合同中的法律條款匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇合同中的法律條款范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

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中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-092-02

格式合同起源于19世紀中后期的保險業與鐵路運輸業，到今天，格式合同已遍布日用消費品買賣、煤電氣供應、運輸、保險等一系列的社會生活領域中了。格式合同發展越是迅猛，其作為雙刃劍的特性表現就越是明顯，消費者在享受便利的同時，對其缺陷也是苦不堪言，但是解決問題的方法總會是伴隨著問題的出現而出現的，社會在發展，格式合同也會不斷進步。有缺陷，自然也會有克服不足、逐步完善的方法。而我們要做的就是要不斷研究、探討，推動格式合同的繼續向前發展。

一、格式合同概念的界定

（一）各國立法對格式合同的規定

格式合同是民法理論界爭議頗多、應用較亂的一個概念。在不同國家、地區的立法和判例學說中，格式條款有不同的稱謂。在法國法中，鑒于如果合同相對人想訂約，便只有一個選擇――無條件接受對方提出的全部合同條款，所以稱為附和合同或附從合同；在英美法中，基于該合同內容和形式都已由一方當事人事先確定，而稱之為定式合同或標準合同；德國立法著眼于該類合同的定型化條款，因而稱之為“一般交易條款”或“一般條款”；日本學者稱之為普通條款；我國臺灣地區稱其為定型化契約，又稱定式合同、標準合同、附合合同等，指“其內容先有一方確定，他方惟得為愿否締約之考慮，而不得就契約內容提出修改之意見”的合同。①

（二）我國關于格式條款的規定

我國理論界對于格式條款主要有以下幾種代表性的定義：其一，“是指在商業活動中反復使用的由一方當事人按照自己的意志決定的，他方只能予以接受的契約條款。”②其二，“系指由當事人一方預先擬定，相對方只能對該擬定好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受，而不能討價還價的合同類型。”③其三，“由一方當事人為反復使用而預先制訂的，并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協商的條款。”④我國《合同法》第39條規定，所謂格式條款是指當事人為了反復使用而預先擬定的，并在訂立合同時未與對方協商的條款。強調的是反復使用、預先擬定和未與對方協商。

二、格式合同的利弊分析

（一）格式合同的優越性

1.格式合同能夠反復使用，切無須與對方協商，于是在商品經濟交易中就會縮短討價還價的時間，促使交易快速進行，也極大的降低了交易成本。正如英國的迪普洛克勛爵（Lord Diplick）所說：“格式合同的條款都是經過多年的實踐后固定下來的，它們由那些能夠代表某一行業的經常從事此類交易的人制作，經驗證明，它們能夠促進貿易的發展。”⑤

2.格式合同能夠促進交易安全，預防交易風險，減少合同糾紛。在大多數情況下，格式合同都是由在市場經濟中占有優勢的一方提前擬定的。

3.格式合同有利于企業提高服務質量，降低商品價格，促使企業進行合理化的經營和管理。

4.格式合同可以彌補消費者專業知識的不足，促進合同的訂立，也填補了法律的空白。

（二）格式合同的弊端

1.首先，格式合同違背了合同自由原則，使該原則受到了限制。在現代商品經濟交易中，合同自由原則是一個非常重要的原則之一，它有力的平衡了交易雙方的利益。尤其是對處于弱勢的消費者一方給予了更大的保護，使消費者可“弱者一方只能或多或少地自愿屈從于強者一方提出的合同條款和那些經常只能被模糊理解其效果的合同條款”。⑥

2.格式合同明顯有利于擬定方，使交易雙方無法得到均衡保護，違背了公平原則。

三、我國《合同法》關于格式條款的立法缺陷

1.對格式合同的規制主要散見于各單行法之中，如《保險法》、《消費者權益保護法》等，缺乏統一系統性，難以充分地對消費者的權益進行保護。由于我國的法律的整體體系尚未建立起來，各單行法之間難免會有空白或重復矛盾的問題出現。另外，單行法規定的適用范圍過于狹小，不具有普遍性，規定內容過于簡單化和概括化，沒有共通性的指導原則，很難形成一個有效保護消費者利益的法制體系。⑦

2.現行法中關于格式合同的規定過于抽象，難以執行。《民法通則》中對格式合同的規制主要體現在誠實信用等基本原則以及有關民事法律行為的規定中，這顯然缺乏針對性，使格式合同的擬定方有了很大的施展空間。《合同法》對于格式合同的規制也主要停留在原則性方面。

3、立法技術尚不完善，條款之間前后矛盾，無法統一。如合同法第39條規定，合同提供者可以訂立免責條款，只需以合理方式提請對方注意并按照對方的要求予以說明即可。但第40條卻規定，提供格式條款一方免除其責任的，該條款無效。這兩條一方面承認免責條款，另一方面又規定免責條款無效，前后矛盾，互相拆臺，也給格式合同提供者鉆法律空子提供了可乘之際。⑧

四、對格式條款進行法律規制

在這種格式條款產生之時，一些不合理的否定性的成份和因素相伴而生。在現代社會，格式合同已成為限制契約自由的重要因素之一。比較典型的是，居于優勢地位的經營者有時憑借其優勢地位，在格式合同中加進一些不合理、不公平的內容，對交易對方的選擇自由進行限制。尤其是，經營者與消費者之間的格式合同更易于產生此類問題。因為，相對于經營者而言，消費者在經濟實力上、專業知識上往往都處于弱者地位，無法與經營者抗衡，形成“人為刀姐、我為魚肉”的局面。正是由于格式合同滋生了種種消極因素，隨著公平理念、社會本位和國家干預在現代社會中的突出和強調，以及消費者運動的蓬勃興起，對格式合同予以法律規制已成為一種普遍的做法和趨勢。

（一）現存的幾種法律規制方式

各國對格式條款的法律規制歷來都比較重視，歸納起來主要有三種途徑：

1.立法規制。立法規制是指國家通過立法將某些格式條款作為不公平條款明確地寫進法律當中，并規定其效力和應采取的一些預防措施。世界各國多采用民商事一般法或者專門法進行控制。

2.司法規制。司法規制是指法院通過對格式條款糾紛的處理，以消除合同種不公平條款的影響，維護合同當事人的利益。在大陸法系國家，這種規制是利用民法規定的誠實信用原則、公序良俗原則、公平原則等來實現；而在英美法系國家，則是利用其固有的判例法來實現。

3.行政規制。行政規制系指通過政法權利對格式條款的內容予以法律意義上的認可、許可、核準和監督的規制方法。具有效率性、事前性和主動性的特點。

（二）對格式合同的完善建議

對格式合同的法律規制的指導思想是：既要發揮格式合同效率、安全等價值，又要克服其弊端，保障交易的順利進行。具體有以下幾個方面構成：

1.立法上的完善。通過上面的分析總結我們可以看出，在立法方面，我們對格式合同的規制還很不完善，而法律是一個文明社會穩步前進的保障，因此我們首先要完善立法，做到有法可依，為此，我建議：

（1）在條件成熟的情況下，制定《格式合同法》，針對格式合同、條款可能出現的問題一一作出規定，不僅要有統一遵循的原則，還要針對具體的領域分別規定。

（2）在現階段，有關立法機關、政府部門可以出臺一些關于格式合同的司法解釋，對格式合同制定中出現一些不足進行彌補，相互矛盾的地方進行理順，過于抽象的方面具體化，使格式合同更有效地促進交易進行，繁榮市場經濟。

（3）完善《民法通則》、《合同法》中對于格式合同的規定。《民法通則》、《合同法》的內容都是對各類合同具有指導性作用的條款，可以說是從整體上對格式合同進行了規制，對格式合同具有重要意義。因此，在《民法通則》中增加對格式合同一般原則的規定和在《合同法》中對相關條款進一步完善、補充，都有利于改變我國當前立法落后的現狀。

2.司法上的完善。立法上的完善雖然能夠使得格式合同當事人有法可依，但僅有一部法律是不夠的，必須在執法、司法、監督等一系列法的運行的過程中才能實現法律的最終目的。對格式合同的司法規制，是指司法機關根據法律的授權，對格式條款最終肯定或者否定其效力的規范方法。個人認為，司法規制可以從以下幾個方面來實現：

（1）變被動為主動，通過司法手段主動干預格式合同的效力，設立相關部門對格式條款是否納入合同進行事前審查。當然，這種審查應該以交易當事人申請為前提，因為法院畢竟不可能將觸角涉及所有格式合同的訂立。但如果地方情況允許，也可以規定需事前審查的格式合同種類。

（2）審查格式條款是否生效。格式合同制定方有免除自己責任、加重對方責任等而沒有采取合理方式提請對方注意該條款，或者沒有按照對方要求，對該條款予以說明的，法院可直接宣布該條款為無效條款。

（3）對有爭議的條款進行解釋、說明，這有利于格式合同更有效地運用，也防止了格式合同的制定者鉆法律空子。

（4）法院可以對格式合同的案例進行整理、總結，這不僅有利于以后案件的處理，而且也有利于將來格式合同的制定、完善。

3、行政規制的完善。行政規制，是指格式條款由行政監管機關負責制定、審核、監督、修改或撤銷，是對格式條款最早的規制方式。行政規制又分為事前規制和事后規制，而最好的方法就是將這兩種方式結合起來，針對不同的行業，靈活適用。

4、發揮媒體、輿論的監督作用。目前，我國的立法和司法、行政等方面對格式合同的規制尚不完善，而想要盡快完善也絕非一日之間，因此此時新聞媒體、大眾輿論的作用就很重要了。

5、強化商業協會、消費者協會等社會團體組織的作用，也可以借鑒國外的一些做法，適當賦予其訴權、規章制定權等，以克服消費者力量分散、處于劣勢的不利處境，盡量形成可以和企業相抗衡的團體力量。⑨

注釋：

①鄭健才.債法通則[M].三民書局，2001：61.

②李昌麒，許明月.消費者保護法[M].法律出版社，1997：267.

③楊立新主編.合同法的執行與應用[M].吉林人民出版社，1999： 60.

④⑦王立明.對格式條款規定評析[J].政法論壇，1999（6）： 5；6.

⑤傅靜坤.二十世紀契約法[M].法律出版社，1997：118.

⑥蘇號朋.定時合同研究――以消費者權益保證為中心[J].比較法研究，1998：2.

⑧張利平，魏曉俊.淺議合同法中格式條款與免責條款規定的矛盾及修補[N].人民法院報，2001（1）.

⑨張淑娟.論格式合同的法律規制[D].華東政法大學，2011.

參考文獻：

[1]孔祥俊.合同法教程[M].中國人民公安大學出版社，2010.

[2]尹田.法國現代合同法[M].法律出版社，2011.

[3]王利明.合同法研究[M].中國人民大學出版社，2002.

[4]王利明.論標準合同[M].吉林人民出版社，2006.

[5]趙傳.論格式條款的規制[J].河南師范大學法學報，2005（5）.

[6]賈玉平，高育紅.格式條款的判定[J].人民法院報，2003（06）.

[7]文巖.試論格式條款的缺陷及修訂建議[J].新疆警官高等專科學校學報，2004（4）.

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關鍵詞： 格式條款；網絡消費者合同；法律規制

一、何為網絡消費者合同格式條款

網絡消費者合同系網絡經濟時代的產物，具有互聯網特性，筆者認為網絡消費者合同格式條款可以定義為：在網絡購物過程中經營者在締結合同時未與消費者協商而事先擬定的條款，從而使用其反復進行電子交易。隨著計算機的發展和網絡時代的到來，合同法領域里格式條款方面產生的變化十分明顯，在數字環境下格式條款相對于普通格式條款有了新的表現形態。

二、保護網絡交易消費者權益的需要

互聯網交易作為一種新型交易模式，正不斷地占據著消費生活中的重要地位。隨著互聯網交易規模的不斷擴大，網絡消費者合同中關于格式條款問題日益突出。

合同條款的定型化可以促進經營者合理經營，降低成本，對于消費者也屬有利。但是網絡經營者經常會利用其優越經濟地位，制定有利于己，不利于消費者的條款，如免責條款、失權條款、法院管轄條款等，對合同上危險及負擔作不合理的分配。在大多數網絡消費者合同的格式條款中往往包含免除經營者相關責任或加重消費者相關責任的某些條款，比如蘇寧易購易付寶協議中有規定“本公司有權基于單方判斷，包含但不限于本公司認為用戶已經違反本協議的明文規定及精神，暫停、中斷或終止向用戶提供本服務或其任何部分，并移除用戶的資料。”

一般網絡消費者對此種條款多不注意，條款內容復雜，字體細小，不易閱讀；又或雖加閱讀，知悉對己不利的條款存在，亦無從變更，只能在接受與拒絕之間加以選擇。由于某些企業處于市場壟斷地位，或市場供方處于類似經濟壟斷地位，即使經營者不是壟斷者，也沒有必要對其提出的合同內容進行談判，對一般消費者來說別無選擇只有接受條款。

網絡消費者合同中存在的種種弊端不僅極大地損害了消費者的權益，更阻礙了網絡交易的健康快速發展。

1.格式條款的不合理性在于格式條款是一方提供而不經協商，或者雖然表面同意實際并非當事人真實意思的表示，從根本上制約了一方甚至雙方當事人的意思自治。

2.格式條款的外在表現形式不合理。例如，用不顯著的文字顯示不公平條款、用含混晦澀的語句來表達內容、將條款故意放置于網頁不明顯的位置等，這些不合理的表現方式根本無法使一般人在通常情況下閱讀到格式條款。

3.網絡消費者合同格式條款的不公平操作將會使網絡消費信譽度下降。

因此網絡交易中格式條款的存在符合其必然規律，從網絡消費健康發展的角度看，對其進行規制是十分必要的。

三、我國網絡消費者合同中格式條款法律規制之現狀及評析

目前我國還沒有直接針對網絡消費者合同的特別法，但是我國的《消費者權益保護法》第26條對消費者合同中的格式合同或格式條款做出了規定：“經營者在經營活動中使用格式條款的，應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容，并按照消費者的要求予以說明。經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。”新《消法》賦予了消費者撤銷權，第24條規定：“經營者提供的商品或者服務不符合質量要求的，消費者可以依照國家規定、當事人約定退貨，或者要求經營者履行更換、修理等義務。沒有國家規定和當事人約定的，消費者可以自收到商品之日起七日內退貨；七日后符合法定解除合同條件的，消費者可以及時退貨，不符合法定解除合同條件的，可以要求經營者履行更換、修理等義務。”

另外，國家工商總局頒布的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》對于電子格式合同條款的規范上，明確規定網絡商品和服務經營者提供電子格式合同條款的，應當符合法律、法規的規定，按照公平原則確定交易雙方的權利與義務，并采用合理和顯著的方式提請消費者注意與消費者權益有重大關系的條款，并按照消費者的要求對該條款予以說明。網絡商品經營者和網絡服務經營者不得以電子格式合同條款等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除經營者義務、責任或者排除、限制消費者主要權利的規定。

在實務中，很多經營者將所謂店規、購買須知作為格式條款隱藏在鏈接或者頁面中。消費者在購買商品或接受服務時，以點擊同意作為對格式條款的同意，而很多時候不清楚甚至不知道所謂格式條款的內容及位置。這種以店規、購買須知等濫竽充數掩人耳目的行為，顯然對消費者是不公平的。

我國合同法規定了格式條款提供者的一般義務，應該進一步增加提供格式條款一方的信息提供義務。出于己方利益考慮，格式條款提供者即網絡經營者往往不愿意過多的信息披露，甚至通過模糊語言掩蓋自己免責的事實。然而我國《消法》并沒有明確其義務履行的標準。

四、對我國網絡消費者合同中格式條款法律規制之完善

（一）確定規制的標準。 在合同法領域，無論是大陸法系所奉行的意思自治原理，還是英美法系所遵循的約定原理都認可契約自由原則是合同法的基礎。契約自由原則意味著當事人可以自愿的達成協議，并且應該遵守它。在法律意義上，自由意味著享有實際的和潛在的權利，在法律秩序的框架內，交換就是法律的交易，即法律的權利要求之轉讓、放棄或實現。沒有任何這樣一種法律秩序會使契約自由毫無限制。基于中國的政治體制和現實國情，以及另立新法的成本和效率，我們認為規制網絡消費者合同中的格式條款較為可行的方法是對現行的《消費者權益保護法》和《合同法》進行相應的修改和增補。

（二）加強對網絡消費者合同格式條款的監督

在《合同法》中應當加入第三方平臺對于格式條款設立的事前、事中和事后監督。網絡交易合同和普通合同存在著顯著地不同。在普通合同中雙方當事人可以進行面對面進行商議，雙方都可以充分表達自己的意愿，因而雙方都處于積極的主動地位；而在網絡消費合同之中，消費者與經營者相隔很遠，大多數情況下是無法面對面進行交流的，因而消費者在合同中的主動地位被削弱，更多的是處于相對被動的地位。因此，《合同法》應當引入第三方平臺對網絡消費者合同中格式條款的制定進行指導和監督。這樣可以最大限度的降低處于被動地位的消費者在交易時所負擔的風險，提高網絡交易的安全性和可靠性。 （作者單位：東北財經大學）

參考文獻：

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“將合同劃分為有名合同與無名合同最早起源于羅馬法，有名合同系指法律賦予一定內容的合同，附有特別的名稱并設有特別的規定。”[1] 而那些不能完全納入任何有名合同的，則被稱為無名合同或非典型合同。筆者認為，中國合同法規定的有名合同基本是按照以行為類型化的思路進行劃分的，如買賣、贈與、運輸、加工、承攬等等。但是，隨著市場經濟的不斷深化，越來越多的經濟合同更具有復雜性的特點，如旅游合同、物業合同、物流合同等等。對這類合同，為了節省其交易成本，指導交易，提高法律的可預測性，應該逐漸地將以行業為劃分標準的合同納入有名合同的范疇。

二、第三方物流合同與合同法中的有名合同

第三方物流合同似乎包含了《合同法》中的多種有名合同的內容，主要有運輸合同法律關系、倉儲合同法律關系、承攬合同法律關系、行紀合同法律關系和委托合同法律關系。但是，第三方物流合同是否就是合同法分則里面的某一有名合同呢?因此，有必要對其與合同法中的某些類似合同進行比較[2]，下面本文將主要分析第三方物流合同與委托合同、行紀合同的不同之處。

(一)第三方物流合同與委托合同

第三方物流合同整體上表現為客戶企業的委托行為與第三方物流運營商的受托行為，而且這類合同的標的都是為他人提供服務，這是第三方物流合同與一般委托合同的相似之處。然而，第三方物流合同已超出了一般委托的內容，單純的一般委托已很難完全涵蓋其全部內容。兩者之間的差異主要表現在：

第一，合作的深度層次不同。雙方之間遠遠超越了一般意義上的買賣關系，而是緊密地結合為一體，形成了一種共生共棲的戰略合作伙伴關系。委托合同中的受托方是站在自己業務經營的角度，接受委托，雙方當事人之間形成的僅僅是一般意義上的買賣關系(指的是服務的買賣)。

第二，合同追求的目標不同。第三方物流運營商追求的不是短期的經濟效益，雙方是一個利益共同體，委托人和受托人的共同利益僅為處理委托事務，不存在所謂的利益一體化。

第三，合同的費用和報酬的來源不同。第三方物流運營商的利潤不是客戶的成本性支出為代價的，從本質上講其利潤來源于現代物流管理科學的運用所產生的新價值，即“第三利潤源泉”，即第三方物流創造新價值。而這種新價值是第三方物流企業與客戶共同分享的，雙方由此達到利益一體化，實現雙贏。委托合同中受托人的報酬是由委托人支付的，是委托人的成本性支出。

第四，名義不同。第三方物流合同中，第三方物流運營商始終以本人的名義出現，委托合同中，受托人一般是以委托人的名義進行活動的，即使以自己的名義進行活動，構成合同法上的間接，一般情況下其法律后果仍應歸結于委托人，除非有相反證據可以證明，才最終歸結到受托人。

(二)第三方物流合同和行紀合同

第三方物流合同中的物流運營商和行紀合同中的受托人，都是以自己的名義從事民商事活動，這是兩者的相似之處。但第三方物流合同和行紀合同的區別也是明顯的。

第一，合同主體的資質不同。行紀人只能是經批準經營行紀業務的自然人、法人或其他組織，未經法定手續批準或和核準經營行紀業務的自然人、法人和其他組織不得經營行紀業務，不能成為行紀合同的行紀人。第三方物流運營商的主體資歷并沒有限制。

第二，合同的標的不同。一般來說，行紀合同的標的是行紀人為委托人辦理購、銷、寄售等業務的活動，而第三方物流合同的標的是第三方物流運營商提供的綜合物流服務活動，其提供服務的內容涉及甚廣，涉及運輸、儲存、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環節[3]。

第三，歸責原則不同。行紀合同一般是實行過錯責任原則，而第三方物流合同的歸責原則則較為復雜，筆者將在后面的章節中細致闡述。

三、第三方物流合同應規定為有名合同

依據現行的法律規定，真正意義上的第三方物流合同屬于《合同法》上的無名合同。筆者認為，應將第三方物流合同規定為有名合同，主要有以下理由：第一，物流的總體效果是森林的效果，即使是和森林一樣多的樹木，如果各個孤立存在，那也不是物流的總體效果，這可以歸納成一句話即“物流是一片森林而非一棵棵樹木”[4]。所以不能對第三方物流進行人為的肢解為運輸、倉儲、搬運、等單獨的有名合同。第二，可以節約交易成本。有名合同的規定可降低各種條款細節的約定成本。第三，可以使雙方權利義務的約定更加公平合理。因為現在的物流市場是買方市場，很多物流合同中都約定第三方物流企業的嚴格責任，這對于第三方物流企業來說十分不利，也阻礙了第三方物流業的發展。

四、第三方物流合同的性質探討

隨著信息技術和服務理念的不斷發展，第三方物流的運營模式日趨多樣，物流服務供需各方之間的關系越來越復雜。因此，第三方物流合同的性質探討變得十分復雜。

學術界對第三方物流合同性質認定存在多種看法，有的學者認為，第三方物流合同是一種合同，有的學者認為是行紀合同，有的學者認為是委托合同[5]，對此，筆者在本章第三節中已作比較論述。當然，第三方物流合同有可能部分是委托合同或行紀合同，但是，如果我們在對一個事物進行定義時都用它的屬概念或種概念，那么其意義基本是微乎其微的。

筆者認為，第三方物流作為一種不斷發展的新生事物，涵蓋了多種的服務模式，期盼用一種統一的模式加以規范，是不現實的。由于第三方物流服務的不同運營模式，第三方物流服務可能是運輸、倉儲、包裝、加工、設計服務、委托等中的一種或者是多種服務模式的結合，所以從形式上說第三方物流合同是運輸合同、倉儲合同、技術合同、委托合同、合同、行紀合同等一種或者是多種形式的組合。但至于綜合類的合同可否突破以前傳統合同的束縛，由于水平有限在此不作研究，但是，正如前面所引蘇永欽教授所作的合同有名化意義的論述[6]，雖然綜合類合同與傳統合同存在很大差異，但是這并不妨礙該類合同的有名化。

五、第三方物流運營商的法律責任

第三方物流運營商的法律責任是指第三方物流運營商按照法律規定或運輸合同的約定對貨物的滅失、損害或延遲交付所造成損失的違約責任，具體筆者將從歸責任原則、責任期間、責任形式、責任承擔及責任豁免等方面進行探討。

(一)第三方物流合同的歸責原則

各國立法對違約責任歸責原則的規定是不同的，其主張主要有兩種：一種是過錯責任原則，另一種是嚴格責任原則。從前文的分析可以看出，第三方物流運營商在一個完整的物流操作實踐中，第三方物流運營商一般最少要通過兩個合同來完成整個物流服務活動。首先，貨主企業與第三方物流運營商簽訂物流合同，約定物流服務的內容及第三方物流運營商和貨主企業的權利義務。然后，第三方物流運營商由于其自身不具有某一物流環節所要求的條件，因此其常常將物流作業的一部分或全部分包給其他物流企業來運作，這一般是通過第三方物流運營商以自己的名義與物流實際履行方訂立物流合同，并且自己承擔行為的法律后果來實現的，這是物流實踐中最常見的經營方式。

而對于貨主企業與第三方物流運營商之間的合同，法律并沒有明確的規定，由于現在的第三方物流服務市場處于“買方市場”的經濟環境下，在物流實踐中大多數物流服務主合同實行的是嚴格責任制，也就是無過錯責任。即第三方物流運營商從掌管貨物開始到物流服務履行的整個過程中，無論是否處于其實際控制之下，也不論是否是因其第三方物流運營商的過錯產生了貨物的滅失損害，第三方物流運營商都要對貨主企業承擔責任，然后再依照分包合同對直接負有責任的分包方追償。這無疑給第三方物流運營商帶來了很大的經營風險，不僅對當事人不公平，也使得整個物流服務市場呈無序狀態，不利于物流業的健康發展。那么實行什么樣的歸責原則才是合適的呢?

筆者認為，歸責原則的確立其實是一個價值判斷的過程，即通過法律手段，調整雙方權利與義務關系，實現社會公平和正義。對于第三方物流合同，因其為混合合同，其價值是多元化的，所以還應當具體問題具體分析，應當按其提供的不同服務模式適用不同的歸責原則，而不應當一概地適用無過錯責任原則。但具體如何確立歸責原則，筆者認為應當參考前面四種不同運作模式下第三方物流運營商和物流需求企業的關系來確定如何適用歸責原則，并且這種責任分配方式應當以明確的法律條文的形式出現。

(二)第三方物流運營商的責任期間

有學者認為，目前由于第三方物流服務的貨物主要是大宗的集裝箱或類似包裝的貨物，根據集裝箱運輸中貨物在發貨人的工[專業寫作論文和論文寫作，網址廠或倉庫、集裝箱貨運站(內陸或碼頭)、堆場(內陸或碼頭)進行交接的特點，綜合性的第三方物流運營商的責任期間原則上可以參照執行。即可以選擇實行“門到門”、“場到場”、“港到港”、“倉到倉”、“船至船”等方式[7]。

筆者認為，將第三方物流運營商的責任期間套用目前以上幾種固定統一的責任期間模式惟恐不妥。因為第三方物流合同是混合合同，其包括眾多內容，諸如在第三方物流合同中，第三方物流運營商不僅可以提供物流倉儲運輸，物流配送，港口提貨搬運等方面的服務，而且還可以提供貨物分揀、包裝、場內加工，在后一類物流服務中貨物往往是處于雙方共同控制之下的。筆者認為第三方物流運營商的責任期間應當具體問題具體分析，應根據不同的物流業務模式類型來做出相應的法律規定，并允許當事人在第三方物流合同中做具體的約定。

(三)第三方物流運營商的責任承擔

1.第三方物流運營商的責任承擔模式

由于中國立法對第三方物流運營商的責任形式并未做出明確規定，因此我們可以借鑒多式聯運經營人的責任形式。一般而言，多式聯運經營人責任形式可以有三種，責任分擔制、統一責任制和網狀責任制。在物流實踐中，第三方物流合同雖然實行的都是嚴格責任，但其責任承擔模式卻不完全相同。

筆者認為，采修正的網狀責任制更加科學，即對傳統的網狀責任制進行修正，第三方物流運營商對全程負責，且物流需求企業可以根據不同的二級分包合同的合同性質，對其產生的損失向已確定的負有責任的二級分包商追究責任，但是，如果第三方物流運營商不能賠償損失且負有責任的二級分包商又難以確定，此時所有的二級分包商承擔連帶補充責任。

2.第三方物流運營商與相關責任人的責任分擔

由于前文已經提及第三方物流運營商在第三方物流運作中與發貨方、分包方、債務履行輔助人之間的法律關系，因此本文在此處將進一步分析在這幾種法律關系中，第三方物流運營商的法律責任承擔問題。

第三方物流運營商與發貨方之間的法律責任承擔，如果存在買賣合同的應當基于買賣合同(居間買賣)約定，如果出現任何一方違反合同約定的應當向對方承擔違約責任;如果雙方并不存在合同關系，那么雙方都不向對方負責，損失由物流需求企業承擔，但是，物流需求企業可以根據他們內部的合同向造成損失的另一方追償。

第三方物流運營商與二級物流分包方之間的法律責任的承擔，如果是因為二級分包方的原因導致第三方物流合同無法履行或不完全履行，除以侵權為由向二級分包商索賠外，根據筆者在前面所作的論述，采修正的網狀責任制，第三方物流運營商對全程負責，且物流需求企業可以根據不同的二級分包合同的合同性質，對其產生的損失向已確定的負有責任的二級分包商追究責任，但是，如果第三方物流運營商不能賠償損失且負有責任的二級分包商又難以確定，此時所有的二級分包商承擔連帶補充責任。但是，如果由于物流需求企業的原因造成二級物流分包商損失的，二級物流分包商只能向第三方物流運營商要求其承擔責任，第三方物流運營商可以根據第三方物流合同向物流需求企業追償。

篇（4）

當前隨著我國依法治國的推進，法則觀念已經深入人心。法律成為社會公民進行社會活動的最低準繩。作為高職院校中的大學生，他們擁有相對較高的專業知識和專業技能，但是有些高職學生對法律知道不多，尤其是對保障自身權益的勞動保護法了解不足，影響他們以后的工作和生活。為了讓學生更加了解和掌握勞動合同法，本人認為采用案例教學法進行勞動合同法教學，具有一些優勢。

一、案例教學法在勞動合同法教學中應用的優勢

(一)去繁化簡有利于勞動合同法教學

勞動合同法向其它法律一樣，一般法律條文繁多，并且詞語非常的嚴謹，對于非法律專業的學生來講，這些煩雜的法律條文，會讓學生感到厭煩，也不能深入的了解法律條文的含義。這些問題的根源在于勞動合同法相對比較抽象和復雜。針對這些問題，對于非專業高職學生可以通過案例教學法進行勞動合同法教學。通過具體案例能夠讓學生感知到法律條文的具體適用范圍，也能讓抽象繁雜的法律條文，讓學生可感、可知。通過案例教學能夠架起理論與實踐的橋梁，讓高職學生明晰勞動合同法。

(二)有利于學生使用勞動合同法

勞動合同法涉及到合同的簽訂、遵守、廢止和自身權益的保護等內容。如果法律老師單純的進行勞動合同法法條的解釋，并不能完全讓學生理解其意義，也不利于高職學生走入社會對自己權益的保護［1］。通過案例教學法，能夠通過層層梳理，讓學生當做自己就是案例中的當事人，讓他們從勞動合同法角度，去辨析自己的權益是否受損，自己應該采用那些條款進行必要的權益保護。總之，通過可感、可想的案例，能夠讓學生增加對勞動合同法的了解和使用，讓學生學會如何運用這些基本的勞動合同法概念、原理去理解法律使用法律。

二、案例教學法在勞動合同法教學中應用的原則

(一)精選案例

有關勞動合同法的案件每天都會發生，這些案例都會從不同的側面反應勞動合同法的一些問題。但是有些問題不具有典型性或者發生概率小，對于有限的課堂來講，并不是每種案例都講。因此應該選擇工作中涉及到勞動合同法較多的法律內容的案件選擇出來，作為經典案例進行講解。比如設計到勞動合同法簽訂、履行、變更和違約、試用期等有關知識的案件精選出來，通過案例剖析或者學生分析等多種方法，讓高職學生能夠理解勞動合同法簽訂、履行、變更和違約、試用期等有關法律條文和法律效力。通過精選案例，能夠讓學生在最短的時間內掌握勞動合同法知識。

(二)重視對學生的啟發和引導

案例教學法，并不是法律老師選擇一個經典案例，自己滔滔不絕的講，而應該是通過案例，讓學生自己深入的了解案例，從中吸取法律知識和經營教訓。因此在采用案例教學法進行勞動合同法教學時，對于選擇的案例進行呈現之后，應該重視對學生的啟發和引導，讓學生從案例中由此及彼，由表及里，由個別及一般，從而對法律知識有深入的了解［2］。比如在講解勞動法中有關試用期方面的知識時，選擇一個案例，有些單位讓簽訂勞動合同時，關于押金方面的條款。讓學生分析案例，結合法律知識，明白勞動者給企業交押金是違法行為，從而能夠有效的規避學生被騙。

(三)法理論案，總結延伸

在對典型案例進行探討時，應該引導學生進行思考和談論，但是在討論中應該讓學生根據合同法的法律知識進行探討，不能用一些白話和想當然去進行案例的解讀。因此在教學中設計的典型案例，應該有對應的法律知識，可以讓學生先看案例。學生看完案例會有一種想表達但是不知如何表達的沖動。此時老師引導學生查閱有關勞動合同法的法律條款，讓學生對法律條款有自己的理解基礎上，對案例進行解讀。通過這種教學模式和教學過程的實施，能夠讓學生帶著問題去進行法律知識的學習，然后對案例進行法理論案［3］。這樣實現了從問題到理論，從理論到實踐的一個過程，加深對法律知識的理解。

三、結語

高職學生走入社會更多的是從事社會生產勞動，他們會接觸到勞動合同法，他們對勞動合同法的了解和掌握會影響到他們對自我權益的保護和對企業權益的尊重。在進行勞動合同法教學中，可以采用案例教學法，通過案例教學法能夠去繁化簡有利于勞動合同法教學、有利于學生使用勞動合同法。在勞動合同法具體的實施中，應該通過精選案例;重視對學生的啟發和引導;法理論案，總結延伸等措施，增強學生對勞動合同法的理解和掌握。

［參考文獻］

［1］謝秋凌．試論案例教學法在侵權責任法教學中的運用［J］．開封教育學院學報，2016，36(12):115－116．

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根據合同法的規定，有下列情形之一的，合同無效：（一）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）損害社會公共利益；（四）違反法律、行政法規的強制性規定。合同法將因重大誤解訂立的合同和在訂立合同時顯失公平的合同確定為可撤銷合同，當事人一方有權在一年內請求撤銷合同。對于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，合同法規定，此類合同損害國家利益的，為無效合同，未損害到國家利益的，為可撤銷合同，但只有受損害方才有權請求撤銷。

原經濟合同法規定，違反法律和行政法規的合同，屬于無效合同。由于該規定未對違法的程度加以限制，造成原來大量的合同因違反法律、行政法規甚至規章被確認為無效。合同法規定，只有違反法律、行政法規的強制性規定，合同才能被確認為無效，違反法律、行政法規的一般性規定的合同，不再被確認為無效。人民法院也不能以合同違反地方法規和行政規章為由確認合同無效。但是，對于國務院有關主管部門頒布的行政規章中的強制性規定（例如有關外匯、外貿管理方面的規定），在未上升為法律或行政法規之前，有司法解釋的，應依照司法解釋的規定，確認違反上述規定的合同無效。無司法解釋的，也應根據具體情況，以“損害社會公共利益”等理由確認合同無效。如果機械地以合同未違反法律、行政法規的強制性規定為由，一概宣告合同有效，在當前對于關系到國計民生和國家重大利益的有關立法活動滯后的情況下，將會產生極為惡劣的社會影響。

判斷某一法律條款是否法律、行政法規的禁止性規定，是一個比較復雜的問題。雖然強制性規定通常使用“必須”、“不得”、“禁止”、“應當”等措詞，但是，由于合同法頒布較晚，此前的許多法律、行政法規帶有一定的計劃經濟的成份，使用了大量“必須”、“不得”、“禁止”、“應當”，其中有許多并非合同法立法本意上的“強制性規定”，如果僅以條文存在上述措詞就認為屬強制性規定，將會造成大量的合同被確認為無效，不符合合同法的立法意圖。不利于維護交易的安全。筆者認為，法律條款使用“禁止”、“不得”、“必須”等措詞的，一般可以認定為強制性規定；使用“應當”的，不一定屬于強制性規定；未使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應當”等措詞，不一定不是強制性規定。判斷某一法律條款是否強制性規定，應從該部法律的立法目的、違反該條款對國家、集體、第三人利益或社會公共利益的損害程度等方面進行考慮，不能僅以條款是否使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應當”等措詞作為判斷標準。

根據合同法的規定和合同法理論，有必要對審判實踐中常見的幾種傳統上屬于無效的合同行為的效力進行重新審視。

1、舊機動車交易未過戶。以往，對于機動車交易未過戶的，一般都認定買賣合同無效。現在，根據合同法規定，買賣雙方經過要約、承諾，意思表示一致時，買賣舊機動車的合同行為即成立。目前，法律、行政法規均未規定買賣舊機動車未過戶的，買賣合同無效或不生效，買賣舊機動車不過戶的合同行為也無違反法律、行政法規的強制性規定的情形，因此買賣舊機動車的行為應自合同成立時起生效。甚至舊機動車連環交易均未辦理過戶手續的，每一個買賣合同也都應被認為是有效合同。機動車入戶登記和過戶登記行為均是公安機關準予或不準予機動車上道路行駛或加強車輛管理的行為。到目前為止，沒有法律或行政法規規定，公安機關的車輛登記是確認車輛所有權的登記，其不發生物權公示或物權變動的效力。當事人如無特別約定，應自交付時起機動車所有權轉移。

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一、不可抗辯條款爭議實例

2004年4月14日，《南方周末》報道了一起使得四川省7個公檢法機關糾纏其中，最終由最高法院親自釋法的保險詐騙案——帥英案。案件起于1998年初，帥英為其母投保重大疾病保險，由于不符合投保年齡規定，帥某通過各種關系更改其母投保年齡，2003年帥母身故，帥某作為受益人獲得保險賠款。不久，她因此案涉嫌保險詐騙遭刑事拘留，此案最終上呈最高人民法院，二審法院判決帥英有罪，案件終結。

本案在法律適用上備受爭議，折射出不可抗辯條款就保險欺詐等行為未做出除外規定，為惡意欺詐行為提供了溫床，因此，為保障保險人的權益，規范和完善不可抗辯條款的適用，有必要在《保險法》的保險合同規范中補充完善不可抗辯條款相關規定。以下，筆者將結合該案例對不可抗辯條款與約束保險欺詐行為的必要性和緊迫性做進一步解析。

二、不可抗辯條款的含義

不可抗辯條款又稱不否定條款，《保險法》第16條第2款規定：“合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。”相比原《保險法》只規定對年齡未如實告知的行為適用不可抗辯條款，新保險法對不可抗辯條款的規定對保險人的合同解除權設置了時限，在一定程度上糾正并防止了保險人濫用該項權利，切實保障了投保方的利益。

三、不可抗辯條款的制度缺陷

不可抗辯條款的適用前提是投保人、被保險人未盡“如實告知義務”。目前，我國新《保險法》雖然引入了不可抗辯條款，但卻未詳細說明其使用邊界。新《保險法》將舊保險法在不可抗辯條款的規定中投保人“過失”不履行如實告知義務修正為“重大過失”，放寬了投保人、被保險人違反告知義務的過失要求，從文意解釋的角度看，新保險法中的不可抗辯條款也適用于因投保人故意和過失的不實告知，包括欺詐性的不實告知，在司法中，當被保險人援引不可抗辯條款對抗保險人合同解除權時，原則上不問不實告知的主觀狀態，除非保險人舉證證明存在適用例外情形。

由于不可抗辯條款限制了保險人以投保人不如實告知為由解除合同的期限，超過期限不得解除合同，未設定保險欺詐等除外情形，這一固有的制度缺陷，可能誘發投保人濫用該條款實施保險詐騙行為。在我國社會誠信環境和保險業的技術手段尚無法充分保證投保人在投保時履行如實告知義務的情況下，保險客戶通過帶病投保和篡改年齡等行為進行保險詐騙，存在嚴重的逆選擇和對不可抗辯條款的濫用行為。

欺詐行為嚴重損害了市場經濟秩序和誠信環境，但不可抗辯條款并未將投保人惡意違反如實告知義務等欺詐行為排除在外，如果投保人采取欺詐方式與保險人簽訂保險合同，保險人在經過可抗辯期2年后即無權以未如實告知為由解除合同，投保人、被保險人或受益人可因該欺詐行為獲益，與其立法意圖背道而馳。

四、由帥英案看不可抗辯條款與保險欺詐的法律平衡

不可抗辯條款作為一項為了保護被保險人和受益人合理預期的法律條款，旨在使被保險人或受益人免遭失去保險之后可能面臨的困境，使人身保險中投保方的長期付出得到適當回報，然而在司法實踐中，卻誘發了保險欺詐事件，甚至不乏部分人誤導、教唆客戶規避核保規則，無序展業。開篇帥英案中帥英作為投保人，修改其母親的投保年齡，且該行為在主觀上是明知的，在總體上屬于虛構保險標的，不符合保險精神，在最高院的二審判決中體現了法律的權威性和公平性。對此，加強法律條款規定的嚴密性，明確不可抗辯條款適用邊界，做好與保險欺詐行為的法律平衡具有重要意義。

解決不可抗辯條款與保險欺詐特別是保險詐騙罪的關系，國內許多學者認為可以借鑒2008年l月1日起生效的德國《新保險法》的規定：一方面，新法對故意和惡意不履行如實告知義務規定，投保人只需如實告知保險公司書面提出的問題；沒有書面提出的問題，投保人有權利不作回答。投保人因一般過失而沒有如實告知的，保險人不再享有解除合同的權利，只能加收保險費；對于非故意或惡意的錯誤告知，在5年（醫療保險為3年）后保險人不能解除合同退保；對于故意和惡意錯誤告知，在10年后保險人不能解除合同退保。如此，根據不實告知是出于主觀故意還是過失的不同，分別適用不同的可抗辯期，讓保險人有足夠的時間調查被保險人的情況，如發現有欺詐行為，可以解除保險合同，對合同解除前發生的保險事故不承擔給付保險金的責任；如果在足夠長的可抗辯期內保險人沒有能夠發現投保人未告知的事實，超過了可抗辯期，即使嚴重的保險詐騙行為也要適用不可抗辯條款。

筆者認為差別性可抗辯期的規定增大了保險詐騙成功的時間成本，在一定程度上會遏制保險詐騙行為的發生，另一方面，不可抗辯期的存在也能督促保險人做好核保工作，二者相輔相成，能夠較好地實現不可抗辯條款與保險欺詐之間的平衡。

參考文獻：

[1]陳曉安，孫蓉.國際不可抗辯條款對保險業的影響及我國的選擇[J].保險研究，2011，（3）.

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關鍵詞: 禁止性規范 法律行為效力 《合同法》第52條第5項

      1995年3月24日，陸豐縣康樂奶品公司董事長陳某與典當行簽訂典當協議書，向典當行借款50萬元，并以位于陸豐市某土地使用權作抵押。協議簽訂后，康樂奶品公司將《國有土地使用證》、國土局的批準轉讓文件以及土地轉讓款發票交典當行質押，雙方簽名并加蓋相關印章。借款期滿后，康樂奶品公司未償還借款本息。1996年1月11日，康樂奶品公司、陳某與典當行簽訂《地皮回收轉讓契據》，將《國有土地使用證》、國土局的批準轉讓文件以及土地轉讓款發票交付給典當行，雙方簽名并蓋章。《地皮回收轉讓契據》簽訂后，陳某將該協議、國土局關于土地的批準轉讓文件、《國有土地使用證》以及土地轉讓款發票仍交典當行收押。康樂奶品公司于1997年7月16日取得了《國有土地使用證》，并于1998年9月29日用該證在陸豐市國土局辦理了使用權抵押登記，領取了《土地使用權抵押證明書》。后因為該土地使用權的申請程序違法，《國有土地使用證》與《土地使用權抵押證明書》被注銷與撤銷。該案一審、二審法院認為，因該土地的使用權證被撤銷，《地皮回收轉讓契據》違反禁止性規范而無效；二審法院再審、廣東省高級人民法院提審均維持上述認定后，最高人民法院提審認為，盡管取得土地的程序違法，但不違反有關法律的禁止性規定，該典當協議合法有效。[1]此案例引發的法律問題是，禁止性規范對民事法律行為效力有何影響，民事行為違法是否認定為無效，等等。

      禁止性規范通常稱為禁止性規定，是“命令當事人不得為一定行為之法律規定”，屬于“禁止當事人采用特定模式的強行性規范”。[2]這是學者對法律規范中的行為模式所作的一種分類。[3]禁止性規范作為法律規范體系的重要組成部分，對于構造法律秩序有著基礎性的價值。[4]然而，學者對該種規范并沒有加以應有的關注。[5]盡管關于民法強制性規范對法律行為效力影響的探討已經成為學術界熱點問題，以試圖糾正司法實踐中存在的民事行為違法等同于無效的簡單判斷，但其中的問題不少，突出表現為規范類型劃分的混亂[6]對《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效”之內容的深刻意義也缺乏深刻認識，從而導致法律行為效力判斷理論上的不周延與實踐中的錯誤做法。[7]上述案件就表明了這一點。雖然我國《合同法》第52條第5項以及《關于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》試圖糾正《民法通則》第58條第1款第5項關于民事行為無效的規定，然而并未對強行性規范類型進行準確區分，并且與規范類型判斷的理論相抵捂。本文對禁止性規范的探討，旨在修正相關傳統理論，厘清私法中法律行為效力判斷內容，從而為司法作出合適裁判提供管見。

      二、強制性規范能否影響民事法律行為效力

      通常認為，根據否定性評價的指向不同，民法中的強行性規范可以分為強制性規范與禁止性規范。[8]所謂強制性規范是指“命令當事人應為一定行為之法律規定”，有學者認為，該規范是“要求當事人必須采用特定行為模式的強行性規范”。[9]一個規范之所以為強制性規范，理由在于“該規范必然適用而不是可能適用”。[10]正如有學者所說：“某些強制性的法律條款不屬于法律禁止規定的范疇，因為這些強制性的法律條款通過規定當事人只能選擇特定的、法律所規定的法律類型和行為類型，或者通過對當事人根據私法自治建立的法律關系，特別是合同關系，進行具體規定，從而限制私法自治適用范圍。”[11]根據私法自治原則，在私域的范圍內，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預。“法律的主要功能不是指導干預人民的行為，而是賦予人民完成的行為具有某種法的效力。”[12]

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1連帶責任的含義

連帶責任是民事責任中的一種，主要是處理兩個或兩個以上的當事人的內部債務關系，依照法律規定由當事人成人共同的債務部分或是全部承擔債務。但是合同法中的法定連帶責任引起的原因主要有兩個部分：第一個部分是當事人之間的約定；第二個部分是法律條款中的規定。由當事人之間的約定屬于約定連帶責任；而法律條款中的規定屬于法定連帶責任。在現階段的合同法中并沒有明確的規定法定連帶責任，并且在當事人的私法自治當中，法律的介入缺少社會基礎支撐，不能被大多數人接受，所以在上述情況下，必須要不斷的分析和研究合同法中的法定連帶責任。合同法中的連帶責任要想實現明確化，就需要利用對比的方式展開，通過與侵權法中的連帶責任對比來確定其功能目的。合同法中的連帶責任中的責任課題為實際履行，必須要以已存在的債務為基礎建立起來的，主要的目的就是為了保證合同繼續履行，能夠有效的補救損失和清償債務。但是在侵權法中的連帶責任，是以侵權事實為基礎而建立的，確定責任客體后，可以進行損害賠償，但是卻不需要執行履行行為，所以在侵權法中的連帶責任，不僅能夠處理損失補救，還具備例外的懲戒功能。

2合同法中法定連帶責任的作用

2.1維系勞動關系

在合同法中有效的規定了派遣和雇傭關系，例如雇主與被派遣勞動者之間的關系以及用工單位中的管理人員與勞動者之間的關系等，當雇主或是用工單位簽署合同后，對合同承擔直接責任，而被雇傭者或是被派遣者承擔著連帶責任。通過合同法的規定能夠幫助維持勞動關系的和諧。用人單位和勞動者要想享受相應的權利，就必須要依據合同法中的規定履行自身的責任。

2.2維持社會穩定

目前我國的法律制定已經趨于完善，在這個法制社會中，要想維持社會的穩定就必須要借助法律這個重要工具，針對合同法中的連帶責任，明確責任條款后有利于維持社會的和諧發展，具有維持社會穩定的積極作用。在傳統的民法規范中，原有的勞資關系已經無法滿足社會的發展需求，因此逐漸被淘汰，而合同法的制定確定了連帶責任，對權力者的權利進行合法的維護，不僅維持了勞資關系，更能夠合理的保護弱勢群體，為社會的穩定發展奠定基礎。

2.3提高勞動效率

在明確規定連帶責任后，對用工單位和其他勞務派遣單位而言，能夠有效激發危機意識，在勞動監督的過程中，能夠提高其自主性，尤其是合同法具有強制約束的作用，對勞動者的合法權益進行合理的保護，還能夠在維護自身合法權益的過程中，降低維護成本，有利于提高勞動和生產兩方面的效益，從而刺激勞動力和生產力的快速發展。同時合同法在規定連帶責任時，對于用工單位和勞動者這兩方，更加關注其誠信度，所以更加傾向于信譽高并且勞動能力強的派遣單位，所以對于信譽度低下且勞動能力較低的派遣單位有間接淘汰作用，從而提高社會的勞動效率。

3如何完善合同法中法定連帶責任條款

3.1合同法中的法定連帶責任條款存在的問題

現如今我國實施的合同法中關于法定連帶責任的規定仍然存在著部分不足之處，這些漏洞對案件的有效處理有一定的影響。首先，在處理連帶責任的時候，勞動爭議程序中存在滯后性的問題；其次，用工單位若是不存在錯誤也就不需要承擔相應的義務，所以用工單位要與勞務派遣單位一起承擔連帶責任；最后，合同法中的法定連帶責任的訴訟效率較低，若是當事人要想提出訴訟，需要經歷過多的程序，實施過程較為困難。

3.2合同法中法定連帶責任條款的解決對策

（1）對于現行的勞動爭議程序進行詳細的分析，發現其中存在的缺陷，并且根據實際的實施情況展開相應的修改，對于不同具有爭議的案例，需要具體問題具體分析，再進行科學的分類，不斷完善勞動爭議程序中的啟動條件以及執行步驟，對于現有的勞動爭議程序當中存在著滯后的法定連帶責任要合理的解決，通過問題的解決來提高勞動爭議程序的有效性。（2）在現有的用工單位當中，存在著連帶責任不明確的問題，需要針對問題進行細化，并且要結合當代的連帶責任標準，對用工單位進行科學的判斷，挖掘其中是否存在錯誤以及需要承擔的責任和義務，在合同法中的法定連帶責任界定不清的基礎上，需要確定用工單位是否要承擔相應的連帶責任，保證規定的針對性和科學性特點，不僅能夠有效保證勞動者的合法權利，也不會對用工單位的利益造成損耗。（3）對合同法中的訴訟程序進行精簡，排除部分不需要的訴訟環節，不僅使得繁雜的訴訟程序簡化，還能夠減少人力和物力的損耗，提高訴訟執行的有效性，對當事人的訴訟難度進行合理的降低，保證當事人能夠順利的通過法定訴訟程序，確保自身的合法權益得到維護，簡化繁復的訴訟程序能夠避免出現當事人怕麻煩而不愿提出訴訟的問題，完全發揮訴訟程序所具備的法律效力。

4結束語

在上述的方式中對合同法的權威性和有效性影響不大，在這樣的基礎上不斷的完善相關的連帶責任條款，不僅保障了合同法的合理性和科學性特點，還能夠對當事人的行為進行合理規范，對于違約行為要嚴厲的懲處，最大限度的發揮合同法中法定連帶責任的作用，只有不斷的完善合同法中的法定連帶責任，才能夠有效促進我國法制社會的快速建設。

參考文獻：

[1]馮亮媛.合同中的法定連帶責任分析[J].法制博覽，2016(14).

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0前言

當代我國的社會主義現代化發展，社會主義法治化進程不斷加速，建筑行業相關的法律制度建設也不斷發展與完善。建筑施工企業工程項目合同管理是建筑項目的法律保障，在雙方平等自愿的基礎上協商訂立條約和協定，對雙方行為進行法律上的約束和管理。在建設進行的時候，隨時都有出現法律風險的可能。所以，在合同管理的時候，要把那些涉及到的法律風險進行合理的控制。

1建筑施工企業工程項目合同的管理的內涵

建筑施工企業工程項目合同的管理包含了建筑施工企業工程項目中合同的簽訂、實施、變更以及為履約過程中的違約行為進行的責任分配和相關的監督管理行為。在建筑施工項目中常常發生相關的法律問題，因此，必須在合同管理中做好相關的法律風險預防和控制措施，為建筑施工企業項目的順利進行奠定良好的理論基礎和法律保障。建筑施工企業在建設工程施工合同管理過程中必須高度重視并有效識別施工合同管理中的法律風險，采取有效措施對法律風險進行防控，最大程度地減少法律風險的發生，維護施工企業自身的合法權益。

2施工合同管理各個階段可能產生的法律風險分析

2.1合同簽訂階段

1)調查準備工作不充分。施工企業在施工合同簽訂前未做好充分的調查準備工作造成合同簽訂階段的法律風險。在合同簽訂之前，一方面施工企業容易忽略施工項目本身的真實合法性，另一方面施工企業往往由于未充分調查合同相對方的從業資質、信用記錄、履約能力、資產狀況以及簽約人權合法有效性等給施工合同埋下較大的隱患。2)管理合同擬定法律條款存在不足。在工程施工實踐中，由于對合同的審核不足，導致在合同簽訂后才發現管理合同擬定法律條款存在不足，存在許多法律風險。例如，合同的基礎法律條款不完善存在法律漏洞;存在導致合同無效、可撤銷或可變更以及效力待定的合同條款;合同的加重責任和免除責任的條款明顯不合理，責任分配不均等導致合同本身存在缺陷，亟待改善。

2.2合同履行階段

1)合同內容交接不到位和資料管理混亂。在合同的履行過程中，由于合同交接不充分和合同文件資料管理混亂導致合同在履行過程中出現法律風險。由于施工項目各個部門之間對于合同內容交接不到位，導致產生本應該避免而沒有避免的違約行為產生。例如對于施工合同中嚴格的時間和條件要求沒有足夠重視導致被合同另一方追究違約責任。在項目管理內部資料管理混亂，導致重要合同文件缺失，一旦出現相關合同糾紛，無法及時應對和妥善解決法律問題。2)施工方欠缺對合同履行的全程監管。施工方在合同履行中，由于忽略了對施工合同履行的全程監督管理，導致在履行中出現法律風險。例如，未遵循全面履行合同原則，出現合同履行的瑕疵;出現合同變更時未及時簽訂有效的合同變更條款;相關債權債務轉讓時，未取得債權人的同意和及時通知債務人等。由于施工方欠缺對合同履行的全程監管，導致自身合法權益無法得到有效保障，甚至由于自己違約被追究相關的法律責任。3)施工方對合同相對方的履約瑕疵反應滯后。對于合同相對方在施工合同中的履行瑕疵，施工方必須及時做出相應的應對措施，在合同履行的實踐中，對于合同相對方的履約瑕疵往往應對不夠及時。在合同相對方發生違約或履行瑕疵時，施工方未及時提出異議，怠于行使權利，導致己方未在訴訟時效期間內提出訴訟，造成施工方難以彌補的損失，無法保護自身合法權益。

2.3合同終止階段

施工企業往往存在合同法律風險只存在于合同簽訂和履行階段的錯誤觀念。合同簽訂和履行階段的執行固然應該重視，但在合同終止階段的法律風險律法和控制也不容忽視。例如，如果在合同履行完畢之后，施工方不履行相應的通知、保密和協助、保管等義務，因此造成合同相對方損失，仍然會被追究一定的法律責任。

3有效的合同管理法律風險防控措施

3.1進行法律風險防控組織建設

法律風險防控專業隊伍建設不充分是建筑施工企業工程項目合同管理的法律風險重要原因之一。施工企業應當建立健全完善的法律風險防控組織體系，一方面可以引入具有專業法律素養的人才和豐富經驗的專職合同管理人員，明確管理職責，重視企業內部組建的專業法律風險防控部門，進行法律風險防控組織建設，加強合同管理人員的人才培養和業務培訓，健全合同管理人員的晉升機制。對企業項目合同進行專業的擬定和審核;另一方面，建筑施工企業應當不斷加強內部的管理人員法律綜合素質，通過定期進行法律案例知識講解培訓、典型法律事件知識講座、法律知識競答比賽、法律經驗交流活動;組織、協調各部門配合開展合同管理工作等具體措施，提高整個企業管理人員的法律綜合素養。

3.2建立健全法律風險防控獎勵和責任追究制度

在進行法律風險防控組織建設、提高整個企業管理干部的法律綜合素養的前提下，同時應當建立相應的法律風險防控獎勵和責任追究制度。1)建立法律風險防控獎勵。對于在施工項目中發現重大法律隱患，從而預防企業重大風險的管理人員以及積極解決突發法律糾紛事件，避免經濟損失和降低社會不良影響的管理人員應當給予相應的物質和精神嘉獎和提供晉升平臺。充分調動管理人員的積極性，加強項合同管理人員自信心，增強管理人員法律風險防控的熱情，使企業內部合同管理人員良性循環。2)建立健全企業內部責任追究制度。針對法律糾紛事故中，由于合同管理人員主觀故意或重大過失而造成工程項目受損，必須落實相應的責任追究制度。對于造成建筑施工企業經濟損失和破壞企業形象聲譽的直接責任人員應當嚴格按照企業內部責任制度進行追責，形成較好的企業內部自查制度。

3.3加強法律風險防控的合同管理制度建設

不斷加強和完善企業內部關于法律風險合同管理的制度建設，形成科學化、專業化合同管理體制是法律風險防控的重要措施之一。在具體實踐中，制定專門的合同范本;完善合同的檔案管理，資料數據化備份和取存留痕制度;對合同履行全程實施有效監管;制定科學的合同突發事件應急處理系統;對合同管理人員法律專業化技能培訓和考核制度;細化合同管理中相關人員責任等。通過加強企業內部的法律風險防控的合同管理制度建設，提高整個企業法律風險防控能力。從而使合同的簽訂、履行、終止以及法律糾紛處理等都處于有序的控制狀態，從而可以有效地預防合同法律糾紛的生產。

3.4完善法律風險防控的合同管理監督體制

完善建筑施工企業工程項目中合同的簽訂、履行、變更以及終止各個環節的監督管理體制，形成全方位動態監督，使整個建筑施工合同管理能夠合理有序進行。首先，在合同簽訂階段對合同施工項目本身的真實合法性進行充分的調查以及對對方從業資質、信用記錄、履約能力、資產狀況以及簽約人權進行全方位審核，為合同的順利履行掃清障礙。其次，加強合同履行過程的監督，在具體合同管理中，應當遵循全面履行合同原則，避免出現合同履行的瑕疵;在合同變更時應當及時簽訂有效的合同變更條款;相關債權債務轉讓時，事先取得債權人的同意和及時通知債務人等。施工方應當避免由于施工方欠缺對合同履行的全程監管，導致自身合法權益無法得到有效保障，甚至由于自身違約被追究相關的法律責任。最后，在合同終止階段，做好相應的后續監督管理工作，例如施工方應該履行相應的通知、保密和協助、保管等義務，確保整個施工建設項目圓滿完成，施工企業無后顧之憂。

3.5提升突發法律糾紛事件管理能力

篇（10）

    分歧意見：

    第一種意見認為，鐘某不應要求田某返還所謂“多賺的”款項。理由是，田某與鐘某之間的房屋轉讓純屬自愿協商的，雙方既已自愿達成了交易，不應再有任何反悔，何況，田某的商品房當時按市場行情，的確可以賣6萬元左右，田某開價6萬元，并未對鐘某的利益構成任何損害，并不能認定田某有欺詐的目的和動機。

    第二種意見認為，田某應該返還鐘某多收的4000元，但不應雙倍返還。理由是，田某的商品房當時即使值6萬元，但其既已聲明只賺6000元，就應認為其已自愿放棄了與市場價格差額部分的可期望利益，田某以欺詐手段實際多收鐘某的4000元，違背了誠信原則，屬不當得利，應當如數返還鐘某。

    第三種意見認為，田某應當雙倍賠償多收鐘某的4000元，即8000元。理由是，田某在房屋協議作價的過程中既然使用了欺詐手段，鐘某作為消費者，當然能夠依據《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十九條之規定，要求田某雙倍賠償其因欺詐行為而受到的4000元損失。