衛生行政法律關系匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇衛生行政法律關系范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

【 正 文 】

1　醫患關系不屬民法調整

最近，國內不少媒體和一些民法學家均認為醫患關系就是民事法律關系，故應受民法調整[1]，并由此而延伸，認為醫療糾紛應受消費者權益保護法（下稱消法）調整[2]，其中最集中地表現在最高人民法院1992年3月24日民他字第13號關于對天津李新榮醫案的解釋及最近最高法院關于對醫療賠償的三項指導性意見中[3]。浙江省還通過了地方立法，明確規定“醫療糾紛應適用消法調整”。

筆者認為，以上觀點和解釋均是違背醫學科學規則的，是對醫學科學和醫療行為之特點缺乏了解的結果。《民法通則》第二條明文規定，“民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”根據這一定義，民事法律關系必須具備三個基本特征：一是主體平等，二是雙方自愿，三是等價有償。這三個特征已明文寫入了《民法通則》第二條與第三條規定之中。這三個特征缺一不可，缺少其中任何一個特征均不構成民事法律關系。

然而，醫患關系并不等同于民事法律關系。首先，在醫患關系之間，它并不具備主體平等的特征。醫生給病人看病時，是處于主導地位的；病人只能處于配合的地位。病人若不予配合，則必須承擔由此而造成的后果。

第二，在醫患關系之間也不存在自愿的特征。這種自愿，必須是雙方自愿，只要有一方不自愿，就不能構成民法上的自愿原則。現在雖然有人提倡病人可以選擇醫生，但醫生不可以選擇病人卻是肯定的，況且就是病人可以選擇醫生也是有限的，在學術界還有較大的爭議。

第三，醫患之間也不存在等價有償的特征。，我國醫療收費仍未按成本核算，仍是要由國家投入的福利性事業。

另外，以上特征還體現在《執業醫師法》第二十四條及第二十八條關于醫務人員不得拒絕搶救及應當服從國家調遣的規定之中。這兩項規定，既不能體現等價有償的特征，也不能體現自愿的特征，而是具有明顯的行政法律關系特征。我國《專利法》第二十五條還明文規定醫學科學的發現及疾病的診斷和是不授予專利的。這一特征也是用一般民法理論所不能解釋的。

眾所周知，醫患關系是屬于醫事法（亦稱衛生法）調整的一種法律關系，過去的一些教課書，均習慣于將衛生法納入行政法的范疇，認為衛生法是行政法的一個分支學科[4]。也有的學者將其歸入社會法的一個范疇[5]。而行政法及社會法均屬公法的范圍，因此，衛生法（包括醫患關系）不屬于私法范疇的民法調整，應當說是早有定論的。但為什么國內有人硬將它劃入民法的調整范圍呢？這除了對醫學科學的特征缺乏了解外，主要是出于英美國家也是把醫療糾紛納入民事訴訟范圍并用民法予以調整的認識。殊不知，英美法系國家它是沒有行政訴訟的，它對所有的行政案件均是放到普通的民事法庭去審判的。然而，在大陸法系國家，尤其是東南亞一些國家，同我國一樣大多都是由衛生行政部門通過行政程序來處理的，一般很少進入訴訟程序，即使進入訴訟程序，也以行政訴訟為多。有些國家如英美法系國家雖然沒有行政法院，也沒有行政訴訟，但是，在英國一般是由醫療總會、護理總會或牙科總會等行業自律組織受理醫事違法案件的，對處理不服的，則由類似于大陸法系國家行政法院的樞密院受理上訴[6]。美國聯邦最高法院第十五巡回區還設立有精神衛生法院，專門審理精神衛生方面的案件。在國內，許多衛生法學教課書均將衛生法肢解為兩大塊，即把衛生行政監督與衛生執法歸于行政法的范疇，而把醫患關系納入民法的范圍。認為衛生法既調整橫向的民事法律關系（醫療服務）關系，又調整縱向的衛生管理關系[4，7～9]，有的則干脆將衛生法分解為衛生民事法和衛生行政法兩大塊[10]。

很顯然，以上將衛生法中的醫患關系納入民法調整范圍的歸類法，不 僅與衛生法在總體上是屬公法范疇的法律屬性是相悖的，而且也與民法的三大基本特征不符。因此這種歸類法是錯誤的，并不能正確地反映醫患關系的本質特征。

2　醫患關系不屬行政法調整

我國學者胡曉翔先生通過大量的，證實了醫患關系除了行為主體和訴訟主體與行政法律關系不符之外，其他所有特征，均幾乎同行政法有著驚人的相似之處。于是胡先生提出應當把醫療行為看作是一種行政授權行為，故應屬行政法調整[11]。如果說醫患關系也是一種契約關系的話，也當屬行政合同關系[12]。但是這種解釋有一個不可逾越的障礙是，不是行政機關，醫務人員也不是行政人員或國家的公務員，其醫療行為用行政授權來解釋未免有些牽強，故難以為法學界所接受。

3　醫事法（衛生法）是一門獨立的法律體系

醫患關系既不歸屬于民法，又不歸屬于行政法，那么應當歸屬于什么法律體系呢？筆者認為，醫患關系只能歸屬于醫事（衛生）法，受醫事法調整，而醫事法本身就是一個獨立的法律體系，它既不調整縱向的行政法律關系，也不調整橫向的民事法律關系，它調整的是斜向的醫事（衛生）法律關系。醫事法是一個完全并列于民法和行政法的一個獨立的法律體系。

衛生（醫事）法是一個獨立的法律體系之觀點，并非是筆者首次提出，早在1988年王鐳等人[5]及1992年劉平、劉培友等[7]就提出了衛生法是一個獨立的法律體系之觀點，只不過王鐳等人認為衛生法是屬于社會法下面的一個二級法律體系。而明確將醫事（衛生）法并列于民法與行政法的，是在1999年6月北京，由中華醫學會、衛生法學會與北京大學法律系聯合主持召開的中國衛生法制建設理論研討會上由筆者首次提出來的。當筆者第一次提出這一觀點時，就受到了一些法學界同仁的反對，說“法律只有三大體系，即民法、行政法和刑法，你怎么弄出四大體系來了呢？”

殊不知，法學理論是不斷與不斷完善的，回顧我國與世界法制史，在最早的時期，在審判程序上，刑、民是不分的。在國外最早將民事審判從刑事審判中獨立出來的是法國，距今也不過500年的，直到1804年《拿破侖法典》的誕生才趨向成熟。在我國直到清朝末年才引進了“民法”的概念。后來才又將行政法與行政訴訟從民法中獨立出來。我國的行政訴訟是以1989年《行政訴訟法》的頒布為標志的。在未頒布行政訴訟法之前，也是行、民不分的，所有的行政訴訟均是按民法與民事訴訟程序調整的。近年來，我國學者又將法從民法中獨立出來了，從此在人民法院中也就相應地設立了經濟審判庭。其實，民法調整的人身關系，是指與人身有關的權利主體相關聯的人格權和身份權，如生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、自由權、親權等，并非指人體本身，對于人體本身則是由醫事法來調整的。這種法律關系所調整的范圍非常廣泛，它是涉及到每一個人的生老病死的大法，可以說一個人尚未出生即已受醫事法《母嬰保健法》（圍產期保健醫療行為）的調整。因此，無論從何種角度看，醫事法比經濟法有著更多的特殊性，它更有資格成為一個獨立的法律門類。

由于醫事法與行政法確有許多驚人的相似之處，甚至有人認為在適用舉證責任上，也要引進行政訴訟中所特有舉證倒置原則[13～15]。因此，筆者認為，“醫事法系獨立的法律體系”這一觀點尚未被普遍接受之前，與其說醫患關系是一種特殊的民事法律關系，倒不如說是一種特殊的行政法律關系更為貼切。

4　醫學科學及醫事法律行為的特征

醫事法是一門獨立的法律體系，這決不是憑空想象出來的，而是由醫學科學及醫療行為的特征所決定的。那么，醫療行為有什么特征呢？筆者認為，它相對于其他科學與其它行為而言，主要有以下四大特征：

4.1　高性

醫學科學是所有科學領域中的一門最高難的科學，是集所有科學與社會科學于一身的科學。在自然科學方面，它不僅要生物學與化學等方面的知識，而且還要各種自然科學知識和社會科學知識，事實證明，對人體的“修復”要遠比衛星上天、機器人的制造更為復雜，更為高難。可以說人類對天體世界有多少未知的領域，那么，人類對人體本身也有多少未知數。許多國家對報考醫學院校的學生均有比其他專業更高的要求，如非本科畢業、非第一流的學子，不得報考醫學院校。由于醫學科學實在太高太難，有太多的未知領域，因此，在諾貝爾獎這一世界級的獎項，有時也難免會將諾貝爾生物醫學獎評錯，據統計，諾貝爾生物醫學獎的錯評率相對于其他獎項的錯評率是最多的。

4.2　高風險性

醫療服務的高風險性特性，一方面是由醫學科學的高科技性所決定的，正是由于醫學科學有太多的未知領域，這便決定了醫療服務行為具有比其他服務行業更多的不確定因素，每一項不確定因素均可能成為醫療風險的一個成因。加之每一種藥物均有一定的毒副作用，所謂“是藥三分毒”；每個個體均有其特殊的個體特征。因此，世界上沒有絕對安全 的治療措施。開刀會對病人造成直接傷害，打針會有針眼和疼痛，把藥物注入人體就是一種異物的侵入，服藥有毒副作用；就是許多檢查措施，也可能會有一定的危險性，如心包穿刺、腰椎穿刺、肝臟穿刺等。另一方面，與醫學的“雙重效應”有關。醫學本身就是一把“雙刃劍”，它既有治療疾病的功能，同時又有可能給人身造成傷害的后果，這在社會學上叫“雙重效應”。這種“雙重效應”，很容易被人們誤解為是由于醫生的醫術不高或醫療過失所造成的。因此，后一種風險同人們對醫學的誤解與無知有關。“一只腳在法院內，一只腳在醫院內，”這向來是對醫生職業風險的真實寫照。

4.3　社會福利性

由于醫療行為的服務對象是人，維護的是人的生命和健康，而生命和健康是無價的。它不僅涵蓋面廣，關系到每一個人的生老病死，而且要求高，我國古代醫家就有“醫乃仁術”之說，即醫術是實施人道主義的技術，不以盈利為目的。世界上沒有一個行當會象醫家這樣重視自身的職業道德修養。我國《職業醫師法》明文規定，醫生不得拒絕搶救，在有疫情或災難時，必須服從國家的調遣。我國《專利法》規定，醫學科學的發現及疾病的診斷與治療方法不得申請專利。醫學的這種“社會福利性”特征已遠遠超越了一般的“誠實信用”、“等價有償”的道德準則與要求。

為什么當今社會，人們視服務員小姐收取小費為理所當然，而對醫生收取紅包卻視為不道德的行為？其區別正是在于醫乃“仁術”而非一般的商業消費。如果將醫療服務視為互惠互利、等價有償的商業消費，并在醫患關系的處理中直接適用普通民法或消法來調整的話，就必然會使你有錢就為你治病，你給的錢多服務就好，否則，服務就差。“醫院大門八字開，有病無錢莫進來”，成為合理合法的制度而存在。所以這決不是改革，而是一種倒退！這種倒退必然會降低醫生的職業道德標準，毒化醫患關系，使原先建立在相互信賴基礎之上的良好的醫患關系，變得緊張而不可信賴。并使以“救死扶傷”為宗旨的崇高醫學人文品格及“天使”般的心靈受到褻瀆！這無論對社會還是對醫療衛生事業本身均是有百害而無一利的。

4.4　職務性

醫療行為的職務性是區別于一般民事行為的重要特征，正是由于職業的要求，所以《職業醫師法》第二十四條規定，醫師對急危患者，不得拒絕搶救，否則便應當追究其不作為的法律責任。第二十八條規定，在有災害、疫情、重大傷亡事故發生時，醫師應服從調遣。上述規定是一般的民事法律行為和其他服務行業所沒有的。根據醫療服務的職務性特征，在追究醫務人員的過錯責任時，一般不適用普通民法主觀過失責任中的關于“疏忽大意的過失”和“過于自信的過失”的來追究行為人的法律責任。

所謂疏忽大意的過失是指行為人應當預見自己的行為可能會產生某種危害的后果，由于疏忽大意而沒有預見，以致產生了這種后果的。然而，作為醫務人員一般并不存在“應當預見……而沒有預見”的。有哪一位醫生不知道“是藥三分毒”的道理？又有哪一位麻醉師和外科醫生不懂得給病人麻醉可能會發生麻醉意外？給病人開刀，可能會產生失血、休克、損傷周圍組織器官及其他手術意外的可能？因此，對于醫生一般不存在沒有預見的問題。所謂過于自信的過失是指行為人已經預見到了自己的行為可能會發生某種危害社會的后果，但是由于輕信能夠避免，以致產生了這種后果的。從這一定義可以看出，民法或刑法中的關于對過于自信的過失，應當追究其法律責任的立法本意，是要告誡人們：既然行為人已經預見到了自己的行為可能會產生某種危害社會的后果，那么，行為人就不應當去干，否則，就應視為違法，如果產生了“應當預見”或者“已經預見”的后果，就應當依法追究其法律責任。然而，醫生卻不能因為已經預見到了“服藥可能會產生毒副作用”而不給病人服藥，手術、麻醉可能會產生麻醉意外和手術意外而不給病人作麻醉和手術。這是醫療行為的職務性特點所決定的。如果將疏忽大意的過失，過于自信的過失理論用在醫療行為上的話，那么，所有醫療行為均不能干了，只是將關門才能避免預見中的后果。這顯然是違背醫療規則及立法本意的。

筆者查閱了國內十幾種版本的《衛生法學》或《醫學法學》教科書，無論是法學界還是醫學界的著作，幾乎無一例外地均將民事與刑事的這一過失責任理論套用在醫療行為上，這實在是對醫學及醫療行為的一個極大誤解。有位作者在談到醫療事故犯罪的主觀過錯責任時，曾舉了這么一個例子：“某外科主任醫師在給一名患腹腔晚期腫瘤病人作手術的過程中，病人曾兩次出現心力衰竭，均經及時搶救好轉，助手們勸其暫停手術改期進行，但該醫師固執己見，繼續手術，以致病人心臟出現第三次衰竭，終因搶救無效死亡。”該文的作者說：“該醫師的心理活動主要是自信，輕信憑借自己的技術和經驗，也會象第一、二次控制心力衰竭一樣使病情得以控制，但卻未能如愿，致病人死亡。”[16]

文章沒有交待這位主任醫師是否真 的受到了刑事追究。但作者舉這個例子的本意是非常明白的，就是要告訴人們，“這位主刀醫師的行為，已完全符合醫療事故罪的主觀構成要件。”這是無視醫療行為的職務性特點，將醫療職務行為混同于一般民事行為的典型例子。也是將一般刑法學或民法學上的過錯責任理論生搬硬套地用在醫事法學上的典型情形。如果說該病人的死是由于主刀醫師的過于自信的過錯責任“所致”的話，那么該醫師根本就不應當為該病人制定“手術”方案，因為按照這位作者的觀點，在醫生為該病人制定手術方案時，即已經走出了犯罪的第一步！難道該主任醫師在決定讓該晚癌病人上手術臺之前，就沒有預見到該病人可能會發生心力衰竭或心臟猝死？如果病人在手術過程中發生了第一次心衰時，就要關腹的話，難道在下一次手術時，病人就不會有發生心力衰竭的可能？問題是很明白的，象這種晚癌病人在任何時候給他作手術均隨時都可能發生心衰。為什么預見到了可能會發生心衰的結果，還要為他制定手術方案？這就是醫生的職務性特征所決定的。醫生不能因為預見到了有醫療風險，而放棄對病人的治療。醫生若因此而放棄治療，這才是應當受到法律追究的違法行為。為什么在手術臺上第一次及第二次發生心衰后，這位主任醫師還要繼續為他作手術？這正是因為這位主任醫師已經預見到了如果這一次關腹了，下一次開刀也存在著同樣的危險，為了避免病人開兩次刀，受二茬罪，才決定在兩次發生心衰后仍繼續為其作手術的。寧可自己多擔點風險，也不愿讓病人經受二次風險與痛苦，這正是高度的負責精神與敬業精神的體現。這位醫生非但不存在主觀上的過錯，而且其職業道德是非常高尚的！治療失敗，完全是難免性并發癥所造成的。根據《醫療事故處理辦法》第三條第3項的規定及可容性危險原則，可使其違法性得以阻卻，而不構成醫療過錯，更不存在有醫療犯罪的問題。

疏忽大意的過失及過于自信的過失理論，通常只適用于一般民事法律行為，這一理論對于一般民事行為只有在非常情形下，如緊急避險或正當防衛時，才不予適用。而對于醫療行為恰好相反，它在通常情形下（即對正常的診療護理工作）是不能用這種理論來追究醫務人員的法律責任的，只有在非常情形下，才予適用。例如，有一護士在為病人注射青霉素時，本應當先做皮試的，但是由于憑著自己的經驗，工作幾年都未碰上1例過敏的病人，于是未作皮試就為病人作了注射，結果發生了青霉素過敏性休克反應，由于該護士是故意違反診療操作規程，是屬于非正常情形下發生的事件，因此對該護士的處理才應當適用“過于自信的過失”給予相應的處罰。

由于我國法學界對醫患關系的法律屬性還沒有吃準弄清，對醫事法是并列于民法和行政法的一門獨立的法律體系缺乏認識，因此，在法學理論上及司法實踐中均產生了太多的誤區，不僅在民法上，同時還突出地表現在修訂刑法時，未將危害公共衛生罪單列一章，而是將醫療事故罪等職務性的過失犯罪納入到刑法的第六章，與暴力抗法、聚眾斗毆、尋釁滋事、、、盜墓、倒賣文物、吸毒、制毒、販毒以及組織黑社會犯罪等故意妨害社會管理秩序的犯罪，歸到同一類型的犯罪中去了。使原先由檢察機關管轄的職務性犯罪案件，莫明其妙地當作一般主體犯罪劃歸由公安機關管轄了，這實在也是對醫事法的一個極大的誤解，使法律界與醫務界都不勝尷尬。

【】

[1]　梁慧星．給法官們的建議[N]．南方周末，1999-01-08(8)．

[2]　中消協新聞發言人指出：患者就醫是消費行為[N]．法制日報，2000-03-16(3)．

[3]　王偉．最高法院對醫療賠償有“說法”[N]．快報，2000-11-07(5)．

[4]　何玉軍．衛生法學基礎[M]．北京：政法大學出版社，1992.10．

[5]　王鐳．中國衛生法學[M]．北京：中國人民大學出版社，1988.9．

[6]　牛津法律大辭典[M]．北京：光明日報出版社，1988.369;321．

[7]　劉平，劉培友．醫學法學[M]．南寧：廣西人民出版社，1992.3．

[8]　吳宗其；達慶東．衛生法學[M]．北京：法律出版社，1999.17．

[9]　邵靖方，嚴啟之．衛生法學教程[M]．上海：上海醫科大學出版社，1999.32．

[10]　朱新力，王國平．衛生法學[M]．北京：人民出版社，2000.20．

[11]　胡曉翔，邵祥楓．論國家主體醫療衛生事業中醫患關系的法律屬性[J]．中國醫院管理，1996，4:13．

[12]　胡曉翔．六論國家主體醫療衛生事業中醫患關系的法律屬性——論醫患關系為行政合同關系[J]．中國衛生事業管理，1997，2:105．

[13]　梁慧星．醫療賠償難點疑點剖析[N]．南方周末，1999-01-08(8)．

篇（2）

首先，行政法基本原則應體現法治精神，即行政行為應體現合法性。我國已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監督救濟法在內的中國特色社會主義行政法律體系。這個體系包括國務院組織法、行政訴訟法、國家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規、地方性法規與行政規章，以及治安、工商、質量、金融、藥品、食品衛生等具體執法領域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨立法律部門，是憲法的實施法，是動態的憲法又稱“小憲法”。行政法實踐著制度的各項基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國行政法基本原則的確立當然應該體現制度的“法治”的基本精神，簡單地概括即是要保障公民個體自由和個體權利，實現公民各項權利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國行政法基本原則必須與憲法基本原則區分開來，但又必須與其保持一種母子法的關系。堅持強化行政法治建設，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內進行，對于建設法治政府，保障公民合法權利實現具有重要的意義。

其次，行政法基本原則應反映法的基本價值。法的基本價值有很多種，不同的學者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價值已被當今學術理論界普遍肯定。所有法律部門都應體現法的價值理念，作為獨立部門法的行政法也應體現法的根本價值精神，但我們不能否定法的價值在法律體系中應有其特定的價值排位，也就是說哪項價值更具有根本性。我國改革開放30年來，隨著經濟社會不斷深入發展，政府積極參加社會事務的管理，通過依法行政化解社會矛盾，解決民生問題，保證社會和諧發展。如果我們的國家不斷出現，很多矛盾和社會問題得不到合理有效解決，社會的穩定就得不到保證，人們的合法權益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會事務的管理，使得公權與私權經常接觸，出現權利和權力沖突的現實可能性就大大增加，很有可能出現政府行為以“維護社會秩序”和“保障公民權益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權利。所以，通過各種方式對行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，助推法治政府的建設，以保護公民權的實現。”基于上述分析，可以得出結論，合理性原則應是行政法的重要價值原則，即通過對政府行政權力的限制以及使公民權利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護，實現合理的法的價值目標。

行政法從近代誕生開始就是一種以權利為本位的法，而不是權力本位的法。到今天，它依然以權利為本位，只是這種作為“本位”的權利內容發生了變化，即由“自由權本位”發展到“福利權本位”——政府只能從盡量不干預公民權利發展到為權利提供服務。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結論說行政法的本位已經確實發展為了行政權利本位。

我國行政法基本原則的指導作用

當今我國社會行政事務復雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去平衡個案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。另一方面，司法機關的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價值的信念而形成的比較一致和穩定的行為準則，原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。在我國行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國行政法學教科書就會發現，大多數教材都只是把憲法、法律、法規、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應當成為行政法淵源的。其實，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現實指導意義。行政法的基本原則作為直接調整行政法律規范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規范的最主要、最具普遍價值的法律原則，貫穿于行政法律關系之中。

根據上文中論述的行政法基本原則內容的界定標準，綜合分析國內學界一些觀點，可將我國行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個方面。我國行政法的基本原則對于發展和完善行政法治建設具有特別重要的功能。

維護行政法體系的統一、協調與穩定。行政管理領域和行政活動的廣泛性、多樣性和復雜性的特點，決定了行政法律規范的廣泛性、多樣性和復雜性。但是，由于調整性質相同的社會關系同屬于一個法律部門，這些廣泛、多樣和復雜的法律規范必然要體現統一的基本精神，彼此之間要相互協調。同時，雖然行政活動的特點決定了具體行政法律規范易于變動，但從總體上講，行政法又要維持相對的穩定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現行政法的基本精神，能夠統一協調不同的行政法律規范。這種法理功能主要是通過統率、指導行政法律規范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協調一致來實現的。

篇（3）

中圖分類號： D693 文獻標識碼： A

行政第三人是指因受行政權間接作用或約束，其權益受行政行為的效力輻射或影響因而與行政行為有間接利害關系的行政法律關系中潛在的或暗示的公民、法人或其他組織。

一、行政第三人認定的意義

面對一個組織或個人，認定其是否屬于行政第三人，這是一項十分費勁的工作，也是一項十分重要的工作。在實踐中，行政相對人的地位往往比較明確，其與行政主體構成的行政法律關系清晰，比較容易認定，其權益也容易受到保護。但行政第三人因在行政法律關系中的地位比較隱晦，往往被忽視，其與行政主體之間的平衡點難以找出鏈接點，其權益的法律保護相對比較薄弱。因此認定行政第三人，有著十分重要的法律意義。首先，有利于對行政第三人權益的法律保護。其次，有利于提高行政和司法效率。再次，有利于確定行政復議中的申請人和第三人。最后，有利于確定行政訴訟中的原告和第三人。

二、行政第三人的資格認定

一）行政第三人資格認定概述

行政第三人的資格認定是指對行政第三人權利能力和行為能力的認定。對行政第三人資格的認定是認定行政第三人的前提和基礎。權利能力是指依法享有權利和承擔義務的資格。行為能力是指能以自己的行為依法行使權利和承擔義務從而使法律關系發生、變更或消滅的資格。

權利能力與行為能力是兩項重要的法律資格。權利能力是充當法律關系主體所必須具備的法律資格。凡具有權利能力的均可成為法律關系主體，可以享有法定權利，承擔法定義務。而凡具有行為能力者即可不依賴他人而獨立實施法律行為，參加法律關系，為自己取得法定權利或履行法定義務。一般來講，有行為能力即意味著有權利能力，但有權利能力就不一定有行為能力，法律只對具有一定判斷能力的人賦予行為能力，如必須符合一定的年齡和智力要求的人才能具有行為能力。行政第三人可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，他們的權利能力和行為能力不一樣。

二）自然人的權利能力和行為能力

1．權利能力

在行政法律關系中，自然人的權利能力可分為一般權利能力和特殊權利能力。自然人的一般權利能力泛指參加一般行政法律關系的法律資格。它始于出生，終于死亡。法律對于一般權利能力均等賦予一切自然人，不因年齡、性別、民族、種族、國籍、信仰、文化程度及財產狀況的不同而有所不同。而特殊權利能力則指參加特定的行政法律關系所要求的法律資格，它與主體的法定地位密切相關，具有不同身份的自然人，其特殊權利能力也會有所不同。如本國人與外國人之間會因政策上的考慮而被賦予不同的權利能力。如按我國法律規定，外國人一般不得有擔任國家公務員的權利能力。

2．行為能力

自然人是否具有行政法上的行為能力或行為能力是否受限制，決定于具體行政法律規范對構成有行為能力、限制行為能力和無行為能力的各種各樣規定。它同樣也可分為一般行為能力和特殊行為能力。一般行為能力有兩個條件，即年齡條件和智力條件。特殊行為能力是指公民在行政法上的行為能力因具體的行政法律關系不同而有特別要求。如年滿18周歲以上45周歲以下且身體健康的公民才能承擔服兵役的義務。

三）法人的權利能力的行為能力

1．權利能力

法人在取得法人資格以后，就正式成為法律主體，在法律上自然享有法律規定的權利，也應當承擔法律所規定的義務，即應當具有權利能力。

法人的權利能力從法人成立登記或正式成立時產生。具體來講，企業法人從核準登記手續辦理完畢，并依法領取營業執照之日起享有權利能力；依法需要辦理法人登記的，從核準登記手續辦理完畢之日起取得權利能力。法人的權利能力在法人存續期間與法人是不可分離的。法人的權利能力終于法人消滅之日。在其依法被撤銷、解散、宣告破產或其他原因終止后，法人即喪失權利主體資格，其權利能力，也不復存在。但法人終止后，一般還必須對其業務、資產和債權債務進行清理結算。在依法清算期間法人仍在清算所必要的范圍內享有一定的權利能力，直到清算完畢，依法向國家主管機關進行注銷登記后，其權利能力才完全消滅。

同時，法人的權利能力還要受到許多方面的限制，這一點與自然人享有的廣泛的權利能力不同。第一，其權利能力的范圍有限制。即不得享有與自然人的人身不可分離的權利，如肖像權、健康權、親屬權、繼承權等，但可以享有其他人身權，如名稱權、名譽權、自由權等。第二，其權利能力受法律規定或行政政策的限制。各個法人成立的目的不同，其經營范圍也不一樣，因而也就享有不同的權利能力，特別是企業法人“應當在核準登記的經營范圍內從事經營”，這一經營范圍即為對法人權利能力的范圍限制，若超出登記的范圍經營則屬違法行為，應承擔相應的民事或行政法律責任。

2.行為能力

法人的行為能力與其權利能力是一致的。第一，存續時間相同，法人的行為能力與其權利能力同時產生，同時消滅。對法人來說，有權利能力就必然有行為能力。這一點與自然人的行為能力有區別。第二，能力范圍也相同，法人的行為能力與其權利能力一樣，也受來自各個方面的限制。各個法人的權利能力不同，其行為能力也相應不同。法人只有在其權利能力的范圍內所作的行為才能受到法律的承認和保護。另外，法人的行為能力還有一個特征，即法人代表的行為歸屬于法人，由法人承擔其法律后果。

其他組織，即非法人組織的杈利能力和行為能力基本與法人的權利能力和行為能力相同。

三、行政第三人的身份認定

一）行政第三人的身份認定概述

行政第三人的身份認定是指確認一個公民、法人或其他組織是否屬行政第三人。確認行政第三人是確定其一定的法律地位和對其權益進行法律保護的前提。某個個人或組織只有被確認為行政第三人，才能具備行政第三人的法律地位，享有行政第三人的權利，承擔行政第三人的義務，才能得到相應的對行政第三人的法律保護。確認行政第三人身份，除對其資格審定外，關鍵在于分析某一具體行政法律關系中，除行政主體和行政相對人外，是否還有隱含的法律關系主體，即受具體行政行為間接作用、間接影響的人。

二）行政第三人身份認定的方法

認定行政第三人是一個較為復雜的問題，主要應從具體行政行為和可能成為行政第三人的公民、法人或其他組織兩個方面進行分析。

1．從具體行政行為分析

當某一具體行政行為為復效行政行為時，就會出現行政第三人。復效行政行為被行政法學界認為“具有授益效力又具有侵益效力”，即是“使一方得到利益而使另一方遭到不利影響的行政行為”。當它針對兩個以上互有相反牽連關系的公民、法人或其他組織時，就使行政主體具體行政行為的行政相對人和行政第三人同時形成。如【判例1】村民吳某承包的責任田在河流南岸，屬該村四組集體所有。同村五組村民羅某的責任田在河流北岸，屬該村五組集體所有．某日暴雨引發山洪．吳某和羅某的責任田均被淹沒。洪水過后，河流改道。兩地連成一片，界線難以劃分。吳與羅因復墾土地使用權發生糾紛。羅某申請縣政府處理。縣政府根據《中華人民共和國土地管理法》的規定作出“關于羅某與吳某土地使用權爭議的處理決定”，確認復墾土地為五組所有，羅某享有合法的土地承包權。吳某不服，向自治州中級人民法院。吳某訴某縣政府案中，某縣政府作出的“關于羅某與吳某土地使用權爭議的處理決定”就是復效行政行為。羅某是該具體行政行為直接指向的對象，是該行政行為的相對人，而吳某的權益則受該行政行為的影晌，是該行政行為的行政第三人。又如【判例2】被告遼寧省某鄉人民政府批準吳某建房100平方米的申請。當吳某動工建房時，原告王某發現吳某占用了自己合法使用多年的宅基3平方米，遂問吳某，吳某說有鄉政府批準文件。于是，王某提起行政訴訟。稱鄉政府對吳某申請建房的批準行為，侵犯其對3平方米宅基地的合法使用權。法院以王某不是該行政法律關系中的相對人為由，不予受理。王某訴遼寧省某鄉人民政府案中，鄉政府的批準吳某建房申請的行政行為即是復效行政行為。該案中，鄉政府的批準行為是直接針對和指向吳某的，吳某是該具體行政行為的相對人，而王某的合法權益也受到該批準行為的影響，王某是該具體行政行為的第三人。該行政行為使兩個互有相反牽連關系的公民，一方得到利益另一方受到不利影響。如【判例3】1993年3月5日，×省衛生行政部門考慮到其對位置偏遠的×經濟開發區進行日常食品檢查之不便，依據省政府l991年制訂的《食品衛生監督管理規定》第31條“省級衛生行政部門可確定有條件的單位具體行使日常食品衛生的檢查（驗）……”的規定，確定由開發區的×縣瑩石礦進行本區域的日常食品衛生檢查（驗）。1994年4月21日，瑩石礦在進行突擊檢查中發現該開發區某食品店正在出售發霉香腸，當場作出停止銷售并罰款200元的處罰決定，該食品店不服，向法院提起行政訴訟。某食品店訴某省衛生行政部門案中，×縣瑩石礦對×食品店的行政處罰行為，就不具有復效性。即沒有除食品店以外的人受到該行政行為的影響。因而該行政行為只有相對人――×食品店，而沒有行政第三人。又如【判例4】×縣計劃生育管理委員會為有效控制超生，將自治區《計劃生育條例》規定給本部門的處罰職權委托給各村村委會行使。1994年2月25日，×村村委會以自己的名義對超生二胎的村民丁×作出罰款950元的行政處罰決定。丁×不服，以“自己并未超生，是在政策允許的范圍內生育”為由，向人民法院提訟。丁某訴某縣計劃生育委員會案中，受×縣計劃生育委員會委托的×村村委會對村民丁的行政處罰決定行為，也不具有復效性，它僅對村民丁產生效果，而沒有村民丁以外的人受這一具體行政行為的影響，因為這一具體行政行為只有行政相對人而沒有行政第三人。

2．從公民、法人或其他組織來分析

1）公民、法人或其他組織必須有相應的行政法上的權利能力。由于行政第三人是行政法律關系的主體，而作為行政法律關系主體，一般只要具有相應的權利能力即可，而無須具備相應的行為能力。因為行為能力一般不影響其作為法律關系主體。自然人的權利能力分為一般權利能力和特殊權利能力。一般權利能力始于出生終于死亡且平等地享有。特珠權利能力則是指參加特定的行政法律關系的法律資格，它與主體的法律地位密切相關。首先，其權利能力的范圍有限制，如不得享有諸如肖像權，健康權等與自然人的人身不可分離的權利。其次，其權利能力受法律規定或行政政策的限制，如私營企業不得從事金融業、軍工業的生產經營。最后，法人的權利能力還受其經營范圍或成立目的的限制，超出經營范圍的行為不受法律保護。組織的權利能力與法人基本一致。因此，在認定法人或其他組織是否為行政笫三人時，應當認真分析和考察其權利能力，尤其應從其受限制和制約的三個方面進行考察。

2）公民、法人或其他組織必須受到具體行政行為的間接作用、間接影響，權益受到侵害且其權益受損與具體行政行為的間接作用有因果關系，這是認定行政第三人最關鍵的標準。若有行政行為存在，行政行為也對某人產生了影響，某人的權益也受到了損害，但某人的權益受損和行政行為的影響并無直接因果關系，在這種情況下，該人就不是行政行為的第三人。如【判例5】1990年3月24日，×市印刷廠經理劉×租用個體司機王×的車前往某外商處洽談業務。途經市公路養路費征收管理處×檢查站時，被攔截檢查，發現王×自1987年5月以來沒有按規定交納養路費，即將王×的車扣押，并作出限15天內補交養路費及罰款共計4040元的處罰決定。劉某因此未按時到達致使生意未談成。×市印刷廠訴檢查站案中，雖然有行政處罰行政行為的存在，該行為對印刷廠也有間接影響，印刷廠的權益也受損，但印刷廠雖因扣車而受到損失，但這只是間接原因，直接原因是其租用了未按規定交納養路費的個體車輛。因此，檢查站的行政行為與印刷廠的受損無直接因果關系，印刷廠不是檢查站具體行政行為的行政第三人。

四、行政第三人的類型和范圍

前文論述了認定行政第三人的方法。但這些方法還不足以全面充分地認定行政第三人。還要對行政第三人的類型和出現的范圍加以研究，以更好地把握認定行政第三人的準確性。那么行政第三人在哪些具體情況下出現呢？它有哪些基本類型呢？根據行政第三人與行政主體行政行為之間的關系，可將行政第三人分為因果行政第三人、排他行政第三人和連帶第三人三類。這三類行政第三人在不同的情況和范圍出現。

一)因果行政第三人

它是指根據行政主體的行為結果而取得行政第三人資格的行政第三人。這里行政主體的行政行為是“因”，構成新的法律關系是“果”。因果行政第三人相當普遍。如鄉政府向土地管理部門申請將甲地作為建辦公樓用地，土地管理部門批準鄉政府的申請，但是某企業對甲地使用權歸屬有異議，這樣土地管理部門的批準行為與對土地使用權有異議的某企業之間有法律上的因果關系，某企業就是因果第三人。

二)排他行政第三人

篇（4）

1 衛生法的學科特性

衛生法作為一門新興的法律科目，是伴隨著法律和醫學的逐步發展，以至二者相互交融、滲透后誕生的時代產物。構建我國的衛生法律體系，首先必須建立起對衛生法學科特性的正確理解和全面把握。衛生法作為我國法律體系中正在逐步興起的法律部門，除具有法律的一般屬性外，其學科特性則是將衛生法區別與其他法律規范的重要特征。學科特性作為衛生法本質屬性的內在反映，具體主要包括以下幾個方面：

1.1 調整對象的綜合性。衛生法的調整對象包括衛生行政法律關系和對外服務法律關系。

1.1.1 衛生行政法律關系。當前，我國的衛生法律絕大部分屬于行政法。為有效加強衛生行政管理工作的推行，國家通過設定法律法規將各級衛生行政監督部門與食品行業、醫藥行業等涉及衛生管理的企事業單位以及各級醫療衛生組織之間的法律地位、組織形式、隸屬關系、職權范圍以及權利義務加以明確，形成合理的組織管理體系和制度（如《醫療機構管理條例》），以保證衛生行政監督部門能有效地對衛生工作進行組織、領導，使得作為管理相對人的有關單位能夠依法從事相應的活動。作為法律的調整對象，衛生行政法律關系主要是指在衛生組織管理與衛生法律監督過程中形成的各種社會關系。衛生行政監督是憲法賦予國家行政機關的一項職能權力，其權威性主要體現在衛生行政監督與管理活動中。此時行政機關與下屬機關、醫藥食品企事業單位、社會團體及公民個人之間形成的權利義務關系是一種縱向的行政法律關系，體現出一種命令與服從、管理與被管理的強制性特點。衛生行政法律關系具體又可細分為衛生行政隸屬關系、衛生職能監督管轄關系、衛生管理關系（如行政許可關系、行政處罰關系、行政賠償關系、行政復議關系、行政訴訟關系）等。

1.1.2 對外服務法律關系。這是指衛生行政機構、醫療衛生組織、有關的企事業單位、社會團體和公民在向公眾提供醫療預防保健服務、醫療衛生咨詢服務、衛生設施服務活動中與服務對象所產生的社會關系。這是一種橫向的社會關系，它表現為提供服務和接受服務的平等民事主體之間的權利和義務關系。

1.2 調整手段的多樣性。衛生法調整社會關系的廣泛性，決定了其調節手段的多樣性。即，既要采用行政手段，如用強制措施控制傳染病流行等，又要采用民事手段調整衛生服務活動中的權利義務關系，如醫患關系等。同時對于在醫療衛生服務活動中嚴重的侵權行為還要追究相應的刑事責任。從這一角度看，衛生法是多元性質的。

1.3 法律內容的科學性。醫藥衛生工作是一項科學性、技術性很強的實踐性工作，衛生法本身又是法學與醫學相關學科相結合的產物。因而，醫學相關學科的技術成果既是衛生法的立法依據，也是衛生法律實施的技術保障。衛生法與自然科學相互促進、互為依存的關系是其他眾多法律難以比擬的。目前，我國眾多的衛生法律法規中，都包含有大量的操作規程、技術常規和衛生標準。這些廣泛應用于醫療衛生工作的技術性規范和衛生標準的規定，既具有科學性，又具有法律性，構成了衛生法的重要內容。另外，隨著醫藥衛生科學的不斷發展，除了已有的法律必須作出適時的修改外，衛生領域還需要針對新生社會關系出現更多的立法，如器官移植、腦死亡、基因診斷與治療、生殖技術、克隆技術等。

2 我國衛生法律體系的基本架構

衛生法律體系功能實踐的整體效應首先取決于衛生法律體系的基本架構。筆者認為，當前我國衛生法律體系基本結構的合理劃分，必須是在結合衛生法學特性的基礎上，同樣亦以衛生法的調整對象為主要標準，調整方法為輔助標準，并遵循法律部門的劃分原則，做以下6個部門的劃分：

2.1 衛生機構法律制度：衛生機構法律制度單獨列為衛生法律部門，是以衛生行政關系為法律調整對象，以衛生機構為主題分類，結合衛生法律實踐的特點進行考慮的。衛生機構法律制度是指以衛生機構為法律主體，對衛生機構的行為方式、權利和義務作出規定和調整的衛生法律制度。具體又可以細分為醫療機構法律制度、衛生保健機構法律制度、計劃生育服務機構法律制度、采血供血單位法律制度等。目前，國家對應出臺的相關法律法規主要有《醫療機構管理條例》及其實施細則、《中醫醫療機構管理辦法（試行）》、《醫院工作制度》、《醫院工作制度的補充規定（試行）》、《中醫醫院工作制度（試行）》、《消毒管理辦法（修訂）》、《中華人民共和國獻血法》、《血站管理辦法》、《血液制品管理條例》、《中華人民共和國人口與計劃生育法》、《中華人民共和國母嬰保健法》、《衛生行政處罰程序》等。

2.2 衛生職業法律制度：衛生職業法律制度是以衛生行業的人員內部管理關系為法律調整對象，結合以衛生職業為主題分類所做的衛生法律部門的劃分。衛生職業法律制度是指對執業醫師、護士、執業藥師等衛生職業人員的行為方式、權利和義務作出規定和調整的衛生法律制度。衛生職業法律制度主要包括：《執業醫師法》、《護士管理辦法》、《醫師執業注冊暫行辦法》、《中醫醫院工作人員職責》、《中醫師、士管理辦法（試行）》、《外國醫師來華短期行醫暫行管理辦法》、《醫務人員醫德規范及實施辦法》等。除此以外，衛生職業法律制度還可散見于諸如《醫院工作制度》等相關法律法規的法律條文當中。但考慮到部門間法律數量的均衡性原則要求以及部門法劃分時所需遵循的法律主導性原則，故未將其納入在內。

2.3 公共衛生法律制度：公共衛生法律制度，也是以衛生行政關系為法律調整對象，但卻結合以公共衛生為主題分類所作的部分法的劃分。公共衛生法律制度是指調整公共衛生領域中不同衛生法律主體間社會關系的法律規范的總稱。目前，國家針對性出臺的法律法規主要包括：《中華人民共和國傳染病防治法》、《突發公共衛生事件應急條例》、《中華人民共和國食品衛生法》、《中華人民共和國藥品管理法》、《藥品流通監督管理辦法（暫行）》、《中藥經營企業質量管理規范》、《藥品監督行政處罰程序規定》、《放射性藥品管理辦法》、《品和管理條例》、《疫苗流通和預防接種管理條例》、《化妝品衛生監督條例》及實施細則等。

2.4 衛生服務法律制度：衛生服務法律制度是以衛生服務關系為法律調整對象，結合以民事法律手段為主要調整方式綜合進行的部門法的劃分。衛生服務法律制度是指調整衛生服務過程中不同法律主體間各種社會關系的法律規范的總稱。按照衛生服務類別的不同，現在相關的法律法規主要包括：《中華人民共和國母嬰保健法實施辦法》、《醫療事故處理條例》、《醫療事故分級標準（試行）》、《關于加強醫療機構治安管理維護正常診療秩序的通知》以及另外一些散見于其他法律法規中的相關法律條文。當前，衛生服務法律制度的完善，除需對已制定頒布的衛生服務法律、法規實行歸類、整理，進行法律文件的系統化之外，還需要增加較多新的立法內容。

另外，考慮到法條內容的科學性這一醫學法的學科特性，在此需要指出的是，醫療技術規范作為醫學實踐長期經驗的科學總結，是醫療技術科學化、標準化、規范化的典范，是對醫療過程的定義和所應用技術的規范或指南，是確保醫療質量的重要措施。醫療技術規范通常分為廣義和狹義之分。廣義醫療技術規范是由衛生行政部門(如衛生部) 、全國性行業學會(如中華護理學會) 制定的各種標準、規程、規范、制度的總稱，適用于全國各級各類醫療機構，如《臨床輸血技術規范》、《醫院感染管理規范》、《醫院感染診斷標準》、《醫院消毒衛生標準》、《醫療機構診斷和治療儀器應用規范》等。狹義的診療護理規范、常規是指醫療機構制定本機構醫務人員進行醫療、護理工作應遵循的工作方法和步驟，適用于本醫療機構。作為行業性規范的醫療技術規范，雖然不具有法律的效力，但在具體的司法實踐中，尤其當涉及醫療糾紛的裁判、醫療事故鑒定、醫療過錯的認定時是最為基本的衡量標準，因而具有非常重要的法律意義。故醫療技術規范亦可視為衛生服務法律的非正式淵源。

篇（5）

以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。

作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。

綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系， 即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系， 即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？

首先，在行政實體法律關系中，法律期待的

是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2 ）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3 ）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5 ）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？ 1 即使個人、 組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。

問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義。 4 人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有起訴權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”。 5 當然， 從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構筑

行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、 社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以

外，可以從事任何事業和活動；（2 ）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷。現代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2 ）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。 行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統的行政檢查、處罰、 強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。

Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、 組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同起訴權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業”互動模式，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、 準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展

勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。

注釋:

1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。

2 參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。

4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，Feb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。

5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

6 在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任； （3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。

7 參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務。

8 同注7。

9 同注7。

篇（6）

以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。

作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。

綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系， 即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系， 即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？

首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2 ）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3 ）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5 ）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？ 1 即使個人、 組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。

問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義。 4 人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有起訴權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”。 5 當然， 從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。 三、行政法律制度的構筑

行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、 社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業和活動；（2 ）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷。現代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2 ）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。 行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統的行政檢查、處罰、 強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。

Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、 組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同起訴權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業”互動模式，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、 準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。 注釋:

1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。

2 參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。

4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，Feb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。

5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

6 在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任； （3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。

7 參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務。

8 同注7。

9 同注7。

篇（7）

一、問題的提出

《教育法》中明確規定：“教育是社會主義現代化建設的基礎，國家保障教育事業優先發展。”教育是經濟發展，社會進步的基石和先導，是塑造未來的事業，所以教育領域的法制化和法治化是非常重要的話題。

我國現已有大量的調整教育活動的法律法規出臺，而且關于教育的立法活動還在不斷進行。但是現實情況是近年來涉及教育權，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權、殘疾兒童的入學權、教師的懲戒權等等問題的案件不斷出現，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權案最終按侵犯姓名權進行判決；有的援引了行政法的法律規定；有的是作為民事關系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當前社會處于迅速發展和劇烈變革中，政治、經濟、文化各個領域對教育領域不斷滲透，教育主體多元，教育關系錯綜復雜，來自于社會的各種矛盾與教育領域內部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。

另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現，不單是在于在立法上制定了多少倡導和維護教育法律關系和教育秩序的教育法律、法規，關鍵在于使這些教育法律關系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現。教育法律適用過程是實現教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現程度越高，即法律價值化程度越高。

所以，通過對教育法律關系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準確、及時、正確地實現教育法律法規的適用，實現教育領域的法治的要求已經非常緊迫，這種要求已經深刻觸及了制度和法律的層面。

二、不同的觀點

2O世紀60年代，日本法學界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規學”和“教育制度獨立自法說。”這一理論啟發了我國教育法學研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發了1993年至今仍未衰退的學術爭鳴，概括起來大致有以下觀點：

(一)完全獨立說

主張是以特有的教育關系作為調整對象，有特有的法律關系主體和法律基本原則并有相應的處理方式。

(二)隸屬說

持這一觀點的學者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構成部門法的條件。因為“教育法體現了國家對教育的干預和管理，或者統稱為國家調控教育的原則，這種調控在我國在大多數情況下都是通過行政行為實現的，因此，教育法就其基本性質而言，可以界說為調整教育行政關系的法規的總稱。”

(三)相對獨立說

認為教育法應脫離行政法，與文化法、科學技術法、體育法、文物保護法、衛生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學法、版權法、專利法、發明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。

(四)發展說

認為目前教育法的調整對象仍以行政法律關系為主，調整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調節著具有縱向隸屬特征的行政法律關系和具有橫向平等性質的教育民事法律關系。隨著教育法的繼續深入發展，調整對象、調整方法的繼續完善、教育法應當獨立。由于教育社會關系與其他社會關系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎。

以上的不同學說是在不同的基礎上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關系的性質，從而使教育法律法規得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關系的性質，只有這樣，才能從理論和現實上解決問題。

三、解析教育領域內的社會關系

“教育關系”屬于行政關系，民事關系，還是其他性質的社會關系呢?調整這些關系的教育法律法規的性質如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關的社會關系進行科學地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學研究的一個基本問題，它不僅與教育法學的研究對象、教育法的分類、體系構成等直接相關，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。

學校作為法人組織(有的學者認為高等學校具有法人地位，中小學不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發生著聯系，形成了不同的社會關系，下面對一些主要社會關系進行解析。

(一)我國教育與政府的關系

在我國政府《教育法》第十四條明確規定：“國務院和地方各級人民政府根據分級管理、分工負責的原則，領導和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務院領導下，由地方人民政府管理。”這說明政府對各級各類學校進行行政管理、行政干預和施加行政影響，學校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關系。

隨著大量社會力量介入教育領域，大量的私立學校紛紛建立，而私立學校的辦學自的來源不是國家權力，而是民事權利，權利的特點是“法不禁止便自由。”但是這種權利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現不同的目的，因此決定了這部分領域而不能完全交給市場，完全按照市場規律運作，如果出現“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調控，對民間辦學權利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學條例》的頒行，一定程度上實現了政府的有限調控，在這個范圍內形成的就是行政關系，在此范圍之外形成的社會關系，應該定位為民事關系。

但是，政府在對學校的管理中關于學校的自主辦學權的內容必須要研究，因為隨著經濟的不斷發展，教育的民主化的不斷演進，學校需要更多的辦學自，實現政府的角色定位和權力的分化是必然的要求。

(二)學校與學生、教師的關系

教育法律法規的功能簡言之就是能夠實現“依法管理”和“依法維權”。

《教育法》第28條規定，學校及其他教育機構行使以下權力：“……2．招收學生或其他受教育者；3．對教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發相應的學業證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”所以，從教育法的規定可以看出，學校是經《教育法》授權，行使國家權力，學校在行使這些權力時，與學生和教師之間形成的是行政關系，學校是行政主體，學生和教師是行政相對人。作為學生，在校期間要接受學校的管理，雖然在學理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權力關系論，教育法上的教育契約關系等等。但是學校出于教育目的，在法律規定的范疇內設立校規，對學生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務教育階段，在總體上應該被認為是行政行為；而涉及到學生在校內所使用的硬件設備，包括教學設施、伙食、住宿等完全可以根據合同進行約定，如果發生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學校還是有其特殊性，學生入校時需要和學生的監護人簽定相關的合同，不僅對學校的教學設施和服務標準進行約定，同時對管理的內容也進行約定，所以體現出了特殊性，公權力和私權利發生了一定的交叉，如果出現了糾紛，根據法學理論，我國一般是公權優先，可以按照行政關系界定，但大部分關系是作為民事關系界定的。隨著社會力量辦學規模的逐步壯大，對這部分領域進一步研究并作出相關規定是非常迫切的。

在學校內部，學校和教師之間的關系是一種由權責分配和學校工作的特陛所決定的管理關系。

《教師法》、《高等教育法》等都規定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務制度密切相關，而高等學校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責；在教師職務評審中，高等學校作為法律、法規的授權組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務評審過程中，高等學校和教師之間形成教育行政關系，中小學教師也面臨這個問題，所以學校和教師之間形成了微妙的關系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關系；而作為聘任人，學校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關系，在這雙重身份下，學校很難主動放棄行政職權；而且長期以來，教師和學校形成的復雜的人身依附關系、如人事關系、住房、子女就學等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學校和教師的關系主要還是行政關系，是內部行政關系。但在私立學校和教師的關系是合同關系。

(三)學校與社會其他組織的關系

學校作為一種社會組織，與它所處的內外環境構成了一系列的社會關系。學校和企業單位、集體經濟組織、團體、個人之間，既有互相協作、又存在著復雜的財產所有和流轉關系。在這些關系中，學校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權關系、鄰里權關系和合同關系上。這些都是明確的民事關系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規定進行活動，不過由于我國還大量存在機關辦學的情況，所以學校在產權的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學校合并的過程中，出現了大量政府機關的財產權和學校的財產權無法區分，無法實現產權明晰。所以，進一步明確學校的獨立法人地位、實現政府的角色轉化和權力分化是非常迫切的事情。

四、結論

綜前所述，教育法律關系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關系，一般稱教育行政法律關系；另一類是橫向性的法律關系，一般稱民事法律關系，那么根據法律關系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應當把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應當包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關的教育法律法規調整的社會關系的性質和調整方法不具有獨特性，在現行的法律框架內就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現法律部門間的交叉，給立法和執法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領域的不斷發展，我們面臨的問題不是創新法律部門，而是實現公權利和私權利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學者和參與學習者在教育活動中的權利義務，并提供權利的有效救濟途徑和權力的恰當的實施方式。:

同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質認定需要進一步研究

本文的以上觀點是基于為了解決現實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質是不是行政法，如果是，學校當然是行政被授權主體，反之就面臨立論被全面的危險。

(二)政府在教育領域中的定位需要進一步確認

作為行政管理者必須和辦學者、出資者的身份有一定的區別，尤其是高等教育建設中，減少直接以行政手段干預學校工作，而可以采取規劃、審批新建高等學校、制定標準、評估和監督等手段對學校建設進行調控。從未來發展來看，教育領域的法治化發展和政府職能的轉變有密切的聯系。

(三)確認學校的法人地位，保護學校的法權利

雖然對學校的法律地位有種種不同的看法，但是學校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規定上看都是不容質疑的，但是現實中學校的財產權、人格權受侵犯的現象依然存在，尤其是行政辦學的情況下，行政權力和學校的法人權利間的沖突是經常存在的。

(四)繼續深化教師資格認定及相關職稱等認定的社會化

篇（8）

一、經濟法和行政法區分的評析

經濟法與行政法的區分，主要從以下幾方面進行:

(一)調整對象方面

行政法調整的對象是行政關系和監督行政關系。以行政法調整對象的范圍為標準，行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關系加以調整的法律規范總稱，如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內容，把它作為行政法學總論的部分;特別行政法是對特別的行政關系加以調整，如經濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等，一般把它作為行政法學分論部分。由此而看，行政管理涉及社會生活的各方面，包括政治、經濟、文化、軍事、衛生、外交等。所以說行政法不調整經濟關系是不正確的。并且，隨著我國經濟體制改革的不斷深入，發生在經濟領域的行政管理關系會日益增多，這是一個不容否定的事實。當前，我國正在進行經濟體制改革，我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經濟管理，經濟行政管理的“度”應是怎樣，我們不能由一種“對經濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經濟完全不管的政府”的另一極端，從而把調整行政管理關系作為主要調整對象，把確認和規范行政權作為主要調整功能的行政法排除在經濟管理之外是不可想象的。

對于有的學者認為行政法調整的是與經濟關系沒有直接聯系的組織經濟關系，也就是行政法所調整的對象不直接具有經濟內容，并以此把經濟法和行政法分開的說法，是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經濟內容”，什么又是“間接的經濟內容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關系而言的，如果說經濟法調整具有直接的經濟內容的社會關系，而行政法調整具有間接的經濟內容的社會關系，至少說明一點，這些學者看到了行政法也調整具有經濟內容的社會關系。

直接和間接的區別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調整的手段而言的。隨著現代國家行政法功能的擴展，“秩序國家”向“給付國家”轉型，傳統秩序國家觀念下的命令行政已不適合現代行政法功能的變革趨勢，行政法一貫奉行的單方意志性在現代行政法理論和實踐上都已發生動搖。

(二)調整手段方面

用傳統的觀點看待行政法的調整手段，基本上都將行政手段看作是命令與服從式的，強制性的和單方意志性的。而現實中，民主思想的激蕩，福利國家的出現，使得現代行政法的功能大大突破了傳統的保護國家安全和獨立，維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用，而向積極整備環境、經濟、地域空間等秩序行政方面，以及社會保障、公共義務的供給，資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現了行政指導、行政合同、行政事實行為等現象。這些非直接權力性的行政手段的出現是現代行政法中合作、協商、民主精神發展的結果，也是現代市場經濟發展過程中對市場經濟調節失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法，它是傳統意義上行政職權行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關系將成為現代行政法調整的主要社會關系內容。同時，這些調整手段也是國家調整各種經濟管理關系時無法回避的手段。如果沒有認識到這一現象，而簡單的認為行政法制調整手段是命令與服從，是直接的行政命令方式，從而把行政法與經濟法簡單的區分開來，這是很幼稚的。

此外，我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調整方法是否應是劃分獨立法律部門的一個標準?從法律層面上來講，調整方法只有民事、行政、刑事三種，當代的法律實踐還未催生出其他的調整方法。因此用調整方法來劃分法律部門是不科學的，即便是以此為標準，也不能把經濟法和行政法完全區分開來。

(三)主體方面

對于經濟法主體是否包括立法機關和司法機關的問題，目前學界尚未達成共識。有的學者認為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經濟管理者的身份缺乏法律依據，毫無實際意義，且更易造成權力膨脹和權力運作的矛盾。法理學認為:我國法律關系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構成。其中，國家機關，包括國家的權力機關、行政機關、審判機關和監察機關等，它們在其職權范圍內活動，能構成為憲法關系、行政法關系、訴訟法關系等多種法律關系的主體……由此可見，認為經濟法的主體包括權力機關、司法機關和行政機關，而行政法的主體只有行政機關是缺少法理學支撐的判斷。同時，我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關系主體是不同的。行政法律關系主體由行政主體和相對方構成，因此行政主體是行政法律關系主體的一部分。在區分行政法和經濟法主體時，必須在同一層面上進行討論，即對經濟法主體和行政法主體進行區分，而不是經濟法主體與行政主體的區分。如果只進行經濟法主體和行政主體的區分，勢必將縮小行政法主體的范圍。

(四)本質屬性方面

從現代意義行政法的起源來看，它產生于資產階級國家權能劃分之后行政職權獨立的基礎之上。資產階級革命勝利后掌握國家政權的資產階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛，他們提出“民主”與“法治”的口號，以建立資產階級的民主政治，用法律來控制政府的權力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產生的。因為它在當時的目的就是為了控制政府權力的濫用，以充分保護公民權利。資本主義行政法的基礎理論被歸結為“控權論”。

與“控權論”對應的另一種理論是“管理論”。“管理論”產生于社會主義國家，它是在無產階級政權徹底粉碎資本主義國家政治、經濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后，國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果，恢復國民經濟，建立和維持社會秩序的問題，強調和加強政府的集中管理是理所當然的。在這個時期，人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權的問題，相反，人們主要關注的是如何運用行政權去進行管理，去高效地實現鞏固政權和建設國家的目標。由此來看，單純的認為行政法即控權之法是不科學的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。

隨著各國經濟的發展，“控權論”和“管理論”都不能適應社會政治、經濟、文化等各方面的發展需要。在資本主義國家，當自由資本主義進入壟斷階段，資本主義自身的缺陷暴露無遺，其盲目性、滯后性的經濟問題的出現又引致一系列的社會危害，如高失業率、環境污染等，管得最少的政府已不能符合時代的需要，政府這只“看得見的手”不得不積極干預社會經濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾，于是是政府的行政權得以擴張。與此同時，由政府主持的經濟立法現象也日益增多，這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權鞏固后，各方面發展步入正軌，特別是經濟的復蘇要求政府改變以往全方位管制的作風，要在行政法范圍內加強對行政權力的限制。比如我國改革開放后，經濟由計劃向市場轉型，政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現為一系列控制政府行政權力的法律規范的增加，例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權論”和“管理論”相互滲透，借鑒對方的合理成分，以使自己的理論得以完善和發展。于是，一種新的行政法理論基礎應運而生并得以實踐，這就是“平衡論”。“平衡論”認為:行政權與公民權既要受到控制，又要受到保障;公民權既要受到保護，又要受到約束;行政權與公民權之間也應相互制約，又要相互平衡。“平衡論”彌補了“控權論”與“管理論”的缺陷，又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程，是行政立法、執法、審判的指針，也是評價行政法的根本標準。目前，“平衡論”為大多行政法學者所贊成，并且在客觀上被各國法律實踐所證實。

二、經濟法和行政法區分的誤區及其關系

(一)經濟法與行政法區分的誤區

為什么經濟法與行政法不能清楚的區分開?這里面的癥結在哪里，作者認為主要有以下幾點:

1.傳統與現實的交叉論證。傳統法理認為法律部門的劃分標準應有獨立的調整對象，并以此為標準建構一個國家的法律體系。隨著社會的發展，市場經濟的建設，經濟立法日益增多，經濟立法理念逐漸得到發展，私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當然也出現了私法公法化的現象)。學者們為論證這些現象的重要性、劃時代性，千方百計要給它們在傳統的法律體系中謀求一席之地。為此，學者們千方百計地論證經濟法的獨立地位，殊不知這已是不同語境下的法律現象。首先是經濟法與民法進行論戰，但隨著《民法通則》的出臺，經濟法學者們不戰而退，縮小自己調整對象的范圍，把它定位于經濟管理關系，這樣又引發了經濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持，人們開始對法律調整的對象進行改造，如有學者提出“按社會活動的領域和法律調整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標準論證經濟法的獨立性，我們可以說經濟法是獨立的法律部門，但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質的獨立，在此基礎上論證經濟法與行政法的區分是沒有意義的。

2.對現代行政法了解的缺乏。很多經濟法學者在論證經濟法與行政法的區分時，明顯地表現是對行政法了解的缺乏，當然這也有行政法學者的原因。經濟法學者對行政法理論的了解還是停留在傳統的理論上，隨著經濟的發展，行政法自身也在不斷地進行調整和變化，其中最為明顯的一點就是行政法理論的發展。隨著行政法理論的發展，行政法的調整手段也在發生著變化，已從傳統的以命令、強制為主轉變為間接調整方法的運用。由于我國現代行政法研究較晚，因此行政法學者大多只注重對總論部分的研究和論證，表現在我國現有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述，對分論部分的研究極為薄弱，部門行政法學與一般行政法學相比極不發達。的確，部門行政法的研究比較弱，但這與狹義的經濟法的本質屬性無關。 轉貼于

(二)經濟法與行政法的關系

1.狹義的經濟法應屬于經濟行政法。我們看到，現在所說的狹義的經濟法在法律性質上即是經濟行政法。經濟行政法所調整的社會關系是國家行政機關在經濟管理活動中所發生的各種社會關系(即經濟行政管理關系)，這種管理關系大多是無償、不等價的經濟關系，并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調控、計劃、指揮及監督等方式形成，經濟行政管理關系日益注重對被管理者權利的考慮和把握，這反映了行政關系是由兩方面構成的:一是經濟行政機關對相對人經濟活動的管理;二是相對人對經濟行政機關行政權行使的監督，經濟行政法從法律屬性上應是部門行政法，即為行政法的亞部門。但我們不得不承認經濟行政法的研究相對落后，以至有的學者稱:我們可以把經濟法劃歸于行政法范疇，但是行政法學者對這些經濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的，因為從客觀上說，行政法學者與經濟法學者相比，在對經濟及經濟學的了解方面應該相對欠缺，故而影響其對國家調控經濟活動形成深刻認識，自然也影響經濟立法、執法等活動的效能。筆者并不想否認經濟法學者的貢獻，也不想否認經濟法的作用，我們想說的是經濟法學者不必要把經濟法的研究領域限制在狹義的范圍內，它應有更為廣闊的研究領域。

2.廣義的經濟法應是對整個經濟關系進行綜合調整的法律。我們認為:經濟法規范不可以由任何一個部門法所囊括，而是散見在各個法律部門的規范中，形成了經濟法規范的法域，這才是經濟法的本來面目。經濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區別，經濟法應該是一個廣義的概念，它應該從國民經濟整體、系統的高度研究我國的經濟現象，以期待為市場經濟體制的完善進行理論的指導。而這種廣義的經濟法就是我們所說的經濟法學的研究范疇，它包括經濟憲法、經濟民法、經濟刑法、經濟行政法等，認識到這一點對研究經濟法學具有重要的意義。

三、結束語

明確經濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現行法律規范的概括，是屬于理論范疇的主觀意識，法律的創制和實用從來都是對現實中利益的沖突而為之。因此，法律部門的劃分不應成為各家的“圈地運動”，況且隨著社會的發展，經濟現象日益復雜。我們需要對經濟現象進行總體、綜合的考慮，由此可見，經濟法學的任務是極為重要的。

在當今的學術界，對于經濟法學科的獨立性問題，已經形成了共識，但是這種學科獨立性的確立工作還遠未完成，這寄希望于經濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學科的建設時，我們一定不要囿于傳統的部門法的理論構架，而應按照經濟法自身的特點來進行理論的建設，否則對經濟法的理論研究就如同走沼澤地，越陷越深。此外，對經濟法學的研究應綜合運用法學、經濟學、社會學以及哲學等各學科的研究方法，關注時代的要求，回答時代的課題，為市場經濟建設立章建制，促進經濟法立法的修改、完善，從而推動經濟法的實施，以完成經濟法學的學科使命。

參考文獻

[1]余凌云·行政契約論[A]·行政法論叢，1998，(1)

[2]羅豪才·行政法[M]·北京:中國政法大學出版社，1999

篇（9）

為什么經濟法與行政法不能清楚的區分開?這里面的癥結在哪里,作者認為主要有以下幾點:

1.傳統與現實的交叉論證。傳統法理認為法律部門的劃分標準應有獨立的調整對象,并以此為標準建構一個國家的法律體系。隨著社會的發展,市場經濟的建設,經濟立法日益增多,經濟立法理念逐漸得到發展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當然也出現了私法公法化的現象)。學者們為論證這些現象的重要性、劃時代性,千方百計要給它們在傳統的法律體系中謀求一席之地。為此,學者們千方百計地論證經濟法的獨立地位,殊不知這已是不同語境下的法律現象。首先是經濟法與民法進行論戰,但隨著《民法通則》的出臺,經濟法學者們不戰而退,縮小自己調整對象的范圍,把它定位于經濟管理關系,這樣又引發了經濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持,人們開始對法律調整的對象進行改造,如有學者提出“按社會活動的領域和法律調整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標準論證經濟法的獨立性,我們可以說經濟法是獨立的法律部門,但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質的獨立,在此基礎上論證經濟法與行政法的區分是沒有意義的。

2.對現代行政法了解的缺乏。很多經濟法學者在論證經濟法與行政法的區分時,明顯地表現是對行政法了解的缺乏,當然這也有行政法學者的原因。經濟法學者對行政法理論的了解還是停留在傳統的理論上,隨著經濟的發展,行政法自身也在不斷地進行調整和變化,其中最為明顯的一點就是行政法理論的發展。隨著行政法理論的發展,行政法的調整手段也在發生著變化,已從傳統的以命令、強制為主轉變為間接調整方法的運用。由于我國現代行政法研究較晚,因此行政法學者大多只注重對總論部分的研究和論證,表現在我國現有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對分論部分的研究極為薄弱,部門行政法學與一般行政法學相比極不發達。的確,部門行政法的研究比較弱,但這與狹義的經濟法的本質屬性無關。

(二)經濟法與行政法的關系1.狹義的經濟法應屬于經濟行政法。我們看到,現在所說的狹義的經濟法在法律性質上即是經濟行政法。經濟行政法所調整的社會關系是國家行政機關在經濟管理活動中所發生的各種社會關系(即經濟行政管理關系),這種管理關系大多是無償、不等價的經濟關系,并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調控、計劃、指揮及監督等方式形成,經濟行政管理關系日益注重對被管理者權利的考慮和把握,這反映了行政關系是由兩方面構成的:一是經濟行政機關對相對人經濟活動的管理;二是相對人對經濟行政機關行政權行使的監督,經濟行政法從法律屬性上應是部門行政法,即為行政法的亞部門。但我們不得不承認經濟行政法的研究相對落后,以至有的學者稱:我們可以把經濟法劃歸于行政法范疇,但是行政法學者對這些經濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因為從客觀上說,行政法學者與經濟法學者相比,在對經濟及經濟學的了解方面應該相對欠缺,故而影響其對國家調控經濟活動形成深刻認識,自然也影響經濟立法、執法等活動的效能。筆者并不想否認經濟法學者的貢獻,也不想否認經濟法的作用,我們想說的是經濟法學者不必要把經濟法的研究領域限制在狹義的范圍內,它應有更為廣闊的研究領域。

2.廣義的經濟法應是對整個經濟關系進行綜合調整的法律。我們認為:經濟法規范不可以由任何一個部門法所囊括,而是散見在各個法律部門的規范中,形成了經濟法規范的法域,這才是經濟法的本來面目。經濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區別,經濟法應該是一個廣義的概念,它應該從國民經濟整體、系統的高度研究我國的經濟現象,以期待為市場經濟體制的完善進行理論的指導。而這種廣義的經濟法就是我們所說的經濟法學的研究范疇,它包括經濟憲法、經濟民法、經濟刑法、經濟行政法等,認識到這一點對研究經濟法學具有重要的意義。

二、經濟法和行政法區分的評析

經濟法與行政法的區分,主要從以下幾方面進行:

(一)調整對象方面

行政法調整的對象是行政關系和監督行政關系。以行政法調整對象的范圍為標準,行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關系加以調整的法律規范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內容,把它作為行政法學總論的部分;特別行政法是對特別的行政關系加以調整,如經濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學分論部分。由此而看,行政管理涉及社會生活的各方面,包括政治、經濟、文化、軍事、衛生、外交等。所以說行政法不調整經濟關系是不正確的。并且,隨著我國經濟體制改革的不斷深入,發生在經濟領域的行政管理關系會日益增多,這是一個不容否定的事實。當前,我國正在進行經濟體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經濟管理,經濟行政管理的“度”應是怎樣,我們不能由一種“對經濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經濟完全不管的政府”的另一極端,從而把調整行政管理關系作為主要調整對象,把確認和規范行政權作為主要調整功能的行政法排除在經濟管理之外是不可想象的。

對于有的學者認為行政法調整的是與經濟關系沒有直接聯系的組織經濟關系,也就是行政法所調整的對象不直接具有經濟內容,并以此把經濟法和行政法分開的說法,是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經濟內容”,什么又是“間接的經濟內容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關系而言的,如果說經濟法調整具有直接的經濟內容的社會關系,而行政法調整具有間接的經濟內容的社會關系,至少說明一點,這些學者看到了行政法也調整具有經濟內容的社會關系。

直接和間接的區別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調整的手段而言的。隨著現代國家行政法功能的擴展,“秩序國家”向“給付國家”轉型,傳統秩序國家觀念下的命令行政已不適合現代行政法功能的變革趨勢,行政法一貫奉行的單方意志性在現代行政法理論和實踐上都已發生動搖。

(二)調整手段方面

用傳統的觀點看待行政法的調整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強制性的和單方意志性的。而現實中,民主思想的激蕩,福利國家的出現,使得現代行政法的功能大大突破了傳統的保護國家安全和獨立,維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用,而向積極整備環境、經濟、地域空間等秩序行政方面,以及社會保障、公共義務的供給,資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現了行政指導、行政合同、行政事實行為等現象。這些非直接權力性的行政手段的出現是現代行政法中合作、協商、民主精神發展的結果,也是現代市場經濟發展過程中對市場經濟調節失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法,它是傳統意義上行政職權行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關系將成為現代行政法調整的主要社會關系內容。同時,這些調整手段也是國家調整各種經濟管理關系時無法回避的手段。如果沒有認識到這一現象,而簡單的認為行政法制調整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經濟法簡單的區分開來,這是很幼稚的。

此外,我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調整方法是否應是劃分獨立法律部門的一個標準?從法律層面上來講,調整方法只有民事、行政、刑事三種,當代的法律實踐還未催生出其他的調整方法。因此用調整方法來劃分法律部門是不科學的,即便是以此為標準,也不能把經濟法和行政法完全區分開來。

(三)主體方面

對于經濟法主體是否包括立法機關和司法機關的問題,目前學界尚未達成共識。有的學者認為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經濟管理者的身份缺乏法律依據,毫無實際意義,且更易造成權力膨脹和權力運作的矛盾。法理學認為:我國法律關系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構成。其中,國家機關,包括國家的權力機關、行政機關、審判機關和監察機關等,它們在其職權范圍內活動,能構成為憲法關系、行政法關系、訴訟法關系等多種法律關系的主體……由此可見,認為經濟法的主體包括權力機關、司法機關和行政機關,而行政法的主體只有行政機關是缺少法理學支撐的判斷。同時,我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關系主體是不同的。行政法律關系主體由行政主體和相對方構成,因此行政主體是行政法律關系主體的一部分。在區分行政法和經濟法主體時,必須在同一層面上進行討論,即對經濟法主體和行政法主體進行區分,而不是經濟法主體與行政主體的區分。如果只進行經濟法主體和行政主體的區分,勢必將縮小行政法主體的范圍。

(四)本質屬性方面

從現代意義行政法的起源來看,它產生于資產階級國家權能劃分之后行政職權獨立的基礎之上。資產階級革命勝利后掌握國家政權的資產階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號,以建立資產階級的民主政治,用法律來控制政府的權力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產生的。因為它在當時的目的就是為了控制政府權力的濫用,以充分保護公民權利。資本主義行政法的基礎理論被歸結為“控權論”。

與“控權論”對應的另一種理論是“管理論”。“管理論”產生于社會主義國家,它是在無產階級政權徹底粉碎資本主義國家政治、經濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后,國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果,恢復國民經濟,建立和維持社會秩序的問題,強調和加強政府的集中管理是理所當然的。在這個時期,人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權的問題,相反,人們主要關注的是如何運用行政權去進行管理,去高效地實現鞏固政權和建設國家的目標。由此來看,單純的認為行政法即控權之法是不科學的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。

隨著各國經濟的發展,“控權論”和“管理論”都不能適應社會政治、經濟、文化等各方面的發展需要。在資本主義國家,當自由資本主義進入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無遺,其盲目性、滯后性的經濟問題的出現又引致一系列的社會危害,如高失業率、環境污染等,管得最少的政府已不能符合時代的需要,政府這只“看得見的手”不得不積極干預社會經濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾,于是是政府的行政權得以擴張。與此同時,由政府主持的經濟立法現象也日益增多,這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權鞏固后,各方面發展步入正軌,特別是經濟的復蘇要求政府改變以往全方位管制的作風,要

在行政法范圍內加強對行政權力的限制。比如我國改革開放后,經濟由計劃向市場轉型,政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現為一系列控制政府行政權力的法律規范的增加,例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權論”和“管理論”相互滲透,借鑒對方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發展。于是,一種新的行政法理論基礎應運而生并得以實踐,這就是“平衡論”。“平衡論”認為:行政權與公民權既要受到控制,又要受到保障;公民權既要受到保護,又要受到約束;行政權與公民權之間也應相互制約,又要相互平衡。“平衡論”彌補了“控權論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程,是行政立法、執法、審判的指針,也是評價行政法的根本標準。目前,“平衡論”為大多行政法學者所贊成,并且在客觀上被各國法律實踐所證實。

三、結束語

明確經濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現行法律規范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識,法律的創制和實用從來都是對現實中利益的沖突而為之。因此,法律部門的劃分不應成為各家的“圈地運動”,況且隨著社會的發展,經濟現象日益復雜。我們需要對經濟現象進行總體、綜合的考慮,由此可見,經濟法學的任務是極為重要的。

在當今的學術界,對于經濟法學科的獨立性問題,已經形成了共識,但是這種學科獨立性的確立工作還遠未完成,這寄希望于經濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學科的建設時,我們一定不要囿于傳統的部門法的理論構架,而應按照經濟法自身的特點來進行理論的建設,否則對經濟法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對經濟法學的研究應綜合運用法學、經濟學、社會學以及哲學等各學科的研究方法,關注時代的要求,回答時代的課題,為市場經濟建設立章建制,促進經濟法立法的修改、完善,從而推動經濟法的實施,以完成經濟法學的學科使命。

論文關鍵詞:經濟法行政法行政經濟法

論文摘要:經濟法的基本理論問題一直困擾著人們。分清經濟法與行政法的不同之處,對于明確經濟法的地位,促進經濟法與行政法的有效實施,完成經濟法學的學科使命,具有非常重要的意義。

參考文獻:

[1]余凌云·行政契約論[A]·行政法論叢,1998,(1)

[2]羅豪才·行政法[M]·北京:中國政法大學出版社,1999

篇（10）

一、醫患關系的法律屬性界定

(一)醫患關系的法律性質

關于醫患關系法律性質的界定，我國學術界還沒有形成統一的認定，但概括起來主要有以下三種觀點：

1、民事法律關系說

關于醫患關系的法律性質，許多學者認為醫患關系就是民事法律關系，所以應該由《民法》來調整，一方面認為醫患雙方之間不存在平等的合同關系，醫務人員的過失造成患者身體上的損害，即構成了侵權行為，由此產生的糾紛使用侵權行為法。另一方面則認為患者到醫院掛號的行為屬合同中的要約，醫院發給掛號單屬承諾，因而醫患關系屬合同關系，由此產生的糾紛使用合同法。

而《民法通則》第2條明文規定了關于民事法律關系的概念，即“民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”根據這一定義可以看出醫患關系并不完全等同于民事法律關系，它并不具備關于民事主體平等的特征。一方面，醫療機構和患者之間的平等也僅是形式上的平等，而在事實上，醫患雙方的法律地位根本就不平等。例如，醫療機構在診治的過程中，由于對患方的疾病情況、診療方案的選擇等多方面具有更多的專業知識，所以醫療機構在醫患關系中處于主導地位；而患方只能屬于從屬地位。另一方面，民事法律關系的基礎是等價有償，但在醫患關系的實際運行中，社會對醫療機構提出了超出民事法律關系醫患之間也不存在等價有償的特征。

2、行政法律關系說

行政法律關系說認為，我國的醫療衛生事業在性質上屬于公益性的事業，同時我國各類醫療機構的日常業務中，其職權、職責均發生在衛生行政法規的相關規定的范圍內。所以認為醫患關系是行政法律關系范疇中的行政合同關系。而醫患行政合同關系具有一定的特殊性。而在我國，醫院顯然不是行政機關，醫務人員也不是行政人員或國家的公務員，因此將醫療行為和醫務人員都納入行政授權的范圍內來解釋未免有些牽強。并且，在社會主義市場經濟條件下，醫療的有償性、風險性也日益顯現出來，這同時也是我國醫療體制改革的方向之一。因此，行政法律關系說也存在一定的缺陷。

(二)本文關于醫患關系法律性質的界定

我國《消法》只規定了消費者受《消法》保護的范疇，并未對消費或消費者做出明確的界定。但《消法》第2條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”從該條規定來看，消法并未排除消費關系，患者為滿足其健康和生命的需要而接受醫療服務行為不應排除在消費關系之外。

二、目前我國醫患關系的現狀及原因分析

(一)醫患關系的現狀

近年來，盡管醫療衛生管理部門和醫療機構為構建和諧的醫患關系進行了積極的探索。許多醫院實行開放式管理，建立醫患溝通監督機制，保證醫療信息暢通，在這方面取得一定成效。但是，醫患關系緊張，彼此缺乏信任，醫療糾紛增加，是當前一個十分突出的問題。根據中國醫院協會2005年的相關調查顯示：全國三級甲等醫院每年發生的醫患糾紛中，要求賠償的有100例左右，到法院訴訟的有20～30例，賠償的數額三級甲等醫院一年一般在100萬元左右；此外，全國有73.33％的醫院都曾發生過患者，及其家屬使用暴力毆打、威脅、辱罵醫護人員的現象；59.63％的醫院發生過因病人對治療結果不滿意，擾亂醫院正常診治秩序、威脅醫務人員人身安全的現象；76.67％的醫院發生過患者及其家屬在診療結束后拒絕出院，且不交納住院費用的情況；61.48％的醫院發生過病人去世后，病人家屬在醫院內擺設花圈、燒紙和設置靈堂的事件。醫患糾紛的頻頻發生極其惡劣的負面影響，既擾亂醫院正常的醫療工作秩序，又使醫患關系更為對立，醫患糾紛使醫患雙方的關系更為緊張。

(二)醫患關系糾紛原因分析

現階段造成醫患關系緊張的原因是多方面的，但主要有以下幾個方面：

1、政府投入不足和醫療保障制度不健全

世界銀行在2009年11月4日的《中國經濟季報》中指出，中國財政部提供的數據顯示，2009年在醫療健康領域的投入占GDP的1.2％；我國人口占世界總人口的22％。而衛生總費用僅占世界衛生總費用的2％。政府對醫院的投入和補償不到位，醫務人員的技術價值、知識價值、風險價值得不到充分的體現，醫務人員的勞動得不到合理的回報，收入與付出不成正比。為了醫院的發展和壯大，醫院管理者必然會采取一些經營措施。再加上我國現行醫療保障體系及相關的法律、法規的制定不能與市場經濟相吻合，全民醫療保險體制不健全，社保、醫保覆蓋面有限，大部分人民群眾沒有醫療保障，而有社保者醫療費用自付比例也在明顯增高，因此醫療費用的支出與期望療效不相符合。醫療費用自付比例高，一旦患者死亡或傷殘等，患者及其家屬就有一種人財兩空的感覺。據資料表明：許多國家由于有健全的全民醫療保險體制，全民參加醫療保險，絕大部分的醫療費用都由保險公司來承擔，不會由個人支付高額的醫療費，很少有醫患問的沖突。

2、調整醫患關系的法律不夠完善。

我國的醫療糾紛自20世紀90年代以來呈現逐年上升的勢頭，各地市衛生行政部門的資料表明，每年接待的糾紛案件幾乎是呈倍數增長。中華醫院管理學會維權部2001年對全國326所醫院進行了糾紛狀況的調查，發現發生率為98.7％。在所有糾紛中，通過法律途徑解決的僅占10.8％。醫療暴力的頻頻發生，醫患的緊張日漸加劇，一個很重要的原因，就是目前我國具體調整醫患關系的法律不夠完善，醫患關系不能得到適當的處理，患者權利在公力救濟無法給予保障時，轉而采取原始的私力救濟方式。

3、患者維護自己權利的意識增強了，對醫學抱有很高的期望

隨著法制建設的不斷完善，患者及其家屬自我保護意識增強，在遇到權益受損時，會主動采取各種行動維護自己的合法權益。并且人們的健康意識也在不斷地增強，隨著生活水平的提高，人們越來越關心自己和家人的健康，對疾病和診療更加重視。而病人缺乏醫學專業知識，對醫療服務的特殊性不是很能理解。對疾病本身可能的并發癥，對實行搶救措施可能發生的某些不良后果以及對醫療過程中可能會發生的醫療意外等不能客觀認識，因而不能正確對待醫學的無奈。

三、用(《消費者權益保護法》來調整醫患關系的可行性

患者屬于消費者，醫療機構具有營利性，是經營者。患者就醫是一種消費行為，醫患兩者之間成立契約關系。醫患關系屬于經營者與消費者之間的關系。因此，應該將醫患關系納入《消費者權益保護法》的調整范圍。

(一)醫療服務是《消法》中消費者最重要的服務和消費

判斷醫患關系是否可以適用《消費者權益保護法》，關鍵在于認定醫藥服務是否符合《消費者權益保護法》第2條規定的“消費者為生活消費需要購買、使用商品或接受服務”的規定。醫療服務應當屬于一種生活消費。看病、治病是人們為了生存和發展所必不可少的活動，與吃飯、穿衣一樣是基本的生存需求。如果說吃飯穿衣是人類積極意義上維持生命個體活力必需的活動，那么看病吃藥則是人類消極意義上排除生命個體活力喪失并阻止個體活力衰弱的活動。二者雖然方式不同，但目的并無二致，即都是為了健康地生活。因此，醫院提供的醫療服務及其出售的藥品都屬于生活消費的范疇，醫院與患者之間建立的醫療服務合同符合消費合同的法律特征。

(二)《消法》規定的消費者權利與經營者義務完全適用于醫療服務合同。

根據《消費者權益保護法》第2章“消費者的權利”規定，可以歸納出在醫療服務合同中消費者享有的權利，主要有如下：

1、安全權

患者在購買、使用藥品和接受診療服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。因此，醫療機構必須得保障患者人身與財產的安全。

2、知情權

患者有權知悉其購買、使用的藥品或者接受的醫療服務的真實情況。除了按照醫療行業的慣例，可以為了患者的健康而實行必要的保密外，醫方應當尊重患者的知情權，確保患者能夠掌握有關治療措施、治療風險與病情的真實信息。

3、自主選擇權

患者有權自主選擇醫療單位接受診療服務，即使是醫保對象，他仍然有權在擬定的定點范圍內進行選擇；患者在合理的范圍內，有權選擇藥品與醫療服務項目。

4、公平交易權

患者在就診時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕醫院的強制交易行為。目前相當數量的醫療糾紛，就是產生于患方對醫方存在重復計量、價格欺詐、出售偽劣藥品的質疑。

5、損害賠償請求權

患者就診時受到人身、財產損害的，享有損害賠償請求權。此項權利其實是對第1項“安全權”的救濟手段。

6、獲得知識權

患者享有獲得有關治療和消費者權益保護方面知識的權利。

7、獲得尊重權

患者在就診時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣等得到尊重的權利。

8、監督權

患者享有對藥品和醫療服務質量以及保護患者權益工作的監督權。

(三)我國的醫療單位事實上已是經營者，具有營利性

眾所周知，隨著市場經濟的發展，醫療體制也在不斷地改革，大部分醫院已從福利性的純事業單位逐步走上市場化和企業化運營的軌道，營利雖然不是醫院唯一目標，但也成為維持其生存的一個必不可少的目標。尤其是許多私人醫院的產生和發展，許多個體診所和個體行醫的涌現，其活動的主要目標是追求營利。當然，追求營利并不是說要放棄其救死扶傷的道德目標，兩者是不矛盾的。所以，在市場經濟條件下，醫院也逐漸具有某種經營者身份。正是由于這一原因，醫院與患者之間的關系也越來越具有消費關系的特點。

參考文獻

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