當事人一方在享有合同規定的權益，但必須向對方當事人償付對應價款的合同。買賣、租賃、保險等合同是其中之典型。其特點在于：當事人雙方均享有給付的義務；當事人雙方所為的給付必須具有財產內容。②國際貨物運輸合同作為雙務合同，其中承運人和托運人雙方都有相應的義務。承運人將貨物運送到托運人指定的地點，這是其義務。并且不是無償的，托運人需要支付相應的運費，此是托運人的義務，而其受償是則自己的貨物在規定的時間之內被運送到了相應的地點。因而國際貨物運輸合同是有償合同。③

（三）國際貨物運輸合同是格式合同

格式合同，指的是合同中的全部內容和條件由一方當事人直接擬定并提供，另一方當事人在予以確認后告之成立的合同。但由于合同內容完全由當事人一方提供，極有可能會侵害另一方當事人的合法權益，所以立法者對制定標準合同的一方規定了嚴格的義務。但是由于國際貨物運輸合同設計的權利義務內容相對特殊且情況復雜，交易次數頻繁，為了達到簡便交易手續的目的，絕大多數國家都采用標準格式合同④，并且通過規章的形式來明確各方的權利義務，所以這類格式條款經常都是由運輸行業協會制作，并且通常會印在合同或合同憑證的背面。

（四）國際貨物運輸合同是要式合同

國際貨物運輸合同之所以是要式合同，是因為其必須以書面形式來進行簽訂。國際貨物運輸合同主要是國與國之間簽訂的運輸合同。而為了方便運輸明確雙方義務，所以國際貨物運輸合同往往是通過書面方式來簽訂的，合同的成立以雙方達成合意并訂立書面合同為準，這樣就可以避免因雙方義務分配不明確而產生不必要的糾紛。此外，由于運輸行業的壟斷與獨占性質及頻繁的運輸事務，決定了國際貨物運輸合同的格式化能大大縮短時間成本。所以國際貨物運輸合同是必須采用書面形式的要式合同。

二、國際貨物運輸合同的獨立法律特征

（一）國際貨物運輸合同是強制締約合同

合同自由原則是合同法的核心原則，貫穿于合同法的始終，一般的合同締約都應當以平等自愿為前提。但是國際貨物運輸卻具有風險大，投資周期長，并且對資金需求巨大等特點。所以作為國際貨物運輸承運人就有著天然的壟斷性，在貨物運輸合同中占據了絕對的強勢地位；而另一方面，貨物運輸承運人具有履行社會公共事務的職能，從而具有普遍的社會意義。為保護在合同中處于較弱勢地位的托運人的利益，以及國際間經濟合作能夠正常有序進行，國際貨物運輸合同中的合同自由就必須被加以限制。所以許多國家規定運輸企業都有強制締約義務。因為在通常的情況下締約的自由和選擇相對人的自由不會給當事人帶來不利的后果，但如果在特殊場合放任當事人行使這些權利則會發生與自由的內在價值背道而馳的后果。

（二）國際貨物運輸合同是涉他合同

國際貨物運輸由于涉及面廣泛，中間環節復雜，所以通常會涉及到第三人參與合同履行或與合同利益相關。就以海上貨物運輸中的提單運輸合同為例，運輸合同中的托運人與收貨人在實際中往往并不一致。比如銀行、FOB術語中賣方、或者承運人的雇傭人員，都有可能成為與合同利益有涉的第三人。并且在現代運輸條件下，國際貨物運輸并非全都由承運人完成，合同中義務經常是由承運人的人或者雇用人來承擔；承運人也會通過與第三方訂立服務合同從而將部分或者全部的運輸任務交由第三方完成。“喜馬拉雅條款”的引入使得商業事實在法律上得到了客觀的承認，本條款使得第三方的裝卸搬運工、船長、船員等通過作為運輸人的人的方式被引入貨物運輸合同，從而成為合同的一方當事人，解決了合同相對性原則造成的困擾。但其實質確是對于合同相對性原則的一種突破。⑤（作者單位：四川大學）

注解：

①蔣玉珍：《對貨物運輸合同的思考》，《鐵道運營技術》，2008.8，第9頁。

②張長青：《國際貨物運輸合同法律特征的探討》，《物流法規與標準化》，第200-201頁。

篇（2）

隨著社會的不斷發展，經濟全球化的不斷加強，國際間的貨物貿易也日漸繁榮。由于國際貨物的買賣雙方所處的營業地不同，賣房在履行合同義務的時候必須要按照規定的時間和數量將貨物交付給對方的當事人。這就需要國際貨物運輸合同來實現，可見，要想順利完成一筆國際交易，只依靠國際貨物買賣合同還是不夠的，還應該簽訂一份國際貨物運輸合同來對此進行約束。所謂國際貨物運輸合同也只是國際貨物運輸合同中的其中一種而已，其含義主要是指通過一種或者多種運輸方式，承運人把貨物從一國運輸到另外一個指定的國家的某個地點，托運人支付其運輸款的合同。

國際貨物運輸合同作為貨物運輸合同其中的一種，具有的法律特征與運輸合同大致相同。主要有以下幾方面：

一、國際貨物運輸合同，是雙務合同雙方互為民事權利和民事義務的合同。所謂的雙務合同就是指當事人雙方相互負責對待給付義務的合同，其中雙務合同中的抗辯權是在合同履行的過程中產生的，在法律法規所允許的條件下，當事人一方得以對抗另外一方的履行請求權，起到可以暫時拒絕履行自己義務的效用。國際貨物運輸合同是由承運人與托運人雙方簽訂的，雙方互負義務。合同簽訂后承運人有義務將貨物準確送達指定地點，這是其應該履行的義務，而托運人在運輸合同中通過支付運費作為承運人運輸貨物的對價。在合同履行過程中無論哪一方不履行其應該履行的義務時，另一方可以援引雙務合同中的抗辯權進行抗辯，暫時拒絕履行己方義務，保障己方利益，促使合同的最終履行；

二、國際貨物運輸合同是有償性的合同，及合同雙方的當事人互為對價和互為代價的合同。有償合同又被人們稱之為“有償契約”與無償合同成對稱的。無償合同主要是指雙方當事人任何一方在享受權利的時候還負有一定程度的對等價值給付義務的合約。無償合同的主要特點是雙方當事人都有給付的義務。法律上主要是通過確立當事人履行合同義務的時候注意的程度以及其違約責任的大小以此來區分有償合同和無償合同的。國際貨物運輸合同作為雙務合同，其雙方都有相應的義務，在國際貨物運輸合同中承運人作為貨物的運送者，其行為雖然是合同中應盡的義務，但是其并非無償行為，合同另外一方的托運人具有支付的責任，即支付運輸費用。所以，國際貨物運輸合同是一種有償合同。

三、國際貨物合同是一種要式合同。此合同之所以是要式合同是因為必須以書面形式來進行簽訂。國際貨物運輸合同主要是因為其是國與國之間的運輸合同，為了方便運輸明確雙方義務，國際貨物運輸合同往往是通過書面方式來簽訂合同，合同的成立以雙方達成合意訂立書面合同為準，這可以避免雙方因義務不明確而產生不必要的糾紛。此外，由于運輸行業的壟斷與獨占性質，以及頻繁地運輸事務，決定了國際貨物運輸合同的格式化。國際貨物運輸合同的條款格式化，這就要求運輸的單據應該依據相關的貨物運輸法律法規來進行制定。格式化合同的內容中應該要將法律規定的合同雙方的基本權利表示清楚，重要點的格式合同條款還應該由國家貨物運輸主管部門進行審查批準。所以國際貨物運輸合同是一定需要書面形式的要式合同；

四、國際貨物運輸合同是諾成合同，同時也是實踐合同。國際貨物運輸合同是用諾成合同的形式還是實踐合同的形式其主要是根據合同本身的性質以及雙方當事人彼此之間的協議決定的。諾成合同又稱為不要物合同，是指當事人雙方一致表示要成立要件的合同。諾成合同的成立只需要雙方的當事人意見一致的時候就可以，不會以一方的交付標的物為合同的成立要件，當事人的交付標的物只屬于履行合同內容，與合同成立沒有任何關系。實踐合同俗稱要物合同，在雙方當事人意見表示一致時還需要交付標的物才能夠成立的合同。

五、國際貨物運輸合同內容法律化。關于國際貨物運輸合同的內容目前在我國的相關運輸法中還沒有詳細、明確的規定，這是我國前所未有的新模式。根據國際貨物運輸合同內容的確定，在具體的貨物運輸合同中當事人不需要也不能夠將已有法律的強制性權利義務進行磋商。通過法律來體現當事人的意思，平等、有效的保護雙方當事人的利益，法律所規定的條款構成了合同的相關內容。與此同時，貨運單上所記載的條款也構成了貨物運輸合同的主要內容。貨運單只記載和表示貨物運輸合同的部分內容，當事人在合同中的其它權利、義務主要還是通過法律法規表現出來的。

六、國際貨物運輸合同的類型具有多樣性。國際海上貨物運輸合同可以分為：國際海上班輪運輸合同與國際海上租船運輸合同；國際公路貨物運輸合同；國際航空貨物運輸合同；國際郵政貨物運輸合同；國際江河貨物運輸合同；國際貨物聯運運輸合同；國際管道貨物運輸合同等等。以上這些合同對于我國現階段的改革發展來說都具有促進作用，其意義深遠。

七、國際貨物運輸合同的主體與適用法律的特殊化。與國內貨物運輸合同相比，國際貨物運輸合同的主體要寬廣得多。目前，合同的主體已經遍及世界200多個國家和地區。一個國家與另外的一個國家簽訂的貨運合同又可以稱之為涉外貨運合同，然而此合同在合同以外的國家來看，它就是地地道道的國家貨物運輸合同。其運輸路程與時間往往都要比國內貨物運輸合同要長。此外，由于國際貨物運輸合同其主體的特殊化，其適用的法律也就較國內貨物運輸有很大的不同。《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第二款規定，涉外合同的當事人都沒有選擇適用的法律權利，它與國家的法律有密切聯系，其中包括：合同締結地法律、合同履行地法律、標的物所在地法律、當事人國家地法律、當事人所住地法律、法院地法律、仲裁地法律等。當國際貨物運輸合同發生異議的時候，應該以承運人所在地的法律作為適用法律。

貨物運輸合同是十分復雜的合同現象， 貨物運輸合同的特征不同于一般民事合同。而國際貨物運輸合同由于其主體與適用法律的特殊性，其特征又與國內貨運輸合同有所區別。隨著國際貿易的不斷發展，國際貨物交易的增多，國際貨物運輸也必將增多，因此，對國際貨物運輸合同的研究顯得尤為重要。（作者單位：四川大學法學院）

參考文獻：

[1]韓德培：國際私法新論，武漢大學出版社，1997版，508頁

[2]蔣玉珍.對貨物運輸合同的思考.鐵道運輸技術.2002.8.

篇（3）

    一種意見認為，該案屬居間合同糾紛。從雙方簽訂的《認購合同協議書》的內容來看，該協議對袁某居間行為的報酬、支付方式、有效時間及居間行為的目的都做了明確、具體的規定；從協議的實際履行過程來看，袁某耗費了大量的人力、物力來推銷該樓盤，這都說明了該協議是典型的居間合同。而袁某不具有房地產經紀人資格，不具備簽訂代銷協議的主體資格，屬無效合同，依照該無效合同取得的差價應歸房地產公司所有。

    另一種意見認為，該案是商品房包銷合同糾紛。袁某與房地產公司簽訂的《認購合同協議書》系雙方真實意思表示，內容合法，屬有效合同，房地產公司應依協議將差價款返還袁某。因袁某有10套房屋未在2003年春節前售出，則房地產公司不應退其20萬元定金。

    法理解析? 根據合同法第四百二十四條的規定，所謂居間合同，是“居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同”。居間合同的重要特征之一，是居間人只按照委托人的指示和要求，給委托人提供訂約的機會，或者充當委托人與第三人訂立合同的媒介橋梁，使雙方得以訂立合同，但居間人并不參與委托人與第三人之間的合同關系之中。而根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》?下稱《商品房司法解釋》?第二十條的規定，商品房包銷合同是出賣人與包銷人訂立的，約定出賣人將其開發建設的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買的合同。其實質上應歸類為無名合同。另外，實行商品房包銷制度，對開發商、包銷商和國家均有好處，可謂“一舉三得”。一般而言，商品房包銷合同具備如下幾個特征：一、合同標的物是商品房；二、合同期內包銷人享有對所包銷商品房的獨家銷售權，包銷人有權自定價格銷售所包銷的商品房，并享有銷售價格高于包銷價格所帶來的利潤，和承擔銷售價格低于包銷價格所造成的虧損；三、除合同另有約定外，對包銷期滿后未售出的商品房，包銷人應按事先約定的價格予以購買。

篇（4）

隨著新世紀的來臨，中國大力發展社會主義市場經濟的步伐也將進入到一個新的歷史階段；面對經濟全球化席卷世界的浪潮，中國迎來了前所未有的發展契機。新世紀伊始，中國將加入世界貿易組織；加入WTO，為中國走近世界、了解世界、融入世界提供了無限空間，但同時我們也應看到，中國在融入世界的過程中也面臨著諸多挑戰。這不僅僅直接沖擊到我國的經濟發展，而且對我國現今的法律制度，尤其是中國尚不發達的私法制度提出了嚴峻的挑戰。合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度，無疑受到的沖擊更大。而“合同自由”是貫穿合同法始終的靈魂，在今天，我們來探討合同自由的價值則更加具有現實的意義！

本文圍繞合同自由原則逐步確立的過程，揭示合同法自由原則的本質及合同法自由原則的功能。

關鍵詞：合同自由原則 教育功能 支持功能 指引功能

《合同法》已頒布六年，在社會經濟生活中發揮了積極的作用，合同自由原則，也逐漸被人們所了解和接受，這也為合同自由原則進一步發揮作用提供了前提條件。司法實踐證明：在法律的實施過程中，法律原則和法律條文規范一起發揮作用，忽視法律原則，把一個法律僅作為部門法來看待，將會大大削弱其應有的功能和價值。我國憲法規定：中華人民共和國公民依法享有平等權、選舉權和被選舉權、言論出版集會結社游行示威的自由以及監督權，公民依法享有人身自由和自由，并且憲法賦予了公民社會經濟文化權利，包括：勞動權、休息權，退休人員生活保障權、物質幫助權、受教育權以及有進行科研、文藝創作和其他文化活動的自由。在這些權利當中涉及到政治經濟文化等等方面，但可以看出這些權利是以政治權利為主要內容，自由也是特指政治自由，相對而言，經濟自由則沒有明確規定，但是在一個社會中經濟權利往往比政治權利對個人的利益影響更直接，沒有經濟上的自由，政治自由也不可能真正實現。合同法中規定合同自由原則是對經濟自由權利的明確規定，是對公民享有的政治自由的必要補充。新合同法里第一次明確規定合同自由原則，這是我國合同立法上的一次重大飛躍。合同自由原則的確立具有重要的意義，它不僅對市場經濟建設發揮巨大的推動作用，同時也對社會主義法治建設產生深遠的影響，但是人們在社會經濟生活中對合同法自由原則的重要性缺乏必要的認識和足夠的重視，因而也談不上發揮其應有的功能。本文圍繞合同自由原則逐步確立的過程，揭示合同法自由原則的本質及合同法自由原則的功能。

一、 合同法中確定合同自由原則的背景

合同自由原則可以追溯到羅馬法，但合同自由原則的確立卻是近代民法的事情。所謂合同自由原則是指在訂立合同的過程中，合同雙方當事人在法律許可的范圍內完全享有合同自由。具體而言，包括以下內容：1、締結合同的自由。當事人有權決定是否簽訂合同，任何個人和單位不得強迫或干預。2、選擇相對人的自由。當事人既有選擇同誰簽訂合同的自由，又有拒絕同任何人簽訂合同的自由。3、決定合同內容的自由。合同的內容在不違背法律和道德的情況下，當事人可自由協商確定。4、變更和解除合同的自由。合同法中規定當事人協商一致可以解除和變更合同，任何人不得干預。5、選擇合同方式的自由。合同法規定了書面形式、口頭形式以及其他形式，除法律有強制性規定外，當事人可自由選擇合同的形式。

合同自由原則作為民法的核心和精髓，其關鍵是合同自由原則體現了與市場經濟相適應 的經濟自由思想，合同自由原則就是整個自由競爭的市場經濟的理論依據。理解合同自由原則的意義，首先要了解這一原則確立的背景，我們國家合同法中確定合同自由原則是基于我國的國情出發的。這些背景主要包括：1、政府干預下的市場經濟。我們國家是傳統的計劃

經濟國家，自以來的20年時間里，我們國家經歷了從計劃經濟模式向市場經濟模式的轉變，在這個轉變過程中，創造性地提出了社會主義市場經濟的發展概念，解決了長期困擾人們思想觀念上的束縛。從一開始我們國家搞的市場經濟就不同于西方的市場經濟，這不僅僅是概念上或者意識形態上的差別，更為重要的是我們搞社會主義市場經濟的起點不同于西方國家。這主要表現在：第一、市場經濟發育的起點不同。在西方國家市場經濟發育的起點是封建的自然經濟，并且從封建經濟向資本主義市場經濟的過渡是通過所有權的徹底私有化完成的。在我們國家市場經濟發育的起點是計劃經濟，并且從計劃經濟向市場經濟是在公有制為主體的前提下進行的。第二、向市場經濟過渡的啟動力量不同。在西方國家，向市場經濟過渡的啟動力量來自市場本身，即商人和市民階層，在我們國家，從計劃經濟向市場經濟過渡的啟動力量來自于國家，即政府。2、觀念上的法律工具主義。如果僅僅把法律作為一種工具的話，那么達到法治社會的目標就不會真正實現。法律工具主義是現代法治的真正克星，法律工具主義的危害在于忽視法律的權威，把法律置于政府權利之下，司法獨立是現代法治的核心內容和基本要求，政府權利干預下的法律實際上是政府行使權利的一種手段，政府可以通過行政權利的干預達到一定的目的，法律成了維護部門利益的工具，法律的公平正義只不過是幌子而已。3、人治的傳統。在我們國家幾千年的封建社會里，儒家長期占據統治地位，儒家講“禮治”、“德治”，實際上就是“人治”。儒家認為：“為政在人”，“其人存，則其政舉，其人亡，則其政息。”這種“賢人政治”同現代法治精神是相對立的，由于長期文化上的影響，使人們對“法治”有一種內在的抵觸。表現在外部就是忽視制度建設，重實質正義，輕形式正義，重結果，輕過程。4、社會本位主義。我國歷來盛行社會本位主義，也稱國家本位主義。其主要特征是，重視社會利益、國家利益、忽視個人利益“一個人在中國只允許有義務觀念，而不許有權利觀念。”，這種傳統的義務觀念已融于社會生活，甚至見于法律。表現在法律中便是直接規定社會利益高于個人利益，表現在道德觀念上就是國家利益至上、集體利益至上，如 “國家興亡，匹夫有責”、重義輕利、先大家后小家等。

建設社會主義市場經濟和社會主義法治國家，僅僅靠政府力量的推動是遠遠不夠的。離開人們權利觀念的啟蒙，這種需求只不過是政府的一廂情愿，推進社會主義市場經濟和社會主義法治國家建設，客觀上要求人們權利觀念的轉變。在上述背景下，社會主義市場經濟和法治國家的建設必然會是一個長期的過程，這一目標的實現一方面取決于市場經濟和法治建設本身的完善程度，另一方面取決于公民權利觀念的增長程度，這個過程是一個相互影響和相互促進的過程。因此，僅僅把《合同法》作為規范市場主體交易行為來談論它的意義是遠遠不夠的，只有充分發揮《合同法》中蘊含的巨大權利啟蒙觀念，才會使合同法在社會主義市場經濟和法治國家的建設中發揮其應有的作用。

二、合同自由原則的確立是市場經濟不斷發展和完善的必然結果

在進行社會主義市場經濟的過程中，首先要認識合同法與市場經濟的關系。市場經濟是動態的過程，始終處于運行狀態，無數交易活動構成完整的市場，只有靠法律才能保證交易

活動的正常進行，一句話，必須有合同債和合同法才能保障交易活動的順利開展。

因此，在這個意義上而言，市場經濟是法治經濟，合同法便是維持市場經濟運行的基本法律；其次，要正確認識合同自由原則與市場經濟的關系。市場經濟的本質是靠市場這只無形的手來調節供求關系，市場機制作用的發揮要通過價格機制、競爭機制和供求機制。市場機制的特征主要是市場機制的決策者是各個分散的經濟主體，市場機制的推動力量是經濟主體自身的經濟利益和他們之間的競爭。因此，市場經濟主體是否具獨立性是市場機制發揮作用的前提，只有市場主體享有充分的自由，才可能形成真正的競爭，市場這只無形的手才會發揮作用，在合同法里規定合同自由原則，實質是市場機制作用發揮的要求。

我們國家對合同自由原則的認識是同我們對社會主義市場經濟認識不斷深化緊密相關的，這個過程可以劃分為四個階段：第一階段，從建國后到1981年《經濟合同法》頒布之前。這一階段主要的特征是強調國家計劃，否定合同自由。其原因是我們在建國后的相當長時期內實行計劃經濟,并且當時民法理論主要受前蘇聯民法理論的影響。第二階段，從1981年《經濟合同法》頒布到1993年對《經濟合同法》進行重大修改。這一階段的特征是對合同自由作嚴格的限制。其原因是在改革開放初期，實行的是有計劃的商品經濟，一方面發展商品經濟要求擴大當事人的自由；另一方面為保證計劃的完成，又要求對合同自由做出種種限制。因此，《經濟合同法》既規定了當事人在訂立合同時應依據自愿、平等、協商互利的原則，又強調當事人簽訂合同必須遵循國家計劃。第三階段從1993年對《經濟合同法》的修改到1999年統一合同法制定。這一階段的特征是突破計劃對合同自由的限制，擴大當事人的自由。其背景是社會主義市場經濟理論的提出，客觀要求縮小指令性計劃的范圍，減少政府對經濟的不必要干預，充分發揮市場的調節功能。正是適應這個要求《經濟合同法》1993年作了重大修改，改“訂立經濟合同，必須遵守國家法律，必須符合國家政策和計劃的要求”為“訂立經濟合同，必須遵守國家法律、行政法規”；改“違反法律和國家政策、計劃的合同”為無效合同，合同無效的確認權有合同管理機關所有改為由人民法院和仲裁機關享有，但是這一階段仍然沒有在合同法中明確規定合同自由原則。第四階段指1999年新合同法出臺以后，這一階段的特征是在合同法中明確規定合同自由原則，并對合同自由原則作了必要的限制。其背景是對計劃與市場關系認識的重大突破，把市場作為配置社會資源的手段，市場機制作用的發揮必然要求實行合同自由，因為市場機制作用的發揮的前提是有一個自由、平等、公開競爭的市場環境，靠價格杠桿的調控，優勝劣汰，提高社會生產率，實現對有限的社會資源進行優化配置。沒有合同自由作保障，市場機制這只看不見的手便會失靈。因此，新合同法第四條對合同自由原則做出了明確規定從而適應和進一步促進社會主義市場經濟的發展。[1]

三、合同自由原則是合同法的根本原則

合同法總則中規定的合同法原則有：平等原則、合同自由原則（當事人意思自治原則）、公平原則、誠信原則、社會公共利益原則。在這些原則中，哪個原則是核心原則和基本原則，這些原則之間關系如何？我認為：合同自由原則是合同法的根本原則和核心原則，

是合同法的生命所在，其他原則則是民事法律行為應遵循的一般原則。[2]依據如下：

首先，合同自由原則符合法律原則的基本特征。法律原則的特征應包括：抽象性、標準性、和統帥性三個特征。所謂抽象性是指法律原則是多項法律規則經過長期實踐之后的一種總結，而這種歸納和總結又不是若干規則的簡單相加，它蘊含著許多更高的道德含義，體現了法律的價值追求目標；所謂標準性是就法律適用和法律原則的功能而言的。它包含了兩層含義：一是衡量的意義，即可以被用于衡量比它次要的規則的價值或效力；二是控制的意義，即在事實上控制了其他法律規則的使用。當法律規則之間發生沖突之時，它控制規則的使用。所謂統帥性是指法律原則是超級法律規則，或是更高級法律規則，它是其他一般法律規則產生和發展應遵循的規則，換言之，其他法律規則則根據法律原則制定，并接受它的檢驗。所以，法律原則具有統帥其他法律原則的意義。合同自由原則完全符合基本原則的特征，合同原則具有抽象性，合同自由原則是從自由交易行為中概括抽象出來的市場經濟所追求的目標。合同自由原則具有標準性，合同自由原則具有解釋合同法中其他條文的功能，合同當事人可以援引該原則來維護自己的權利。合同自由原則具有統帥性，合同法中確立合同自由原則，就是市場經濟發展的必然結果，該原則是新合同法的靈魂。

其次，合同自由原則作為合同法的基本原則還要具備特殊性，即合同自由原則不等于民法的基本原則，而是合同法中的特有的原則。合同法基本原則是合同法所調整的社會關系對合同法調整的特殊需求的集中反映。它與合同法的本質、特征一樣，是區別于其他法律部門的重要法律標志。同時，它也是法的原則具體化。因此，合同法基本原則應該具有其特殊性。凡是法的一般原則或其他法律部門的基本原則，包括民法的基本原則，都不應該作為合同法的基本原則。它不同于民法的基本原則，當然合同法的基本原則首先是在民法基本原則范圍之內，合同法基本原則具有其特殊性。具體表現是：1、合同法的基本原則是合同法的根本準則，貫穿于整個合同法，統帥合同法的各項制度和規范；2、合同法基本原則體現合同法的基本價值，是合同立法、執法、守法及研究合同法的總指導思想；3、合同法基本原則是統治階級對合同關系的基本政策的集中表現，反映著社會經濟生活條件的本質要求。當然合同法基本原則是適用合同法的特定領域乃至全部領域的準則，它不同于合同法的具體原則，如適當履行，實際履行原則。

最后，合同自由原則作為合同法的根本原則要體現合同法的精神。合同法總則中的原則有：平等原則、合同自由原則（當事人意思自治原則）、公平原則、誠信原則、社會公共利益原則，這些原則都符合上述五個特征，但能反映合同法精神的只能是合同自由原則，平等原則、公平原則是民法的基本原則，誠信原則只是市場經濟中的道德準則的法律化，社會公

共利益原則應是一切民事行為的原則，在某種程度上，這一原則是對合同自由原則的限制。合同自由原則的確立是自由競爭階段資本主義生產關系本質的客觀要求，合同法的修改的真正原因也是市場經濟進一步發展的要求，沒有合同自由也就沒有合同法，合同自由是合同法的生命，同樣，經濟自由是市場經濟的生命，如果從這一角度加以分析的話，我們不難得出這樣的結論：合同自由原則是合同法的根本原則，或者說合同自由原則是市場經濟的基本原

則，沒有合同自由原則就沒有市場經濟。

四、合同自由原則的功能

法律基本原則集中體現了法律的基本精神，是在價值上比其他原則更為重要，在功能上比其他原則的調整范圍更廣的法律原則。具體原則是以基本原則為前提，并在基本原則指導下適用某一特定社會關系領域的法律原則。合同自由原則體現合同法作為市場經濟基本法律的維護經濟自由的精神，合同法的其他具體原則則是在這一原則的指引下在合同法的具體領域發揮作用。我們討論合同自由原則的功能可以從以下幾個層次進行思考：從合同自由原則對公民現代民利的啟蒙和培養來談合同自由原則的教育功能；從合同自由原則對市場經濟法治環境建設的維護和促進作用來談合同自由原則的支持功能；從合同自由原則對合同法立法和實施指導和統領來談合同自由原則的指引功能。

1、教育功能

合同法不僅是調整民事主體之間合同行為的規則體系，作為一種文化，它還是訓練和引導全體國民步入現代文明的教科書。合同法，有助于培養成熟的現代社會成員。平等是現代社會關系的基礎。商品交換，是人類物質生活、精神生活的普遍關系，合同法的精神實質是拒絕任何特權，民事主體間無高下、尊卑和貴賤之分。每個合同關系的參與者都是大寫的“人”。權利意識、主體意識、意思自治、法律行為意識、責任意識等作為社會意識的組成部分，作為一種人格，植入每個人的頭腦，對于推動整個社會的“軟件”的進步，具有不可估量的意義。合同自由原則包涵的正是這種自由平等的觀念，在市場中各個市場主體之間完全平等，互不干涉，享有充分的自由。所謂合同自由原則的教育功能是指合同自由的思想對人們權利意識的喚起。計劃經濟是不需要個人的權利觀念的，個人自由要絕對服從國家計劃，因此，在計劃經濟模式下，人們的權利意識非常淡泊，這與建設社會主義市場經濟所要求的文化環境相去甚遠，不但有害于社會主義市場經濟建設，而且也不利于社會主義法治國家的建設。

市場經濟是法治經濟，搞市場經濟一方面要求建立完善的法律體系，另一方面要求人們具有相當成熟的市場法律觀念，因為法治建設需要一種文化和觀念的支持。市場經濟要求市場主體享有充分的平等自由，沒有平等自由，市場機制作用的發揮將成為泡影。因此，合同自由原則的意義不在于在合同法中加以規定，更為重要的是在人們心中樹立合同自由的權威，喚起人們的權利觀念意識。當人們普遍的法治觀念落后于法治所需要的水平時，人們便會繞開法律，自行其是，法律便成為一紙空文，因此發揮合同法的教育功能是合同法作用發揮的重要保證，同時也是建設整個社會主義法治環境不可或缺的重要內容。

合同法的教育功能主要體現在以下幾個方面：1、合同自由原則是公民維護自己經濟自由權利的武器。合同自由原則是合同法的根本原則，在合同爭議中，當事人可以直接依據這一規定維護自己的權利。2、合同自由原則對政府部門行使權利進行限制。由于政府部門同一般民事主體簽訂合同時，擁有較多的特權，往往會把自己的意志強加于對方，侵害對方的合法利益，在這種情況下可運用合同自由原則主張合同無效，從而維護自己的合法權益3、合同自由原則的行使將提升這個社會的權利觀念和意識。在合同法中規定合同自由原則本身就對公民的自由觀念有一種啟蒙教育，通過合同法自由原則在司法實踐中的運用，用生動的事例對公民的權利觀念進行啟蒙和培養。

2、支持功能

所謂支持功能主要是指合同自由原則對市場機制作用發揮的支持。市場經濟不僅需要一套交易規則，更需要一種交易自由的理念，這種交易自由的理念實際上就是合同自由的觀念。這一功能可體現在兩個方面：一是對社會主義法治建設的促進；二是對社會主義市場經濟的支持和維護。

對社會主義法治建設的支持是指通過發揮合同自由原則的教育功能，通過啟發人們的民主法制觀念，為法制建設提供一個必須的環境。社會主義法治國家目標的實現，一方面依賴于法治本身的建設，另一方面依賴于市場經濟的發育是否完善，以及人們的法制權利觀念，這是法治的土壤。中國的法制建設，任重道遠，其關鍵也是因為我們國家長期在計劃經濟模式下，以及歷史上重農輕商，人治傳統盛行，國家本位主義長期占統治地位，人們權利觀念淡薄。法制建設如果沒有成熟和權利覺悟的民眾，就失去了其存在的基礎，中國法治建設的關鍵也是廣大民眾法治觀念的覺悟，而不是法學精英分子個人的行為，同樣政府本身不斷加強法制建設的力度，也只是法制建設的外部推動力量，其結果導致立法超前。現實生活中，人們對一些法律漠然置之，比如全國屈指可數的行政官司，正是人們權利觀念淡薄的表現。合同自由原則對法制建設的支持功能，就是超出一般法律條文的規定，而是對人們的權利觀念的啟迪，這正是合同自由原則區別于其他法律原則的獨特之處，合同法的實施的意義也就不僅僅局限于合同本身，同時也起著對公民權利觀念的啟蒙教育，為法制建設培養成熟的具有權利觀念的“法治公民”。

對社會主義市場經濟的支持表現在：1、為平等競爭的市場主體地位找到法律依據。市場主體參與競爭的前提是具有平等的主體地位，在計劃經濟下，企業因所有成分不同，而劃分為三六九等，企業隸屬于行政權力，而不能有效地參加競爭。合同自由原則的內容就是賦予市場主體法律上的平等自由，任何市場主體都可以援引這一規定來維護自己的平等自由地位，這也是合同法頒布之前和其他法律所沒有規定的內容。2、促進交易。合同法是規范交易規則的一個重要法律，鼓勵交易是合同法的一個重要功能。合同自由原則是這一功能的重要體現，所謂合同自由原則也就是強調當事人在簽訂合同中享有充分的意志自主性，這種意志自主性要求任何單位和個人不得加以干預，正因為當事人享有這種充分的意志自主性，當事人可以享有充分的選擇性，在完全符合自己意愿和利益的情況下，積極參與市場交易。市場經濟實際上是高度發達的商品經濟，商品交換是其主要內容和形式。一個完善和成熟的市場經濟必然要求市場主體積極參與交易行為，促進交易的條件有兩個，一是取決于市場主體的意志自由程度，二是取決于市場主體的履約信譽。3、維護市場交易法規的統一。市場經濟是法治經濟，即市場主體和政府行為的法制化。市場經濟是開放經濟，不但要求在國內建立一個統一的大市場，而且要求同國際接軌。這種統一主要是指規則的統一，新合同法就是

對以前三部舊合同法規則的統一。合同自由原則是合同法的靈魂，對具體規則有著指導和統領作用，這就是講，在對合同法規范有不同認識時，依據的準則是合同自由原則，從而防止合同法在實施中出現的不統一現象，保證整個交易行為規則的統一。

3、指引功能

合同自由原則的指引功能是指，作為合同法精神的合同自由原則對人們權利觀念、行動指南以及合同法具體規則的統領與指導作用。這三個功能相互影響共同發揮作用，其中權利觀念的啟蒙和人們行動的指南是對市場主體發揮作用，對合同法的具體規則的指導是指合同法內部合同具體條款同合同原則的關系。

合同自由原則是人們權利觀念啟蒙的最好老師。在簽訂合同中，一方當事人依其占有的有利地位強迫對方簽訂不合理合同時，首先侵犯的是對方當事人的依法享有的合同自由的權利。我們國家是社會本位主義占主導地位，再加上長期計劃經濟的影響，政府權利、公共權利侵犯個人正當權利被認為理所當然，在這種社會環境下正當的個人權利要求往往被看作是不合乎法律的，甚至是違道德的。市場經濟是現代法治社會的基礎，其意義在于揭示了法治的最終決定力量是市場經濟的成熟程度和人們權利觀念的覺悟程度。合同自由原則的內容直接給予市場經濟條件下的社會個體維護自己合法權益的權利，這種權利觀念的啟蒙是市場經濟和現代法治社會內在需求，是市場經濟健康發展和實現社會主義法治國家目標的重要因素。

合同自由原則是市場主體尋求合法保護自己利益的行動指南。由于行政權力和壟斷行業的存在，單個市場主體在激烈的市場競爭中往往處于不利地位。如果一味強調國家利益、行業利益，那么必然會無視和損害單個市場主體的合法權利。如果不賦予市場主體合同自由的權利，默認市場經濟中存在的主體地位不平等問題，不但會使市場機制發生扭曲，而且會使市場主體通過非法律的途徑來維護自己的利益如農民的上訪、到權利部門打通關節等。合同自由原則為當事人指明了一條通過法律維護自己合法權益的途徑，當一個人為一角錢而時，當人們面對壟斷行業的私自調價行為說“不”時，這正是合同自由原則在指引人們行使權利。

合同自由原則對合同法具體規則的統領與指導作用。合同法的自由原則是合同立法的準則，具體制度及規范應當以合同法的自由原則為準。法律原則直接決定了法律制度的基本性質、基本內容和基本價值趨向。合同自由原則的作為合同法的精神，構筑了整個合同法的理念基礎，正因為如此，合同法中減少了大量禁止性規范，增加任意性規范，如合同法規定合同形式的多樣化，雙方當事人協議解除合同的權利。合同自由原則具有補充和解釋合同法不

足的功能。由于社會關系的復雜性和變動性，再完備的法律也不可避免地存在漏洞，在這種情況下，法律原則就成為指導解釋法律漏洞不可缺少的手段。更為重要的是在一些特殊情況下，合同自由原則也可以被法官適用，直接彌補合同法立法的不足。合同法自由原則是解釋、評價和補充合同的依據。由于法律規則的抽象性和滯后性，在法律的實施過程中，法律解釋和法律推理成為彌補法律抽象和滯后的必不可少的環節。《合同法》第124條規定： 法

分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。這是對《合同法》總則的適用的法律明確規定，也是在司法實踐中直接適用合同法自由原則的法律依據。

事實上，絕對的合同自由從來沒有過，合同自由應受到限制，真正的合同自由應包括自我限制。合同法中的誠實信用原則，社會公共利益原則都是對合同法自由原則的限制。對待合同自由原則既要考慮合同自由原則的重要意義，又要兼顧合同自由原則的負面效應。由于我們國家的國情決定，在現階段以及將來一段時期都應強調合同自由原則，并以必要的限制作為補充。

注釋：

[1]新合同法第四條規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”

[2]合同自由:是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發點。

參考文獻：

1.梁慧星《民法總論》　法律出版社1998年版

2.張俊浩《民法學原理》中國政法大學出版社1997年版

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        0 引言

        市場經濟即是法律經濟、契約經濟。企業在生產、經營、管理活動過程中更是通過合同來確定交易各方的權利義務，并以此約束對方進行經濟活動，達到交易目的。企業經營管理的成敗在一定程度上取決于合同的簽訂和管理，然而，由于企業因未能建立和完善一套與市場經濟法律體系相適應的合同管理體制，造成合同法律風險接連發生，而法律風險一旦產生，企業自身又沒有掌控和處理的措施，往往會給企業帶來難于挽回的損失。

        1 企業合同法律風險的概念及特征

        企業合同法律風險是指在市場交易過程中，由于外部法律環境、社會環境發生變化，或由于企業自身在內的合同主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業造成負面的法律后果的可能性。其特征除了具備風險所共有的客觀性、偶然性、可變性等特征外，還具有以下特征：①企業合同風險產生的緣由是市場交易和企業運營的各種因素所致，帶有明顯的復雜多變性；②企業合同風險存在于市場交易當事人設立、變更、終止民事權利義務關系的全過程；③企業合同風險發生導致的后果是企業承擔合同法律責任；④合同法律風險是可以避免、可以預防、可以控制的。

        2 存在著的主要法律風險問題及成因

        2.1 締約過失。據調查統計，締約過失責任占合同法律風險的25%以上。主要反映在沒有對合同簽訂者進行主體資格、資信、授權、有效合法性等方面進行審查，致使當事人主體不合格、違反法律法規相關規定，或是沒有履行能力造成合同簽訂無效或不能履約；自身沒有建立授權制度，或是對聯系業務的經營人員的相關授權不明確，造成未經授權者也對外簽訂合同，所導致的貨款結算、物資采購結果往往是對企業不利；不懂得簽訂合同前也有“先合同義務”如互負保護對方利益的義務、誠實信用義務，片面認為承擔責任是“有合同才有義務”。其原因在于法定代表人、相關負責人合同法律意識差，而且沒有意識到締約也是關鍵的一環，從而埋下合同法律風險。

        2.2 不簽書面合同現象突出。據權威部門，62%的中小企業僅憑對方的電報、電話、發貨通知單就進行交易，簽訂合同的金額不足經濟往來總額的40%。因企業盲目輕信“口頭承諾”，輕視書面合同，一旦一方陷入經濟困境或失信，便糾纏不清；沒有正式書面合同，形成各執一說而沒有任何憑據，雙方的權利義務不能明確，給合同履行帶來隱患，也不利于見薄法庭證據采信，法律風險極為嚴重嚴重。其原因是主觀上混淆了要約、要約邀請的規定，既有出于信任對方的可能，也有圖省事的可能，沒有重視交易中書面承諾的價值。

        2.3 合同簽訂不規范、約定不明確。許多企業在經濟交往中，也注意簽訂相關的合同，但卻沒有使用成文的格式合同文本；雙方合意的目標指向物也沒有一個明確的約定，含糊不清，對合同標的約定不明確，主要條款不完善，責權利表述不明確；對于效力待定合同的生效條件沒有明確；以上這些合同極容易造成約定、履行不完全，甚至陷入欺詐圈套，致使合同無效，或是引發合同糾紛。其原因在于當事雙方沒有注重使用規范格式合同，不熟悉《合同法》的主要條款、責任和規定，沒有進行認真細致的調查、商討來訂立合同條款。

        2.4 合同管理不完善，履約效果差。企業基本上沒有把合同管理納入經營管理之中，沒有建立相應的合同管理機構或管理制度，更為突出的是企業的公章和空白合同等重要的法律文書沒有專人管理或被他人盜用、借用。簽訂前沒有進行合同評審；簽訂后認為“合同一簽就完事”，沒有專人來做履行監控或只是流于形式；在履約當中，對于遇到的不可抗力、情勢變更、商業風險時，管理者不能與業務職能部門進行溝通協調，沒有具體執行和監控，而且在發生合同糾紛時束手無策。其原因在于企業不重視合同管理，特別是履約管理。

        3 加強合同簽訂與管理，降低法律風險，提高履約率

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《合同法》是我國民事法律體系當中的一項重要法律，國家的基本經濟制度和社會主義市場經濟的正常秩序需要它來發揮作用，它涉及到國家的各個機構以及人們在生產生活中的每個角落，是人們的日常生活和國家機關中聯系最為密切的法律之一。

一、合同法的概念和適用范圍

（一）合同法的概念

我國合同法是能夠調整平等主體之間的交易關系的法律，主要把規范合同的訂立、合同的法律效率的發揮、履行、變更、終止等責任與各類合同進行規范，合同法不是一個獨立的法律部門，而是我國民法當中的重要組成部分。

合同指的是平等主體之間的關于建立、變更、終止民事法律關系的一種協議。是債權產生的重要依據，又叫債權合同。有時合同也可以指一定的權利和義務的協議，即契約。合同法的基本原則是制定和執行合同法的總的指導思想，作為區別其他法律的標志，在訂立和履行合同應遵循平等自愿、誠實信用、遵守法律、不得損害社會公共利益、合同具有法律約束力的原則。

作為反映交易的法律形式，合同并不是適用于各種經濟活動的法律形式，而是平等反映交易主體之間的勞動交換的法律形式。平常所說的交易是在平等自愿的原則下發生的商品和勞務的交換，在這些交換中所產生的交易關系就構成了合同法的調整對象，在市場交易當中，會產生各種各樣的交易關系，比如在公民之間、公民法人之間、法人之間，這些關系產生的客體可以是生產資料，也可以是生活資料，無論是國家的財產，集體的財產，還是個人財產，都是平等主體之間的交易關系，都可以由合同法進行調整，并要遵循合同法的基本原則。由此可見，在市場經濟當中，合同法是一項基本法律規則。

（二）合同法的適用范圍

合同法的適用范圍相對原來的合同法有了適當的擴大。經濟合同法、涉外經濟合同法以及技術合同法的適用范圍各不相同，都有自己的側重點。

經濟合同法使用范圍是在平等原則下的民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶以及農村承包經營戶相互之間，在各自的經濟目的的目的下明確相互義務的關系而確立的合同。涉外經濟合同法適用的范圍是中國的企業和其他經濟組織同國外的企業和其他經濟組織簽訂的經濟合同，不包括我國公民同外國企業和其他組織之間簽訂的合同。技術合同法適用范圍是在法人之間、公民之間以及公民同法人之間簽訂的技術合同，不包括涉外技術合同，而當前統一的合同法的適用范圍的擴大了，合同主體和合同種類也在擴大，不僅是經濟合同和技術合同，所有當事人設立、變更以及終止民事權利義務的協議都包括在內。

二、合同法的規范類型及其適用

（一）任意性的規范類型

當事人以合同自由原則為核心可以自由決定合同的內容。這意味著交易中采用合同形式進行，當事人對自己權利和義務的自由安排進行平等的協商，最終做出自主的決定。因此合同法上凡是與當事人的權利和義務相關的法律法規是具有任意性規范的，這類合同法律規范，體現在由當事人的自主約定和交易，可以排除其適用。在合同法上可以發現少量的任意性規范的明顯標志。這種任意性實際上是當事人之間的自己的利益，與國家利益和社會集體利益是不相關的。

（二）倡導性規范類型

在合同法上，與合同自由原則相關的并且只涉及到當事人自身利益的，稱其為倡導性規范，盡管與任意性規范有部分相似，在一定程度上卻有所不同。倡導性規范是對交易關系當中當事人的自身利益沖突進行協調的一種規范，它與任意性規范最大的區別就是任意性規范既是行為規范又是裁判規范，但是合同法上的倡導性規范只是一般行為規范，只是提倡和誘導交易關系的當事人而采取的特定的行為模式，以求得最大限度的實現自身的利益。其實無論是任意性規范還是倡導性規范，都與第一種類型的利益的沖突相關，但是在合同法上，任意性規范在沖突中起著主導性的作用。倡導性規范的存在，與我國大多數人對法律知識的掌握水平相對比較低、對市場風險的防范意識薄弱有一定的關系。

（三）半強制性規范

這種規范類型對合同關系的當事人之間的利益有著調節的作用，合同上的規定有對應著半強制性規范的規定。保護消費者的利益與特定社會公共政策的要求相適應，與公共利益的保護密切相連。當事人的約定如果比法律的規定更有利于特定公共政策的實現，這項半強制性規范就會發揮起任意性規范的作用；如果當事人的約定與法律當中的規定相比，比例與特定公共政策的實現，這項規范就會發揮強制性規范的作用。可見，半強制性規范可以根據對象和情況的不同，借助實體性規范實現本身的強制性規范。

三、結語

綜上所述，文章通過對合同法的定義、特征等進行的闡述和分析，進而了解了合同法的規范類型以及在行政機構中的適用。我國合同法是適應市場經濟的一個基本法律，也是市場主體之間維持市場活動的催化劑和劑。隨著市場經濟的發展，越來越需要合同法與合同的監督，這也是我們通過學習合同法得出的一個重要的結論，也是合同監督和行政機構當中必須要樹立的一個基本理念。

參考文獻

[1] 張雪強.銀行業金融機構市場退出法律制度研究[D].西南政法大學，2011.

[2] 黃璐.視閾內美國利益集團與行政機構政治互動研究[D].河北師范大學，2013.

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1 《勞動合同法》的立法宗旨

勞動合同法的第一條明確指出：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。”這一規定表明了我國勞動合同法的立法目的和立法宗旨。可從以下兩個角度對其進行分析：

首先，從《勞動合同立法》的“單保護”與“雙保護”之爭的角度分析：“雙保護”和“單保護”一直是《勞動合同立法》宗旨中的一個爭論，事實上，這并不是由誤會引起的一場無端的爭論，在“雙保護”和“單保護”爭論之后隱藏著《勞動合同法》在立法過程中是否需要強調勞動合同法的私法規范問題。在《勞動合同合法》立法過程中，立法人員針對《勞動合同法》是“單保護”還是“雙保護”進行了長時間的激烈的爭辯，對立法宗旨和立法根據出現了不同的意見。自頒布實施勞動合同法以來出現的各種爭議和問題，其根本原因在于部分企業在用人過程中認為《勞動合同法》對勞動者的權益保護過當，《勞動合同法》是一種“單保護”，在一定程度上損害了用人單位的合法權益等。甚至有一些人認為諸如珠三角洲的部分企業的倒閉、撤離的大部分原因也是勞動法的“單保護”造成的。對此，筆者認為，《勞動合同法》的立法宗旨并不能單純用“單保護”還是“雙保護”來定義，他是一種傾斜保護，即勞動合同法一方面是以保護的勞動者的合法權益為重，但同時也保護了企業的合法權益。

而立法宗旨作為一種抽象事物，其體現依托于法律條款的語言表述，因而我們也可以從《勞動合同法》對立法宗旨的表述層面來進行認識：《勞動合同法》的第一條的表述明確了《勞動合同法》合同法將勞動者的權益為置于首位，勞動合同草案第一次送審稿第一條套用了勞動法第一條，明確規定：“為了規范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權益，促進勞動管理和諧穩定，根據《中華人民共和國勞動法》，制定本法。”而根據最終定稿的條款可以看出，勞動合同法規定的是勞動用人單位和勞動者雙方的權利和義務，強調的是企業和勞動者雙方各自持有的合法權利和應盡的義務，不論是雙方誰的權力，法律都給予保護，應該是一種“雙保護”的表達，而強調“保護勞動者的合法權利”則可以看做是一種“單保護”的表達。可見，無論是對“單保護”還是“雙保護”的表述，《勞動合同法》均采取了顯性的表述方式。而《勞動法》第一條以顯性的方式表明了對勞動者合法權益的保護，通過“調整雙方的勞動關系”“適應社會主義市場經濟體制的勞動制度”等表述隱性的表明了對用人單位合法權益的保護。這種表述上的轉變使《勞動合同法》的合同特征得以突出，使其較之《勞動法》更具私法特征。

2 《勞動合同法》的立法價值

《勞動合同法》的頒布，是我國勞動法律建設的重要成果之一，具有重要的立法價值，主要體現在以下幾個方面：

2.1 明確了側重保護勞動者的價值取向

從上文中的立法宗旨分析中可以看出，《勞動合同法》作為目前我國勞動法律體系的重要組成部分，堅持了《勞動法》所確立的保護勞動者利益的原則，并在此基礎上使進一步平衡了對勞動者和用人單位雙方的保護，這是適應社會主義市場經濟下，企業經營與發展需要的重要表現之一。“保護勞動者合法權益”與“保護勞動者和用人單位雙方的合法權益”之間，并無根本的矛盾，《勞動合同法》在提出“保護雙方合法權益”這一觀點，并進一步平衡勞動合同雙方主體權益的同時，使我國勞動合同雙方主體的關系逐漸從“斗爭”關系解脫出來，進而向更為和諧的方向轉變。在明確側重保護勞動者價值取向的基礎上，更為充分地體現了《勞動合同法》“構建和發展和諧穩定勞動關系”的最終目標。

2.2 推進了勞動關系的法律調整進程

隨著社會主義市場經濟體制的不斷完善，強化對勞動關系的法律調整的需求日漸提高，在19世紀末到20世紀以來，我國法律對工會賦予了較高的地位，通過工會與雇傭單位的集體談判簽訂相應的集體合同，集體合同雖不能完全彌補個人合同的不足，但在一定程度上對勞動者發揮了保護作用。但近年來，工會的地位與力量有被削弱之勢，因而通過法律手段強化對個人勞動權利的保護有著很強的必要性。《勞動合同法》順應了這一變化，體現了法律對勞動關系的強制，對勞動合同形式、期限、內容及其履行、解除、經濟賠償和違約條款等進行了十分嚴格的規定，進而使得勞動關系雙方當事人的行為得到了法律層面的約束和規范。

2.3 規范和明確勞動關系雙方當事人權利與義務

《勞動合同法》對用人單位的用工行為和勞動者的權利、義務進行了較為全面的規定，且對適用標準和適用范圍進行了統一。尤其對《勞動法》中有關勞動合同的規定過于原則化的缺陷進行了彌補，澄清了相關理論認識，并進一步加大了對違法用工行為的打擊力度，使得《勞動合同法》具備較高的實踐應用價值。與此同時，《勞動合同法》將適用范圍擴大至事業單位的聘用制人員，彌補了我國以往度對該類人群法律保護不足的問題。

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1、關于對無名合同概念的理解

我國現行合同法對無名合同的概念未作規定，而學理上對無名合同概念的理解多出于與有名合同之比較而言。有的學者將無名合同概念歸總為“其余法律未列舉名稱的合同為無名合同”。據不完全統計，在我國現行合同法中列舉名稱的合同近40個。如我國經濟合同法第8條列舉了9個合同，并在第2章中對所列舉的9個合同的訂立

要件、履行規則及違約責任作了具體規定。其他幾部合同法也采用了同樣的體例加以規定。由此，筆者認為，無名合同概念應表述為“法律未規定名稱和調整范圍的合同為無名合同或稱非典型合同”，這種表述與我國現行合同法律的規定相一致，同時也體現了立法的本意不僅僅是列舉合同名稱，重要的是對列舉名稱合同的調整范圍作出具體規定，使這些合同成為法定的典型合同，從而使之與無名合同區別開來。這個區別主要表現在法律對其未作規定，適用法律上與有名合同不同。如近幾年隨著經濟體制改革而產生的出租汽車承包運營合同、企業兼并合同等即是經濟合同法未規定名稱的無名合同。

這里應當說明的是：西方法學界一般將有名合同定義為“法律規定合同名稱的合同”，不涉及法律是否規定有名合同的內容。這種理解的基礎，源于“契約自由”、“意思自治”。在我國改革開放條件下，為保障交易安全，維護經濟活動秩序，有必要在法律上對有名合同既規定合同的名稱，也規定合同的內容。據此，可以認為，從與有名合同對應的角度上理解無名合同的定義，更加重了探討無名合同，正確適用法律的意義。

2、關于無名合同的類型

法律未規定名稱和調整范圍的合同是無名合同，筆者認為此概念已經很周延。但哪些合同屬于無名合同，尚須進一步探討。根據現行法律規定及審判實踐中所涉及合同的種類，筆者認為有必要對無名合同的類型加以界定。這對于更加深入地了解無名合同的特征，正確適用法律是不可或缺的。

首先，對法律規定的有名合同進行圈定。我國現行合同法（經濟合同法、技術合同法、涉外經濟合同法、擔保法）明確規定了合同名稱的有37個合同，其中包括最高法院在對《適用涉外經濟合同法若干問題的解答》中規定的17個典型合同。但是，經濟合同法在第8條中列舉的9個最常見、最廣泛的典型合同中不包括聯營合同、農村土地承包合同。根據民法通則第27條關于農村承包經營戶“按照承包合同規定從事商品經營”，第53條關于“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，按照合同的約定，各自獨立經營的，它的權利義務由合同約定”及經濟合同法的有關規定，最高法院在司法解釋中對法律已經明文規定的聯營合同、農村承包經營合同更加具體地規定了其名稱、調整范圍及平衡主體之間權利義務關系的實體處理原則，使之更符合典型合同的法律特征。

因此，聯營合同、農村承包合同應圈人有名合同之范圍。此外，《中華人民共和國廣告法》中規定的廣告合同，《中華人民共和國合伙企業法》中規定的合伙合同也應屬有名合同。

其次，分析無名合同的類型。無名合同是市場經濟的產物。法律將典型的常見而廣泛應用的合同加以明文規定，使市場經濟主體對自己的經濟行為所能產生的后果及糾紛事先可以預見、預防，使合同訂立得更加規范，并注意合同的成立要件，以使訂立合意之初的“一定的經濟目的”得以實現。無名合同則是隨著市場經濟的發展而不斷產生和擴充的合同。法律不可能把全部的可能發生的合同都用明文規定下來。從數量上看，訴訟到法院的有名合同類案件約占全部合同糾紛案件的70％，無名合同類案件約占30％。但從個體合同種量上比較，就已發生的無名合同與有名合同的種量上大致相同。由于無名合同具有主體多元，標的物廣泛又不斷充新、法律關系復雜、元相應的法律規定，類型不斷增新之特點，所以有必要對無名合同的類型進行概括地劃分，以便有針對性的選擇適用法律的原則。

根據司法實踐中對無名合同概況的了解，無名合同可以劃分為4種類型：

（1）純無名合同 其特點是，不僅法律未列舉其名稱，而且其內容部分與有名合同的構成部分均不同，且法律關系單一。如團體就餐合同、承辦體育比賽合同、演出合同等。其合同內容完全由合同主體協商約定，在合法的情況下，一經達成合意，合同即告成立。

（2）準無名合同 其特點是，雖然法律未作規定，但國家行政法規、規章、條例對其合同名稱、調整范圍、實體處理規則均有明確、具體的規定，而且同時具備純無名合同的全部特點。如國務院的有關企業承包、租賃經營的行政法規中關于“企業承包經營合同”、“企業租賃經營合同”等。

值得注意的是，根據法律級別效力的一般原則，準無名合同應當限制在國家法律無規定，國家行政法規有規定的合同范圍之內。其中應當包括最高法院針對審判中出現的非典型合同所作的司法解釋中，規定了合同名稱、調整范圍及具體適用法律原則的合同，如融資租賃合同。對于國家法律規定的有名合同，國務院又頒布該合同的具體條例的，如《工礦產品購銷合同條例》、《加工承攬合同條例》等一系列法規，更加具體地將合同名稱、調整范圍等作了規定，此屬有名合同而非準無名合同。因為根本的條件是法律對此種合同有規定。

（3）混合合同 其特點是，合同的構成是由兩個以上的有名合同條款或有名合同條款與無名合同條款的結合所成立的合同。這類無名合同可分為兩種情況：一是由兩個以上有名合同構成條款的結合，另一種是由有名合同與無名合同構成條款的結合。如在技術市場中出現的最常見的技術轉讓合同。技術合同法對技術轉讓合同的名稱、合同條款及法律責任均規定得明確而具體。但在實踐中由于合同主體雙方追求的利益不同，故權利義務關系設定復雜，在技術轉讓合同中為了保證受讓方掌握技術，所生產的產品能夠銷售，同時要求轉讓方提供能生產產品的模具，因此，雙方在合同中還約定了技術服務、產品銷售勸口工承攬等合同條款。雖然都是有名合同構成成分的結合，但因各有名合同法律特征不同，適用法律上亦有所不同，自屬無名合同之范圍。在有的技術轉讓合同中還訂有企業承包經營、利潤分成的條款。其特點是以有名合同為主，同時設定了不屬于任何有名合同的條款。此種混合合同的難度在于確定可適用的相應法律與法律原則，以求平衡法律適用上的沖突。

（4）對向聯立合同 其特點，是兩個以上的有名合同或有名合同與無名合同不失個體獨立存在而相結合的合同，也稱“契約之聯立”。此類型無名合同的訂立有3種情形：

①單純結合 通常是因同一主體之間為實現一定的經濟目的而訂立合同的行為，使相互元實體牽連的合同在外觀形式上相結合。如甲乙雙方訂立計算機網絡工程合同，出于主體之間的信任和履行合同整體質量的原因，其中還設立了軟件開發合同、硬件設備購銷合同、設備安裝合同。這種合同的聯立，雖個體合同獨立存在，合同適用各自固有的法律、法規，但當履行合同發生糾紛時，主體之間相互制約的主觀意志常常影響合同的正常履行。

②依存結合 其一是單方依存，一個合同的成立依存于另一個合同的存在。如現在市場上出現的飯店買酒廠的啤酒銷售，酒廠則出借“扎啤機”給飯店使用。后者借用合同依存于前者購銷合同，而購銷合同則不依存于借用合同。其二是互為依存，兩個不同性質的合同互為存在的條件。如轉讓技術與包銷新產品合同。雖然兩個合同性質不同，均可獨立存在，但因訂立合同的主體行為及主觀意思表示，將兩者約定在一個合同內，成為互為成立的條件，也屬于無名合同之列。

③附條件結合 是指約定條件成就后，使甲合同效力終止，乙合同即發生效力。如目前北京市出租汽車市場中出現的承包出租汽車運營合同即屬此例，雙方約定，合同3年期滿，承包運營合同終止，出租汽車公司即將出租汽車賣給司機，購銷合同成立，辦理過戶手續，此種類型也稱“擇一結合”合同。

3、關于無名合同的范圍

綜合上述類型的研究，可以肯定，無名合同不僅是市場經濟的產物，而且是“契約自由”的產物。無名合同的范圍，會隨著市場經濟的發展和商事活動的多樣化而不斷增加新的類型合同。盡管無名合同的主體多元，合同關系復雜，標的物廣泛而不斷充新，但對于常見的具有典型性意義的無名合同會隨著立法的不斷完善而被列舉進法律明文之中，成為有名合同。因此，劃定無名合同范圍的界定標準，仍是法律未規定名稱和調整范圍的全部合同。

應當說明的是，我國經濟合同法第8條在列舉了9個有名合同之后又加了一句泛指性的用語“以及其他經濟合同”。對此含義的理解應從適用法律要求上去認識立法的本意，其目的是為了明確，只要符合經濟合同法第2條規定的其他類型經濟合同，除法律另有規定外，也應適用經濟合同法。因此，在眾多的其他經濟合同中，只要法律未規定其名稱和調整范圍的，其仍屬無名合同。

二、確定無名合同案由的原則

無名合同的案由如何確定，看似簡單，實則較難。其原因是無名合同的成因復雜，類型較多，尤其是對混合合同的案由更是難以準確確定。故有“復合合同”案由之說。確定案由實則是確定合同關系的法律特征，從而找到適于調整此類合同關系的法律，所以說確定案由是正確適用法律的必然要求。無名合同案由的確定原則與方法問題，是審判實踐中需加以明確的問題。從可操作的角度考慮，可歸納為以下原則。

1、吸收原則

以合同主要內容為主，吸收次要內容，確定符合合同關系基本特征的案由。如某建筑公司承包了某集團大樓的建設工程，雙方在訂立的建設工程承包合同中還設定了承包方為發包方提供30％建筑材料的條款。此合同中事實上存在著兩個以上不同的合同內容，其主要內容應是承發包建筑工程，次要內容是購銷建筑材料的約定。選擇主要內容來確定案由，體現了合同的本質特征。其他條款雖屬不同于建設工程承包合同的其他合同事項，其在整個合同中占次要位置，無需在案由中體現，但吸收不等于忽視其存在，在實體處理時應一并了結。

2、類推原則

在混合合同中，無名合同內容包括了有名合同的內容，并且具備了有名合同法律關系的基本特征，可比照相應的有名合同確定案由。如圖書印刷合同，其中包括排版、印刷、裝訂等工序，但印什么內容的圖書，開本、印張、字數、印數、質量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同規定完成并交付圖書。有的合同中約定了先由承印方墊用特定的紙張，并負責設計圖書封面等條款。從整體內容分析，合同的本質特征具有承攬加工合同的屬性，因此采用類推原則，將案由確定為“加工承攬合同”較為得當，在適用法律上，依照經濟合同法的一般原則，比照“加工承攬合同條例”規定進行實體處理。類推原則是通用原則。但值得注意的是，類推必須把握合同關系的基本要件和本質特征，并且符合當事人訂立合同所追求的最終經濟目的。與可比照的有名合同最相類似，才可能類推以有名合同確定案由。類推原則的適用有利于預防裁判案件的任意性，防止發生在案件實體處理上與法律原則不相符的偏差。

3、結合原則

由兩個以上獨立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也有無名合同相結合的合同。其案由的確定，可采用結合原則即合同連接案由并列的方式確定。這是在審判實踐中常用的“復合合同案由”原則。如技術持有人與他人訂立技術轉讓合同的同時，又以技術為投資訂立了聯營合同，實際上是技術轉讓合同與聯營合同的聯立形式。依結合原則，可確定案由為“技術轉讓聯營合同糾紛”。其優點在于維持了存在于無名合同中各有名合同的獨立性；結合并列的新的案由不違背當事人訂立合同之目的；對案件實體處理及適用何種法律上，起了引導作用。適用結合原則，并不排除無名合同中包括不能獨立存在的其他有名合同的事項，但應注意對這些事項條款存在的關注，可以同時適用吸收原則一并處理。

三、無名合同適用法律的原則

通過對無名合同的概念、類型、范圍及案由的討論與界定，與初步認識了無名合同這個“成員”不固定的龐大“家族”之后，隨之帶來的壓力不言而喻，就是對因無名合同發生糾紛的案件法律適用問題。由于法律未規定其名稱，所以調整無名合同具體的法律、法規也一定不是固有的，因此確定無名合同適用法律的一般原則是十分必要的。無名合同既然是合同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標的、經濟目的、權利義務內容、違約責任及合同成立條件等內容。因此在適用法律上，既應適用調整有名合同的一般原則，也應針對無名合同的抽象需求確定相適應的適用法律的原則。筆者認為，欲使無名合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理的解決，應當遵循以下原則。

1、遵循民法通則及經濟合同法的一般原則

我國民法通則在第1章中規定了民事法律的基本原則，如當事人地位平等、自愿。公平、誠實信用、合法保護、遵守法律和社會公德等基本原則，是當事人在民事活動中必須遵循的法律原則，在經濟生活中，當事人之間為了實現一定的經濟目的，而設定權利義務，訂立及履行經濟合同的過程，就是民事行為實施的過程，在這一活動過程中，主體的行為必須合法，并接受法律的調整和制約，否則其行為及其后果當不受法律保護。在民法基本原則的基礎上，民法通則在第4章中將合法行為要件、違法行為要件及法律保護范圍簡明而準確地作了規定，使調整。規范民事行為的基本原則更加具體化。當事人訂立的合同無論有名或無名，首先是主體的一種民事活動，必然要主動或被動地接受民法基本原則和一般原則的調整。我國經濟合同法總則的第2條規定“本法適用于平等民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶之間，為實現一定的經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同”。應蜀理解為凡符合本條規定的合同即適用本法。顯然無名合同自在其列。經濟合同法第8條規定“以及其他經濟合同，除法律另有規定的以外，均適用本法規定。”可以更加肯定地理解為除去法律另有規定的有名合同以外，符合第2條規定的無名合同，均適用經濟合同法，但在具體操作上適用的應是一般原則。如總則，合同訂立、履行、變更解除，違約合同責任等法律規定。

2、遵循平等、自愿、公平原則

我國民法通則及經濟合同法在立法表現形式上，首先確立了平等原則。自愿原則。公平原則。這些原則的功能在于要求保障當事人在民事活動中地位平等地享有權利，自主決定權利義務內容，并負擔風險。同時要求當事人在權利義務的負擔上公正、合理，具有對價性。

無名合同既是市場經濟的產物，也是“契約自由”的產物。當事人在訂立合同過程中存在的暇疵，主觀意志的局限性造成的認識錯誤及對合同內容合法性或違法條款的控制能力等因素，均能造成雙方不能自行平衡權利義務關系的后果。法院在審理案件中，應遵循上述基本原則，確認當事人之間地位平等的橫向經濟關系，依法調整無名合同中違反國家強制性法律法規的事項。要充分尊重當事人自我決定的意思表示的決策性，在此基礎上，只要無“重大誤解”或“顯失公平”的事實，或雖有某些事實發生但當事人不主張，一般不應以顯失公正或公平而確認合同無效，從而體現當事人“意思自治”的完整性及風險責任承擔的一般原則。正如一些學者所述，當事人是其自身利益的“最佳判斷者”和“最佳維護者”。當然，對當事人行使“意思自治”或“契約自由”權利的過分任意性必須在合法的情形下加以限制。對當事人主觀故意規避法律，惡意串通損害國家、社會公共利益，損害他人合法權益的行為，雖亦屬當事人“意思自治”之結果，但法律的強行干預和調整也是必不可少的。普通法系的國家在立法上，對私法中的“契約自由”原則在適用上也是采用限制原則。

3、找準法律，客觀、公正的審判解釋原則

裁判無名合同案件首先要開展“找法”活動。

所謂“找法”是指針對個體的無名合同所設定權利義務關系的本質特征，確定適合于調整該合同關系的法律、法規、條例及司法解釋等，應當說這個確定法律的過程就是。“找法”。“找法”過程適合于所有的案件，但對審理無名合同案件尤為重要。司法實踐證明，大量的無名合同中無相應的具體的法律規定。因此在查明案件事實，理清無名合同內在關系，確定案由之后，“找法”是公正、公平處理案件的必由途徑，找出具體可適用的法律（包括行政法規，地方性法規、行政規章等）；無具體法律，找民法、合同法的一般原則；元一般原則，找法理、學理解釋。并可檢索以前所判案例和可供借鑒的外國立法條文及可參考的判例。通過“找法”及對找到的法律進行研究分析，將籠統、多頭、模糊、甚至相互沖突的法律進行整理寸匕較，從而選擇可適用的法律，將案件框定在一定的法律調整范圍內。因此探討“找法活動”與審判解釋、法律適用的密切關系之后，客觀的結論應該在審理無名合同案件中得出，即“找法”是審判解釋的前提；公正、客觀的審判解釋是正確適用法律、正確裁判無名合同案件的前提。

審判解釋是“找法”的繼續，是適用法律的過程。審判解釋應該理解為，它是法官代表國家行使審判權，針對具體案件，憑借法官對法律的認識與理解，并借鑒審判經驗與成功的案例，通過法律文書的“判理”部分，體現其對具體案件處理的司法意圖，實際上，它是法官通過裁判文書，解釋其適用法律的思路或意圖。這其中突出體現的是法官依職能而行使其司法自由裁量權。在審判解釋中不僅僅是對法律的解釋，還包括對無名合同中不明條款或爭議條款的認定與解釋。審判解釋對當事人來說十分重要。鑒于此，自由裁量、審判解釋除應遵循平等。自愿／公平原則以外，還應注意審判解釋的公認性及符合法律適用的一般規則，應當鼓勵法官創造能夠得到公認的、成功的案例。在對合同不明或爭議條款的解釋認定上，應注意遵循合同的整體性原則、符合合同目的性原則、符合當事人意思表示原則，作出客觀公正的合理的解釋。應特別注意防止因審判解釋法律、解釋合同的偏差和法官自由裁量權行使不當而造成不良后果。

4、采用類推適用原則

無名合同中的準無名合同和有名合同并列聯立合同在適用法律、法規、規章上，一般不需要比照類推。但對于純無名合同、混合合同及部分有名合同與無名合同聯立合同采用類推原則，比照有名合同法律法規處理案件，是目前通用原則。

類推適用也稱法律類推。本文所稱類推，是指法院在處理具體無名合同案件時，由于法律無明文規定，則比照最相類似的有名合同的法律、法規或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。實際上這是通過類推適用法律，來彌補立法上調整無名合同的法律空間。在適用法律類推處理無名合同案件時應注意以下問題：

（1）法無規定或稱法有漏洞，是適用法律類推的前提條件。一般說，民法通則的基本原則調整民事主體民事行為的范圍較寬，訂立合同的行為一般在其調整之列。但一個非常具體的無名合同案件，僅有法律基本原則是無法平衡當事人之間權利義務關系的，需要的是具體的法律、法規對合同事項的具體調整，因此類推原則具有解決法無規定與裁判案件“需要適用”之矛盾，填補法律漏洞之功能。

（2）法律關黍怯質與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關鍵。無名合同所設定的法律關系及合同事實與所比照類推的有名合同的法律、法規是否相類似，是法官通過研究、比較后判斷之結果。其中法官主觀意志的決定作用成份較大。因此，“相類似”的類推標準應當是客觀的、具體的，具有相對應性，而法官主觀意志的正確性也只能通過法律效果去衡量。

篇（9）

涉外合同法律沖突的解決在國際民商事關系中占有重要地位，同時也是國際私法中一個非常復雜的問題。隨著涉外合同法律適用研究的不斷完善，最密切聯系原則無論是在立法還是在司法實踐中都得到了廣泛的應用和發展。

最密切聯系原則的產生與發展

在涉外合同中，若當事人沒有選擇法律或選擇的法律無效，多數國家采用最密切聯系原則確定合同準據法，由法院在與法律關系有聯系的國家中選擇與該法律關系本質上有重大聯系，利害關系最密切的國家的法律予以適用。

該原則在英國稱為“最真實聯系原則”（theory of the most real connection），在美國稱為“重力中心說”（theory of the center of gravity），在奧地利則稱“最強聯系原則”（theory of the most strongest connection）。說法不同，但精神一致，統稱為最密切聯系學說（Theory of the Most Significant Relationship）。這一思想來源于薩維尼的“法律關系本座說”，即任何一個法律關系邏輯上和性質上都與某一特定的法域有固有聯系，這種聯系就是法律關系的本座，本座所在地就是應適用的法律。受此思想的啟發，20世紀中期在美國沖突法革命中，威利斯·里斯兼采柯里的“政府利益說”、艾倫茨維格“法院地法說”、利弗拉爾法律選擇的“五點考慮”以及卡弗斯“優先選擇原則”各說所長，確立了最密切聯系原則。他的理論在1971年在美國《沖突法重述（第二次）》中被作為原則確定下來，隨后在世界得到了廣泛地推廣以及應用。至今，最密切聯系原則仍處于迅速發展中，在不同國家適用的具體狀況也不同。

（一）美國的合同要素分析說

美國《沖突法重述（第二次）》在確定合同準據法時采用“合同要素分析法”，對合同各要素進行“量”和“質”的綜合分析。“量”的分析是指將與合同有關的全部因素列舉出來，確定連接因素數量上最集中的國家或地區為最強聯系地；在此基礎上進行“質”的分析，即對列舉出的各國家擁有的連結點的質量及重要性作分析，確定與案件有最強聯系國家的法律予以適用。除美國外，一些歐洲大陸國家如希臘、匈牙利、德國、土耳其等亦采用此類做法。

（二）英國的合同自體法

英國學者創立了“合同自體法”（theory of proper law of contract）理論。該原則從胡伯的學說中演變而來。莫里斯在《法律沖突》（第十版）中解釋為“當事人意欲選擇合同受其支配的法律，而在當事人無此明示選擇且不能依情況推定當事人選擇的意向時，應是那個與合同有最密切、最真實聯系的法律”（屈廣清，2011）。莫里斯提出了確定自體法的三原則，即：當事人明示選擇的法律為自體法；沒有明示選擇但是依情況可以推斷他們選擇的法律時，適用該法律；既無明示選擇又不能依情況推斷時，適用與合同有最密切聯系的法律。合同自體法理論汲取了合同法律適用歷史發展過程中的全部精華，并使之有機結合，被認為是英國法學家對國際私法的一大貢獻。它確立的理論模式符合合同關系的本質屬性，又符合國際經濟的客觀情況，因而在當代國際社會得到廣泛認同，中國、瑞士及部分國際公約都采用此模式。

（三）大陸法系的特征履行說

大陸法系國家采用“特征履行說（theory of characteristic performance）”判定最密切聯系地。該學說最早由哈堡格（Harburger）于1902年提出，到1955年海牙國際私法會議在關于有體動產的沖突法公約中正式采納。它要求法院根據合同的特殊性質以何方履行義務最能體現合同特殊性來決定合同的準據法，即確定特征性履行的標準和場所。在確定特征性履行的標準上，可以將合同中非支付金錢一方的履行確定為特征性履行；或者對合同具體分析，既要考慮當事人各方的具體利益，更要考慮合同的社會作用。在確定場所上，各國有三種做法：以特征性履行人的住所或慣常居所為特征性履行的場所；以特征性履行人營業地為場所；不動產合同則適用不動產所在地法。

目前大陸法系國家確定特征性履行的方法包括：先根據最密切聯系原則確定合同準據法，再根據特征履行方法確定最密切聯系地；明確規定特征履行方的慣常居所地或管理中心所在地法律為與合同有最密切聯系的法律；按合同的性質種類運用特征履行方法分別確定各類合同的法律適用。特征性履行與最密切聯系原則相結合，使合同準據法的確定具有了確定性和可預見性，但它不是固定不變的，在某些特殊場合若能證明有其他法律與合同有最密切聯系，則可以適用其他法律，而對法律未作特征履行規定的合同，應依最密切聯系原則找到重心所在，確定應適用的法律。

最密切聯系原則在法律適用中的利弊分析

篇（10）

作者簡介：陳州，浙江品和律師事務所。

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2015）01-009-02

民法是憲法之下的部門法，是由若干調整某種民事關系的單行法組成的一個龐大的法律體系。其中合同是民事法律中最重要的概念之一，雖然在理論方面還沒有統一規定這些立法，但不可否認合同作為一種協議活躍在市場經濟中，用來規范財產流轉關系的基本依據，只有合同當事人作出的意愿，才能說明此合同合法且具有法律約束力。因此，探究合同內涵及其在民法學界的地位有利于獲得全新的理解。

一、民事法律中的合同內涵及特征

合同也叫契約，是民法中重要的概念之一，然而關于合同概念的基本理解在世界兩大法系中卻有兩種不同學說。大陸學說主張合同是雙方當事人的合意，英美法系則主張合同是一種單方的允諾。我國民法合同概念基本予以認同，都通認為合同是一種協議且被我國立法所確認和接受。相關民法條例明確指出，合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。

（一）廣義

民法學界對合同內涵的認定還有廣義之分，認為合同就是民事合同。例如行政合同就不屬于民事法律范疇，因此它就不屬于合同法中，財產合同、身份合同也是同等道理。相關研究學者指出，雖然我國《民法通則》中將合同劃分至“債權”范圍中，然而其具體定義卻有廣義合同的意義。“債權”在《民法通則》中規定合同相關條文又定義為債權合同。如果是債權以外的合同，不論是《民法通則》或其他法規都很少看見具體規定。因此可以判定，廣義合同就是我國民法調整后的合同，像物權合同、身份權合同等不屬于債權合同的都可運用法律對債權合同的規定，同時也可適用《民法通則》對民事法律行為的規定。總而言之，廣義合同即具有一些能夠引起法律上效果的協議。

（二）狹義

合同除了有廣義，還有狹義，即在民事法律中，合同的設立、變更及終止債權關系等行為都在平等主體之間展開。在我國法律中，例如自愿結婚或離婚等不發生債權債務變動的合意均不屬于合同，即便雙方在此過程中物權有所變動也不屬于合同。同樣也有相關研究學者對狹義合同內涵做出解釋，相關民法條例明確指出，合同的設立、變更及終止通過自然人主體發生協議民事關系。學者就認為這條規定是有語病的，如果說合同設立即“民事關系協議“，若協議離婚是否為終止民事關系且是否為合同？收養、結婚是否為設立“民事關系”且是否為合同？和其他西方資本主義國家不同，我國對所謂結婚、收養等親屬法上廣義合同是不給予認同的。我國民法既然對財產關系和人身關系作出調整，所以，就不能籠統地說合同為設立、變更、終止“民事關系”。總的來說，協議的合同內涵為民事合同或民法合同，它包括身份合同、物權合同、債權合同等協議范圍。

（三）最狹義

合同最狹義即債權合同，所謂債權合同指基于合同關系，一方當事人可以向對方當事人請求給付的權利。合同債權是相對權，存在于特定的當事人之間，債權人對于給付標的物或者債務人的給付行為并無支配力。此中合同具有以下特點：首先，合同關系具有特定性的法律關系，在債務人給付之前，對于債務人的給付行為，債權人只能通過請求債務人為給付，合同權利是相對權。合同債權人只能向合同債務人請求給付，無權向不特定人要求給付。一般合同債權人無權向一般不特定人請求給付，只能向合同債務人請求給付。但是相對性原則在當前合同法中相對于以往有了較大的改變，合同債權人可以在第三人履行合同過程中通過行使相應的權利請求第三人為給付。第三平等性；合同債權沒有排他性，除了具備相對權之外，還能對同一客體成立多個合同債權且無論發生先后均以同等地位并存。

（四）法律特征

合同是發生、變更、消滅民事法律關系的法律事實，其主體為自然人、法人及其他組織。民法和其他法律最本質的區別在于民事法律關系包括合同法律關系主體間所具有的法律地位是完全平等的，合同法中的合同當事人盡管在法律上的人格可能不相同，但法律主體地位卻是平等的。合同是一種民事行為，是以協議的方式設立、變更、終止民事權利關系的法律事實。其民事行為即民事主體實施能夠引起民事權利和民事義務產生或變更、終止的行為。合同成立必須有兩方以上的當事人，雙方協商一致或表達意思一致可形成合同，若不一致則不能形成合同。

二、民事法律中合同法的地位

合同即有引起民事法律關系變動的協議，因此也稱為“民事合同”，所以因合同產生的法律后果可能是知識產權、人身權等權利的變動或物權的變動，不能將其與債法、合同法聯系在一起，同樣不能將其看做債法的一部分。合同法是調整平等主體之間的交易關系的法律，對規范合同中產生的各種問題、一定程度上可以維護交易秩序，保護合同當事人合法權益。合同法只是民法中的重要組成部分，并不是一個單獨的法律部門。合同法與物權法、知識產權法、婚姻法不同，其作為法律事實之一以意思表示為構成要素行為的法，強調行為，而物權法就重點強調當事人權利義務關系。我們生存的世界可劃分為作為類的人與人之外的其他事物即外部客觀世界兩類。其中外部世界可以分為由該主體創造且獨立于該主體存在的外部世界和由該特定主體創造的外部世界。前者還可以說為是智力成果，后者是人類通過智力創造的成果，尤其外部客觀世界中的太陽、土地及森林和其他主體創造的物質形態成果一定程度是相通的。

民法調整的平等主體間的社會關系主要為人格關系、身份關系、物權關系、知識產權關系，與其相配的法律有人格權法、身份權法、物權法、知識產權法。所謂調整，即人之所以為人及該人之所以為該人的法律就是人格權法。主要調整（個體的）人與（個體的）人之間不以財產為媒介形成的關系的法律，稱為身份法。在對人與外部世界的法律進行調整時，調整人與上述外部世界中后者所表示的以物質形態的外部世界關系，此法律也稱為物權法。如果對人與以智力成果表現的外部世界關系的法律則為知識產權法。上述不同調整的關系都為屬性關系且是靜態的關系。當智力成果、外在的物等要發生轉移時，具體轉移途徑為交易關系和非交易關系轉移。前者為雙方以協商的方式，即合同關系。合同法就是調解這兩種關系的法律。后者主要為繼承，繼承法是調整該法律關系的法律。它和靜態法最大的區別就是對財產變動調整可劃分至動態法中，所以可以說，民法中的知識產權法、人格法、身份權法可以與合同法相提并論且位置同等重要。合同法作為調整債權關系的法律規范，反映和規定從生產領域移轉到交換領域社會財產或其他勞動成果。這些勞動成果會以交換形式形成經濟，進而帶動人群消費。具體為轉移已占有的財產，財產以一種運動方式活躍在流通領域，合同當事人的種種行為都會受到合同法的規范調整，在行使權力和履行義務過程中會形成一種法律約束力量控制對方行為，引導其往健康正規的方向發展。

三、民事法律中對合同內涵認識的誤區及糾正

傳統民事法律對合同內涵的認識還存有以下缺陷：首先與債權合同（最狹義合同）對應，從理論上分析應存在物權合同、知識產權合同等類型合同。此處的物權合同在承認物權行為的理論中就不能認為存在與債權合同相應的物權合同，仍然可以將如土地使用權合同、抵押合同、質押合同等引起物權發生的合同歸入債權合同中。民法理論對存在與債權合同并立的知識產權合同也不認可，則將其歸入債權合同，由此可見理論前后出現矛盾。其次與債權法上的合同；理論上必定有人身權合同（即引起人身權關系產生、變更、消滅的合同）、知識產權法上的合同（即引起知識產權關系產生、變更、消滅的合同）等，然而從民法理論角度分析，債法中的合同是引起知識產權關系產生、變更、消滅的合同，進而引起人身權關系產生、變更、消滅的合同，應劃分至債法調整的范圍，二者為相互矛盾，但更重要的矛盾還在于傳統民事法律理論對債權讓與合同的認識，即可以引起債權變更，所以債權讓與合同應該是債法上的合同，民法理論則因為該合同能直接導致權利的變動，并不是債法上的合同，只是單純的債權讓與合同是處分行為。

對于上述民事法律中對合同內涵認識的誤區，應及時予以糾正，合同最常見的法律事實即引起民事法律關系變動，即通過當事人的意志在當事人間產生法律關系。合同這種行為既可以引起知識產權、人身權等民事權利的變動，同時也可以引起物權變動，不能將其混為一談或將其與債權合同聯系在一起，因此所謂的“債權合同”也就沒有必要區分。也由此可以說，物權法上的合同還包括債權合同和債法上的合同。如果說債權合同或債法合同都在合同法范圍中，那么此類合同和合同法的要求標準就相違背。一般民法中會由合同法調整合同，其中包括如買賣合同、租賃活動等產生債權變動的合同，或地役權合同、土地使用權合同、抵押合同等產生物權變動的合同，上述兩種合同類型都屬于民事合同，合同法有權對其行為予以調整。

四、結語

總之，合同所設立的民事權利義務關系的協議，是由平等主體的自然人、法人及組織設立的權利義務，其過程中有權對合同進行變更或終止。合同的締結由雙方當事人協商一致才能成立。在我國，合同法就是民法中的動態法，它集中了人格權法、物權法、知識產權法、身份權法、繼承法等。合同法在民法的基本原則和制度適用于合同法的同時以特別或具體的制度和規定調整各種合同關系。

參考文獻： 

[1]任中秀.民法中合理性術語法律適用探析——以合同法規定為中心.山西高等學校社會科學學報.2011（6）. 

[2]匡愛民，李小華.合同的內涵及合同法的地位新探.江西社會科學.2010（7）.