行政檢查的概念匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇行政檢查的概念范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

    第一種觀點認為行政檢查理應是行政行為。如有論者認為:“行政檢查是指行政主體基于行政職權依法對公民、法人或者其他組織(相對人)是否遵守法律、法規及規章等的情況進行了解的行為。”“行政檢查是一種具體行政行為,而且是一種外部具體行政行為,如果行政主體違法行使行政檢查權而侵害到檢查權對象的合法權益,當時人可以提起行政訴訟。” 相同觀點也見諸于其他行政法學教材。如“行政檢查,又稱行政監督檢查,是指行政主體按照法定的權限和程序對相對人遵守法律,執行行政命令的情況進行了解與監督的行為。”“行政檢查是獨立的行政行為,盡管檢查的后果可能引發另一個行政行為,如行政處罰,但它和行政處罰是二個相互獨立的行為。” :“行政監督檢查是行政機關依法對公民、法人或者其他組織遵守法律的狀況進行了解,獲取有關材料和信息,并予以督促的行為。”“從行政檢查的法律性質來看,它是外部的具體的,依職權的單方行為。” :“行政監督有時又稱行政監督檢查,是指行政主體依法定職權,對相對方遵守法律、法規、規章,執行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監督的行為。”“行政監督的性質是一種依至全的單方具體行政行為,是一種獨立的法律行為。行政監督的意義就在于它雖然不直接改變相對人實體權利、義務,但它可以對相對方設定某些程序性義務和對其權利進行一定的限制。所以它于行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制措施等行為米切聯系,或為行政職能管理過程中不可或缺的環節。行政監督可能引起行政處罰,也可能引起行政獎勵,還可能引起任何其他行政行為,但均不影響行政監督行為的獨立存在,也不影響其法律后果的產生。”

    該類觀點大致基于如下的事實,即行政檢查它是行政主作出的職權行為,雖然不直接影響相對人的實體權利、義務,但畢竟產生了程序性法律關系。而且雖然它往往成為其他行政行為的前提行為,但并不影響其獨立性。故行政檢查在性質上是具體行政行為之一種。

    第二中觀點認為行政檢查屬于行政事實行為。如“行政監督,又稱行政監督檢查,是指行政主體基于行政職權,依法對相對人是否遵守行政法的規范和執行行政決定等情況所作的事實行為。”“行政監督作為行政主體的職權行為于行政行為具有相同的強制性,相對人具有忍受義務。但是行政監督并不直接改變相對人的實體權利、義務,相對人的忍受也是一種法律上的義務,而不是行政監督設定的義務。因此,它是一種事實行為而非法律行為。” :“從行為的性質上看行政檢查是一種事實行為。首先行政檢查是一種間接影響相對人一方權利、義務的行為,無論其作為一般監督性質的例行檢查,還是作為具體行政案例調查,都會在客觀上對相對一方的權利、義務構成直接或間接影響。因為行政檢查是隨后作出的行政處理依據,但是決定某種行為是否屬于法律行為屬性的根據并非是對權利、義務的影響,而是在于此種影響是否出于主體的意思表示。根據行政行為過程性理論,每個特定的行政行為均可分為三個階段,即了解取證的準備階段,作出決定的階段和最后宣告階段。孤立的看,行政檢查是具有一定獨立性的行為,從一個完整的行為過程來看,它只是其中的一個階段,一個程序環節和組成部分。行政檢查的作用決定了它屬于行政行為過程行政行為的準備階段。應當指出這依階段的行為尚不具備明顯的公權力行使的特征,沒有效果意思的形成和存在,一般葉不直接影響相對人的權利、義務、而且由于行政行為的意思表達只是在決定階段,行政檢查也是沒意思的。”

    該類觀點主要通過對事實行為的概念認識以及行政檢查并不直接影響相對人的實體權利、義務等論據闡釋行政檢查作為事實行為的觀點。

    綜合而言,二種觀點都承認行政檢查是一種職權行為,而且行政檢查并不對相對人的實體權利、義務發生影響。但區別在于第一種觀點認為對程序上權利、義務的影響相當于實體上的權利、義務的影響,在法律后果上是具有相同的效力,故理應屬于行政行為。但是后者認為程序上的權利、義務關系的產生并不是行政檢查行為發生的法律后果,只是一種事先法律已經作出的安排。行政檢查行為只是對一種事實狀況的了解,本身并不是以創設法律關系為意思表示,行為后果也并非是創設法律關系之意思表示的實現。故行政檢查只是一種行政事實行為。

    二、行政檢查之法律行為屬性——批判與反思

    從實政法的規定來看,只能得知一系列的行政檢查的特征,但是實政法并沒有規定行政檢查的行為屬性,意味著行政檢查的行為屬性理論在實政法上沒有依據。行政檢查法律行為屬性論者實際上是從行政權力的特征結合實政法上對行政檢查的相關規定來論述行政檢查的行為屬性的。也就是說實政法的規定并不能成為行政檢查屬于行政法律行為的論據。但是反映出行政檢查強烈的行政權力性。正是實政法關于行政檢查規定的高權力性質,成了行政檢查法律行為屬性論者的核心依據。

    行政檢查作為行政主體職權之一種,具有如下特征,即職權性,強制性,程序性,往往成為其他行政行為的前提行為,這些特征是對實政法的分析與概括而生的。

    關于職權性,如行政許可法第六十二條規定:行政機關可以對被許可人生產經營的產品依法進行抽樣檢查,檢測,檢驗,對其生產的經營場所依法進行實地檢查。檢查時行政機關可以依法查閱或者要求被許可人報送有關材料,被許可人應當如實提供有關情況和材料。中華人民共和國產品質量法第十六條:對依法進行的產品質量監督檢查,生產者、銷售者不得拒絕等。

    關于行政檢查之強制性實質上其職權性導致的必然結果,所以關于行政檢查之職權性所依托的實政法足以證明行政檢查之強制性。就強制性本身也有實政法上的依托。如中華人民共和國海關法第四十九條:郵運進出境的物品,經海關檢驗放行后,有關單位才可投遞或者交付。中華人民共和國產品質量法第五十七條:產品質量檢驗機構、認證機構偽造檢驗結果或者出具虛假證明的,責令改正,對單位處五萬元以上十萬元以下的罰款,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一萬元以上五萬元以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節嚴重的,取消其檢驗資格、認證資格;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

    關于程序性,行政檢查之程序性是于二種意義而言的,即行政檢查行為本省必須遵循的程序步驟,以及行政檢查行為產生的程序性后果。前者在實政法上的依據如中華人民共和國產品質量法第十五條第二款規定:國家監督抽查的產品,地方不得另行重復抽查;上級監督抽查的產品,下級不得另行重復抽查。關于后者實際上實政法上沒有作出規定,只是學理上的概括而已。行政處罰法第三十七條:行政機關在調查或者進行檢查時,執法人員不得少于兩人,并應當 向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問,并協助調 查或者檢查,不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄。 行政機關在收集證據時,可以采取抽樣取證的方法;在證據可能滅失或者以后難 以取得的情況下,經行政機關負責人批準,可以先行登記保存,并應當在七日內及時 作出處理決定,在此期間,當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。 執法人員與當事人有直接利害關系的,應當回避。

    行政檢查往往成為其他行政行為的前提。如行政處罰法第四條:行政處罰遵循公正、公開的原則。 設定和實施行政處罰必須以事實為依據,與違法行為的事實、性質、情節以及社會 危害程度相當。 對違法行為給予行政處罰的規定必須公布;未經公布的,不得作為行政處罰的依據。產品質量法第六條第二款:對產品質量管理先進和產品質量達到國際先進水平、成績顯著的單位和個人,給予獎勵。

    事實上,行政檢查之職權性、強制性符合傳統理論中行政行為的現行特征即權力性;行政檢查之程序性實際上行政檢查的程序性法律后果,這種程序上的法律后果是行政檢查法律屬性論者的重要論據;行政檢查往往成為其他行政行為的前提行為,該行政檢查的特征實際上是贊成行政檢查法律行為屬性論者想極力證明行政檢查也可以影響到行政相對人即被檢查人的實體上的權力、義務。因為如果成為其他行政行為的前提行為,或者說其他行政行為的決定所依據的事實是行政檢查的結果,那么行政行檢查就對行政相對人產生了影響。整體而言,持這些觀點的或論據的論者們只是從行政行為的形式上,或者雖然承認法律行為的要素之一即發生一定的法律后果,但是忽略了法律行為另一要素即法律效果意義上的意思表示,甚至是人為割斷了法律行為中意思表示與發生的法律效果的內在聯系。所以認為行政檢查是行政行為的觀點注定是失敗的。

篇（2）

維護勞動者和用人單位雙方的合法權益是勞動保障監察部門重要的工作職責，隨著近年來《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國社會保險法》等重要勞動法律法規的頒布實施，人民群眾的法律意識得到明顯增強，維權訴求呈現不斷上升的趨勢，這也使得勞動保障監察部門在執法中面臨著諸多的和壓力問題，其中比較值得關注的一個問題就是如何使勞動保障監察部門在執法中避免行政不作為的發生。

一、行政不作為的概念

（一）行政不作為（nonfeasance，failure to act）的概念

一種觀點認為，行為人有所為或者法律要求行為人有所不為，而行為人依此行為的，即構成作為；而只有法律要求行為人有所為而行為人有所不為的，才構成不作為；另一種觀點則認為，行政不作為就是一種違法的行為或者狀態，即行政不作為違法是指行政主體及其行政人不履行行政法律規范的作為義務。

在我國的行政法理論中，對于行政不作為概念的界定一般要考慮兩個因素：一是行政機關是否有能力履行；如果非因行政機關自身的原因而客觀上不能履行，比如，因為自然災害，那么，就不構成不作為；二是是否超過規定期限，履行作為義務的期限可以是法律規定的，也可以是行政機關內部規則規定的。

（二）行政不作為的構成理論

1.行政機關必須負有法定的作為義務。行政不作為的本質是對法定作為義務的違反，所以，存在著作為義務的法律規定是必要的前提。上述作為義務可以是由法律規定的，也可以是因為行政機關先前行為、法院判決而產生的。

2.必須是對特定的相對人產生了作為義務。這是對法律規定的義務構造作更進一步的分析，要求在這樣的構造之中必須體現出相對人具有相對應的權利。

3.行政機關沒有履行法定義務的行為。對于構成行政違法的基本要件，必須把握兩層意思：一是必須是一種行為，而不是思想意識活動，后者不構成行政違法；二是這種行為是違反行政法律規范的，是不履行法定義務的作為或不作為，它侵害了受法律保護的行政關系，對社會有一定的危害性。

4.這種行為是出于行為人的過錯。行政行為是否違法，不能單看行為在實際上是否與法律相悖，同時應看行為是否出于行為人的過錯。這里所提的過錯，同民法中的過錯概念相一致，專指故意或過失。任何既不出于故意也不出于過失的行為，均不構成行政違法。

二、勞動保障監察不作為的分類

結合勞動保障監察工作的具體實踐，我們通常可以根據行政主體的不同、應當履行職責的前提不同，以及能否提起行政訴訟等幾個方面對勞動保障監察行政不作為的表現形式進行分類。

（一）授權主體的不作為與委托主體的不作為

依據《勞動保障監察條例》第三條、第四條的規定，縣級以上地方各級人民政府勞動保障行政部門主管本行政區域內的勞動保障監察工作，這是法律法規授權的執法主體。縣級、設區的市級人民政府勞動保障行政部門可以委托符合監察執法條件的組織實施勞動保障監察，則該組織是法律法規規定的受委托主體。隨著行政鏈條的延長、監督成本的上升和利益沖突的加劇，受委托組織不作為的概率顯然要高于授權主體，但無論行政不作為發生在哪一個環節上，最終的法律后果都要由各級人民政府勞動保障行政部門自己承擔，因此在對勞動保障監察不作為的監管力度上，受委托組織應是監管的重點對象。

（二）未依職權行為的不作為與未依申請行為的不作為

勞動保障監察部門的執法活動，有些是需要依據行政相對人的申請而行為的，比如行政相對人主動對勞動合同、社會保險、工資等問題進行的投訴、舉報；而有些情況下，盡管沒有行政相對人的申請，只要勞動保障監察部門知道或應當知道有關的違法事實，就應依法定職責的要求給予調查處理，如勞動保障監察部門對于在日常巡視檢查、專項檢查、書面審查等執法活動中了解和掌握到的違法問題，不能因為沒有當事人的申請就可以置之不理，而應主動依法予以糾正或處罰。

此外，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四條第二款規定，在起訴被告不作為的案件中，原告在兩種情形下是無須就申請事實進行舉證的，即（1）被告應當依職權主動履行法定職責的；（2）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關證據材料并能夠做出合理說明的。由此可見，如果勞動保障監察部門已知道正在發生或可能發生對公民、法人或其他組織的人身財產權利侵害的事件或行為，而不主動采取保護措施，即構成了行政不作為，公民、法人或其他組織可據此向人民法院提起行政訴訟。

（三）可訴的不作為與不可訴的不作為

雖然行政不作為是與行政作為相對應的一種具體行政行為，但不是所有的行政不作為都可以提起行政訴訟，只有法律規定的具有可訴性的行政不作為方可向人民法院提起行政訴訟。可訴的行政不作為主要是依據《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條第（五）項的規定，對于行政相對人申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的，行政相對人可以提起行政訴訟。《勞動保障監察條例》第二十一條第二款、《關于實施〈勞動保障監察條例〉若干規定》第十五條、第十八條規定了勞動保障監察部門對于違反《勞動保障法》的行為發生已超過2年的，不屬于勞動保障監察職權范圍或不屬于本部門管轄的，以及應當或已經由勞動爭議部門或者司法部門辦理的事項，勞動監察部門有告知行政相對人的法定職責，沒有依法答復的，行政相對人可以據此提起行政不作為訴訟。不可訴的行政不作為主要包括最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第l條第2款列舉的六種情形，如上級勞動行政部門對勞動保障監察工作人員做出的獎懲、任免等決定。

三、避免勞動保障監察不作為的一些建議

針對勞動保障監察部門出現行政不作為的各種情形，結合勞動保障監察工作的實際，筆者認為應從以下幾個方面降低勞動保障監察部門行政不作為風險。

（一）嚴格遵照法定程序執法，避免因程序瑕疵產生行政不作為

勞動保障監察部門應嚴格按照法定程序進行執法，絕不能重實體、輕程序，在不同的執法階段切實依法辦案。在受理舉報投訴時，應對行政相對人的來信、來電、來訪所反映的問題做好分類登記，需要進行答復的，依照法定時間和程序進行答復。對法律法規規定應當進行書面答復的事項，要制作相應的法律文書并通過法定程序進行送達，對法律法規沒有規定應當通過書面形式進行答復的，也應當通過制作筆錄、錄音、錄像等方式，記錄和固化答復行為，防止行政相對人日后否認答復行為。

（二）加強主動執法力度，促使用人單位遵守勞動保障法律法規

接受群眾舉報投訴是勞動保障監察執法的一種事后處理，勞動保障監察部門如能夠本著積極預防的原則，通過主動執法服務幫助用人單位了解和掌握勞動法律法規，完善內部管理制度，堅持執法與服務并重，不僅可以消除用人單位的避法情緒，而且可以使其認識到遵紀守法與經營致富之間的辨證關系，從而在根本上避免或減少勞動保障違法案件的發生，真正實現維護用人單位和勞動者雙方合法權益的目的。

（三）出臺有關具體規定，明晰管轄分工，完善內部監督體系

篇（3）

中圖分類號：TU998文獻標識碼： A

一、消防監督檢查概念明晰

（一）消防監督檢查概念之學理爭論

概念是我們研究事物的邏輯起點，也是人類交流溝通的重要前提，正如法國思想家伏爾泰所說：“假如你愿意和我談話，請把所使用的名詞下個定義。”所以，在研究消防監督檢查之前首先需要界定的就是它的概念。

然而學界關于消防監督檢查的概念也一直存在爭論，主要有以下幾種：

第一種觀點：“消防監督檢查是指消防行政執法主體依法對機關、團體、企業、事業單位遵守消防法律、法規的情況進行檢查、了解，并督促其履行義務的執法行為”。[]

第二種觀點：“消防監督檢查就是依據消防規章條例和消防技術規范對被監督對象的防火工作情況進行查看查考并提出相應意見的過程”。[]

第三種觀點：“消防監督檢查是指公安消防部門依法對單位遵守消防法律法規的情況進行檢查，發現火災隱患通知有關單位和個人采取措施，進而糾正消防安全違法行為，督促整改火災隱患，預防和減少火災危害的行政執法活動”。[]

第四種觀點：“消防監督檢查是指公安消防機構依法對機關、團體、企業、事業單位遵守消防法律、法規情況進行的監督檢查；對違反消防法律、法規的行為，責令改正，并依法實施處罰。消防監督檢查是行政機關的執法行為”。[]

（二）消防監督檢查概念之合理分析

通過對以上幾種概念的表述的分析，筆者認為，合理界定消防監督檢查應當從四個方面著手。首先從性質出發，消防監督檢查應當屬于一種行政執法行為，其體現的應當是行政主體與相對人的一種行政法律關系，即行政主體擁有消防監督檢查的職責權限，而相對人擁有相應的權利與義務。其次，從主體出發，消防監督檢查的主體不僅包括了消防機構同時還有其他行政機構，例如《消防監督檢查規定》第二條明確規定：“本規定適用于公安機關消防機構和公安派出所依法對單位遵守消防法律、法規情況進行消防監督檢查”，說明派出所也具有消防監督檢查的職權。再次，從內容出發，所謂“監督”即指察看并督促之義，“檢查”即指為了發現問題而仔細查看。因此，消防監督檢查的內容便是對于監督檢查對象履行法律義務的督促與發現其存在火災隱患等問題的檢查。最后，從對象出發，消防監督檢查的對象應當是組織的行為及其場所，組織包括機關、團體、企業、事業單位。

綜上所述，筆者認為消防監督檢查應當是指具有消防監督檢查職權的主管部門依法對特定組織履行消防法律義務的行為及其場所存在的火災隱患等問題進行的督促與檢查的行政執法行為。

二、消防監督檢查現狀

“隨著我國經濟社會發展,社會經濟活動日趨活躍和復雜，生產經營單位的所有制發生了深刻的變化，使消防監督檢查對象的總體數量和規模逐年增長”。[]從消防監督檢查的主體看，盡管一些消防管理職能已從公安消防機構分離出來，但仍然有許多具有較強專業性的管理職能需要消防機構承擔，例如對施工中建筑圖紙的審查等，這對于警力有限的消防機構而言是一項十分繁重瑣碎的任務。另外從消防監督的對象看，特別是營業性的企業及事業單位所有的建筑設施、材料等從物質結構到組成部分都發生了較大的改變，這也給消防監督檢查帶來了較大的挑戰。

另外從消防監督檢查的法律制度來看，《消防法》專設第五章規定消防監督檢查內容，另外公安部又根據2012年7月17日《公安部關于修改的決定》修訂了《消防監督檢查規定》，從部門規章層面細化了《消防法》關于監督檢查的規定，另外各地方政府也在地方性法規中涉及了相應內容，例如《貴州省消防條例》專設第四章規定監督執法。可以說，有關消防監督檢查的法律制度基本形成體系，但同時也應認識到其還有不完善的一面以及由于法律規范自身的滯后性所帶來的問題。

三、消防監督檢查中存在的問題

（一）專業性強所帶來的不透明執法

消防監督檢查工作具有很強的專業性，無論是事前的檢查還是事中的監督都需要具備一定專業知識的人員才能進行執法活動，例如對消防設施規格、構成及其用途都有明確的標準以及特定的范圍，這就對消防執法人員提出了較高的專業技術要求。但從另一方面來看，作為被監督檢查一方的組織的消防安全設施設備是交由具備資格條件的其他單位組織建設，其并不具備專業的消防知識，這就給消防監督檢查執法的公正公開性帶來了消極影響。監督檢查主體可能利用監督檢查對象的不知情而進行違法活動，或者是由于自身技術手段達不到消防監督檢查的要求，從而給監督檢查對象造成實際損失。這些問題產生的原因都與消防監督檢查較強的專業性分不開，給執法的透明度蒙上了一層面紗。

（二）消防監督檢查缺少事前指導制度

消防監督檢查“是發現和消除火災隱患，落實消防措施，預防火災事故發生，保護公民生命財產安全和公共財產安全，為社會主義現代化建設創造良好的消防安全環境，貫徹落實《中華人民共和國消防法》的重要保障和手段”[]。因此，其具有的事前性特征十分明顯，這就需要擔負消防監督檢查的主體對監督檢查的對象有事前的通知與指導行為。然而，目前我國在消防監督檢查的事前指導制度并不完善，許多消防機構只是機械地履行監督檢查的職權，并沒有就應為哪些行為以及禁止哪些行為向監督檢查對象做具體的指導。即便有所作為，也只是形式上的提醒或者通知，并沒有形成固定的制度規范消防監督檢查的指導。

（三）消防監督檢查模式過于單一

根據《消防監督檢查規定》第六條規定：“消防監督檢查的形式有：（一）對公眾聚集場所在投入使用、營業前的消防安全檢查；（二）對單位履行法定消防安全職責情況的監督抽查；（三）對舉報投訴的消防安全違法行為的核查；（四）對大型群眾性活動舉辦前的消防安全檢查；（五）根據需要進行的其他消防監督檢查”。從中可以發現消防監督檢查的模式主要包括“檢查”、“抽查”以及“核查”。但無論哪一種模式都是建立在消防監督檢查主體與對象對立形勢下的設計，即將消防監督檢查對象作為消防監督檢查的客體，被動地接受監督檢查，限制了消防監督檢查對象的主觀能動性。因此，就消防監督檢查的基本模式筆者認為可以概括為被動模式，這樣單一的模式不利于消防監督檢查制度的有效運行。

四、完善消防監督檢查的對策建議

（一）建立專業性機構參與消防監督檢查機制

對于消防監督檢查的專業性是無法避免的，因為這是其固有的特點。然而，筆者認為可以通過其他機制設計來規制由此帶來的問題。比較合理的做法便是建立專業性機構參與消防監督檢查的機制，也就是說通過第三方專業機構的參與，來避免由于專業技術問題所帶來的執法不公現象。采用這樣的機制有兩個方面的益處，一是減輕消防機構及其他具有消防監督檢查職權的行政主體的工作負擔，將專業技術性的問題交由第三方專業性機構處理，消防機構及其他具有消防監督檢查職權的行政主體只需負責監督檢查最后的審批以及決定。二是保證消防監督檢查中對專業技術性問題審查的公正性，由于第三方與雙方并無利害關系，因此能夠保證相對的公正與公開。

目前，我國也逐步發展消防中介組織。但由于剛剛起步，服務范圍有限，僅僅涉及消防設施質量檢測、防雷防靜電檢測、電氣檢測等領域，消防安全評估機構仍處于初期階段，主要是消防科研機構針對火災隱患整改提出技術改造方案，與發達國家相比存在較大差距。因此有必要繼續完善這一機制。

（二）完善消防監督檢查的事前指導制度

筆者認為，針對消防監督檢查的事前指導制度的缺失，應當從三個階段對消防監督檢查對象進行有效指導。第一階段，就是在消防監督檢查對象準備接受消防監督檢查之前，作為負有消防監督檢查職權的主體應當就需要準備的材料以及所要具體監督檢查的內容向其進行說明并告知相關情況，以備檢查。第二階段，應當在消防監督檢查主體具體實施執法行為時就其所發現的問題向消防監督檢查對象進行通知說明，并指導其進行整改。最后一個階段，便是接受消防監督檢查對象對于整改過程中所面臨的問題進行有效指導。

消防監督檢查工作是一項長期性的工作，需要在消防監督檢查主體與對象之間建立起信息交互的平臺，作為擔負消防監督檢查職權的主管部門更加應當主動指導被監督檢查的對象，為其提供相關情況作為參考，只有這樣消防監督檢查制度才能真正發揮其應有的作用。

（三）構建雙向性的消防監督檢查模式

對于被動式的消防監督檢查模式，筆者認為應當構建由消防監督檢查主體的執法行為與消防監督檢查對象的自我檢查行為向并列的雙向互動模式。具體而言就是指，當下主要以消防監督檢查主體的執法行為為主，對消防監督檢查對象進行具體的消防監督檢查。另一方面要加強消防監督檢查對象自身的監督檢查，確立組織中相關個人的監督檢查職責，并定期進行相關消防監督檢查業務培訓，成立機關、團體、企業、事業單位自己的消防監督檢查主體。同時定期與消防監督檢查機構進行交流，形成雙向模式的監督檢查機制。

這樣做的益處便是通過組織內部的自我監督對消防監督檢查工作予以具體落實，避免消防監督檢查主體與對象的正面沖突，給予消防監督檢查對象自我改正的機會。另一方面，也是緩解警力不足的有效手段，將有限的警力投入到消防監督檢查的關鍵環節，避免造成資源浪費。

參考文獻：

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[2]李洪捷,周乃波.淺析消防監督檢查[J].黑河科技,2003(03):7-8.

[3]尹傳山,韓子忠.消防監督檢查制度改革研究[J].消防技術與產品信息,2011(08):57-59.

篇（4）

以往學界對行政調查的研究極不重視，相關論著也屈指可數。其實，行政調查的理論體系相當龐雜，在整個行政法學理論體系中的地位也日益重要，我國行政調查的研究較國外已十分落后。這不僅表現在對行政調查的定位存在爭議，與相關概念區別不清;還表現在目前沒有統一的《行政程序法》，行政調查制度散見于各部門行政法，以規定授予行政機關調查權為主，缺乏對行政主體義務的規定，缺乏對被調查人權利的關注;并且具體程序構建混亂。本文旨在解決上述問題。

一、理論基礎

對行政調查是否是獨立的行政行為，它與行政檢查等相關概念的區別與通用，一直存在不同觀點。我國有些學者認為行政調查是行政決定前的一個環節，不應視之為獨立的行政行為;而行政檢查是獨立的行政行為，二者不具有可比性，當然不能通用。有的學者認為行政調查與行政檢查是一回事，屬于因過去理論研究的落后而遺留下的概念混亂。筆者認為，從廣義角度而言，凡是行政機關在行政職權范圍內所作出的行為都是行政行為，那么行政調查行為也是行政行為，只不過它通常表現為行政決定前的一個環節，因此可以推論:行政調查權是獨立的行政權力，完全可能直接或間接地影響相對人的權利;行政調查程序也是獨立的行政程序，應完善其各個環節;行政調查與行政檢查是兩個概念，不應餛淆。

如前所述，學界長期以來不重視對行政檢查的研究，認為行政檢查只是行政決定前的一個環節，不是獨立的行政行為，行政檢查權的行使也不會對相對人造成獨立于行政決定的影響。通過上述分析，可以澄清:行政調查行為具有獨立性，也是行政行為。有了這一理論前提，關于行政調查權行使過程中對相對人的影響及行政調查具體程序設計時應如何保障相對人權利等一系列問題都迎刃而解。

二、行政調查權與公民權利義務的沖突與協調

(一)行政調查權的法律控制與公民的權利保障

各國立法都允許行政主體擁有較大的行政調查權，而且由于行政調查的具體目的、對象、環境等各不相同，行政執法主體在行使行政調查權時往往擁有較大的自由裁量空間。正是裁量空間的存在，使行政調查權對公民的權利構成威脅，如果缺乏相應的法律控制，濫用行政調查權的事例必將比比皆是。

首先，嚴格行政調查適用條件。一般而言，依據權力性質不同，行政調查可分為任意性行政調查和強制性行政調查。前者是行政主體在相對人的自愿協助下進行的，這類行政調查中，一般沒有對相對人的物理性強制，也不產生直接法律效果，適用條件可以較寬泛或模糊;后者是在緊急情況下或相對人對行政調查進行抗拒的情況下，行政主體運用強制性權力進行的。這類行政調查具有命令性、執行性和強制性的特點，嚴格其適用條件就顯得十分必要。具體包括以下內容:一是設定權法定。行政調查權只能由立法機關通過制定法律創設，其他機關只享有一定范圍的規定權，尤其是行政機關，更不能自己給自己創設行政調查手段、范圍等。二是主體特定。行政調查的實施主體原則上必須具備行政主體資格，即能以自己的名義獨立行使行政調查職權，并承擔由此產生的法律后果。據此，行政調查的主體一般是職權行政主體和授權行政主體，同時，有些國家的行政程序法根據本國實際情況允許行政主體委托調查。例如《奧地利行政程序法》規定有委托公設鑒定人或者法院調查的做法，這值得我國借鑒。三是對象特定。行政調查直接針對的對象可能是物、場所或是人身。對物的翻查、取樣或提存、暫扣，涉及相對人對物享有的排他的所有權;對場所的進入、巡視，涉及個人住宅不受侵犯的憲法性權利或營業自由;盤查、訊問甚至搜身，都關系到公民最基本的人身權利和自由。因此，必然要對行政調查對象作嚴格限制，借鑒刑法中的搜查證制度，行政機關只有在取得法院調查證之后，才能針對調查證中許可的特定標的進行調查。實行”一調查、一申請、一行為”，以保證行政調查權不被濫用，保證相對人的正常生產生活不被侵犯。

其次，完善行政調查手段。如前所述，行政調查可分為任意性行政調查和強制性行政調查，根據法律保留原則，對強制性行政調查手段不言而喻必須由法律明確規定，否則即為對公民自由的非法侵犯，行政機關就要承擔相應的責任;至于任意性行政調查，相對人同意自愿接受調查，可以沒有法律授權，但也不排除行政機關受法律保留原則的約束。此謂合法性問題。關于合理性問題，根據比例原則，一是要求妥當性，即要求所采取的手段能夠達到所追求的目的;二是要求必要性，即為了達到所追求的目的而選擇的手段是所有可選擇項中近乎最小的;三是要求手段與目的之間的比例，即一項行政措施雖然符合上述兩個要求，但如果其實是對結果會帶來超過行政目的價值的侵害，那么該項行政措施就是不合理的。

最后，規范行政調查程序。行政調查程序是指行政調查機關在行政調查時所采取的方式和步驟的總稱。行政調查在遵循行政程序一般規則的基礎上還應有自己獨特的程序，筆者將在第三個問題中詳述之，故在此不敷述。

(二)行政調查權的保障與公民的協助義務

近現代以來政府職能不斷擴大，行政已經滲入人們生活的方方面面，行政機關應當而且必須擁有廣泛的調查權力，當然這種權力是有限的，是受法律控制的。與行政調查權相對應的是行政相對人的調查協助義務同樣也應是存有限度的。行政調查權存在的價值在于保障行政機關正確、及時地作出行政決定，為此有時必須對行政相對人規定協助義務。這樣有助于行政機關迅速、有效、低成本地搜集信息，從而提高行政效率。只有保證對協助義務的設定合法、合理，保持行政調查權與相對人的調查協助義務之間適度的平衡狀態，才能營造雙方相互信任的空間，消除二者的隔閡和對立，真正提高行政效率，促成公共利益的實現。

對于行政調查中相對人的調查協助義務可以類比刑事調查中的作證制度加以研究。

首先，在刑事調查中，任何人都不得被要求提供反對自己的證據。美國在經歷了激烈的論戰后，將傳統上只適用于刑法領域的沉默權擴大運用到了行政法上。認為”禁止強迫自證其罪”原則是憲法所保障的特權。

其次，在西方法律體系中，如果當事人與被告具有近親屬或夫妻關系，則可以請求作證義務的特免權。事實上這最早源于我國古代律法的”親親得相隱”，然而目前在較為完備的刑事法律中對親屬間是否有權拒絕作證的問題并沒有任何規定，行政法中調查協助義務的豁免問題在理論及實務上就更少有人討論了。

最后，古老的羅馬法法諺有云“律師不得成為委托人案件中的證人”，英國法繼承并發展了這一觀念，形成了影響深遠的律師特權理論:一是在所有案件中，相對人同他的律師為尋求與提供在合法范圍內的法律意見時所進行的必要的信息交流，均受特權的保護，任何人不得要求相對人或律師開示上述的交流。二是相對人與第三人之間或相對人的律師與第三人之間為準備預期的或未決的訴訟而進行的信息交流，也受到特權的保護。我國《律師法》第33條規定律師負有保密義務，但同時第35條又規定律師不得隱瞞事實，否則將被吊銷執業證書，甚至被追究刑事責任(第45條)，這導致律師在執業中陷入尷尬境地。因此，律師執業特權在刑法和行政法領域的盡快確立，對當事人權力的維護有重要的實踐意義。

各國根據自己的國情還規定了其它很多種類的特權群體。例如，在美國牧師和懺悔者之間也適用特權規則，但在英國，牧師和懺悔者之間的通信并不享受特權。具體到我國的行政調查協助義務的豁免，應在學習國外先進經驗的同時結合歷史傳統及實際國情制定。

三、行政調查程序的構建

(一)調查前的程序一般遵循以下步驟:一是事先通知當事人，行政機關在進行實地調查之前，除非情況緊急或者事先通知會影響調查目的之外，應通知當事人，使當事人有準備時間;二是表明身份，即行政機關在進行調查前影響當事人出示身份證明，并出示合法調查文件、說明調查理由。三是應當告知相對人不服調查的救濟途徑，這點應該著重強調。此外，特殊情況還應遵循特定的程序，例如進入公民住宅調查等，應事先取得有關機關簽發的令狀(筆者認為應由人民法院簽發調查令);對公民、法人的銀行存款帳戶和儲蓄存款進行調查，要有一定格式要求的許可證明。

(二)調查中的程序構建以聽證制度為核心，輔之以其它配套制度。”行政參與”原則是現代行政程序的必然內涵，行政調查過程中完全由行政機關單方面完成任務是十分困難的，只有相對人積極參與，行政機關所獲得的信息才會全面、真實，據此做出的決定才會正確、及時。另外，相對人參與行政調查過程，行政調查所確定的信息就會更為其所信服，據此做出的決定就會更容易為其所接受，才會真正地提高行政效率、達到行政目的。同樣，”行政公開”原則在現代行政程序中的重要地位也無需敷述，值得注意的是，行政調查中的行政公開不僅應對直接利害關系人公開，還應對社會公開，不僅包括因申請的公開，還包括主動公開。聽證制度則兼具“行政參與”和”行政公開牡理念，故應將之放在整個行政調查程序構建的核心地位。

具體來說，行政調查中的聽證制度包括兩種模式:一是審判式正式聽證模式，適用于調查的過程或結果可能或必然造成相對人權益的損害情形。其重在保障相對人的抗辯權利，防止調查權被亂用，因此具體制度應包括聽證官保持中立、允許當事人公開辯論和質證、禁止程序外片面接觸、案卷排他及對聽證的決定強制說明理由。二是咨詢式非正式聽證模式，主要適用于不涉及相對人權益的情形，因此其具體程序安排可由行政機關裁量。其他配套制度主要有教示制度、行政調查明細公開制度和強制調查中的抗辯權保障機制等。

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2、當行政法律法規與刑事法律法規在概念上重合時，如《刑法》第二百六十四條與《治安管理處罰法》第四十九條都有關于盜竊的規定，《刑法》中規定的盜竊是指盜竊公私財物，數額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，而《治安管理處罰法》中也指出了盜竊這一行為，此時概念重合，因此在行政執法中可以參照適用刑法的相關概念。

以上兩種對于刑事法律的適用情形是行政執法實踐中已經存在的做法，并無不妥，應繼續沿用。

3、當行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，這種情形由于行為人為實質犯罪，可以適用刑事法律。

4、當行政法律法規與刑事法律法規所規定的客觀行為相同只是程度不同時，可以適用刑事法律，如《治安管理處罰法》第四十六條：“強買強賣商品，強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”與《刑法》第二百二十六條：“以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，客觀行為基本相同，只是程度不同，可以適用刑事法律。因為此時相關行為因其性質的嚴重性而由一般違法行為上升到犯罪行為的高度，如此就由行政處罰領域轉入刑事制裁的規制，應受刑事法律的制約。

對于行政執法中適用刑事法律的范圍及其根據，上述研究已有了較為詳細的論述，但是，在實踐中應如何適用，是適用法規還是適用原則理論，仍然存在疑惑，這些疑惑不解開，只能讓該理論成為水中月鏡中花，無法應用到實處，本文將以該問題為核心進行論述。

一、現已存在的在行政執法中適用刑事法律的方式

根據上文的論述我們可知，當前我國在行政執法中只在兩種情形下適用刑事法律，因此，現已存在的使用方式也僅針對這兩種情形。對于這兩種情形，實踐中通常采用的是直接適用的方式，即直接在相關的行政公文上引用相關條款或解釋相關概念。顯然這種直接適用的方式簡潔而又有效，既符合法律規定又能補充行政法規的不足，可繼續沿用。當然，實踐中目前的做法還有繼續完善改進的空間，如可以將所適用的概念的相關理論也加以直接適用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的關于此概念的理論，把行政領域與刑事領域的相關重合概念加以整合規制，在理論予以統一完善，從而為行政執法領域相對模糊空白的概念理論提供指引，這樣還能夠進一步完善行政法的不足，為行政執法掃清障礙。

二、其他兩種情形在適用上的困難

上文提及，除了實踐中已有的兩種可以適用刑事法律的情形外，尚有兩種情況可以適用，但是這兩種情形在適用上仍存在困難，主要表現在兩個方面。

第一，目前的存在的適用方式只有單一的直接適用方式，但此方式不能完全適用于這兩種情形。對于第三種情形，即當行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，雖然行為人在刑法理論上屬于實質的犯罪，只是因年齡的限制對其免于刑事處罰，不被追究刑事責任，那么有理由認為可以轉而適用行政領域的相關規定對其予以行政處罰，這樣才會體現該種行為的社會危害性，維護正當有序的社會秩序。但是由于行政法律法規的不完善乃至缺失，在處罰適用法律時無法完全體現出行為人行為的危害性，而且此時行政執法機關顯然無法直接援引刑法的規定進行處罰，這便使行政執法人員陷入了應該適用但無法適用的境地，導致了對相應危害行為的縱容，也無法體現法律對個人權利的保護。對于第四種情形，即當行政法律法規與刑事法律法規所規定的客觀行為相同只是程度不同時，雖然對于相同的概念可以直接適用，但本可以適用的相關解釋、理論及其刑事原理、政策都無法直接適用，如《治安管理處罰法》與《刑法》都對故意傷害行為進行了規定，對于傷害的概念顯然可以直接適用。但是刑法理論中關于故意的相關理論、在正當防衛下造成的傷害、在緊急避險下造成的傷害等情況在行政法中并無明確說明，致使在實踐中行政執法無法直接援引刑法的規定及相關理論的界定，造成違法行為處罰的缺失。

第二，行政執法人員適用法律的思路過于單一、機械。受職業限制及專業素養的缺乏等主客觀原因影響，提及法律適用，行政執法人員通常想到的只有直接適用這一種方式，如若不能在公文中援引該規定或理論，執法人員通常不會想到觸類旁通，對其他相關法律進行查閱比較，尋找合適的法律予以適用。這便造成了在實踐中，行政執法人員只懂自己常用或者說“可以用”的有限幾種法律，而對周邊法律不聞不問、束之高閣。而現實中各法律之間的交融是法律發展的趨勢之一，越來越多的案件需要用到各類部門法律，因此，對于一名行政執法人員來說，不斷學習法學理論知識，關注實際的立法動態與最新修改情況，了解并且分析各個法律文件、各類法律部門在適用位階、適用順序上的關系，尤其掌握行政法律法規與刑事法律法規的具體適用問題是極其重要和必要的，在適用法律上轉變思路也勢在必行。

三、在行政執法中適用刑事法律的具體方式

在上文中我們已經介紹了實踐中最常用的直接適用，除了該種方式以外，本文認為尚有兩種方式在實踐中可以采用，分別是參考適用和理論化適用。

1、參考適用

所謂參考適用正如其字面意思一樣，指并不直接援引，而是在辦案中參考相關規定和理論，將所參考的規定和理論作為自由裁量的根據，達到做出更為準確判斷的目的。筆者認為，這里所參考的規定的效力應該相當于最高人民法院提出的參考案例的效力。參考適用的優點在于避免了公文中的不可操作性，同時彌補了行政法律法規對于相關問題規定的不足。能夠采用參考適用這一方式的刑事法律的范圍包括：行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處 罰只接受行政處罰這一情形以及欠缺違法性認識和期待可能性等“出罪”理論。對于刑事責任年齡這一情形，主要參考行為人所實施的實質犯罪的惡性程度，行政執法人員可以通過明確該行為在客觀上的惡性程度，結合相關行政法律法規更加準確的對行為人進行處罰。對于“出罪”理論，目前我國在行政執法實踐中并不考慮違法性認識和期待可能性等問題，雖然有學者提出過行政執法中應當借鑒相關理論，但行政法中的期待可能性和欠缺違法性認識理論并不成熟。因此，為了彌補這種不足，可以考慮參考適用刑法的相關“出罪”理論，在處罰上酌情減輕①。

2、理論化適用

理論化適用是針對一些在刑法上早已共知甚至已經成為刑法原理，在行政法中尚未存在的規定所設計的適用方式，主要是指當行政執法中由于缺乏相關規定而無法直接采用時，放棄直接適用而將其變為一種理論，在公文中言明“根據……理論”，同時結合相關的具體行政法律法規進行處理。能夠進行理論化適用的刑事法律法規主要指正當防衛和緊急避險的規定。正當防衛理論在刑事理論中有著悠久的歷史，已為刑法理論和實踐采用，但在行政法律中卻沒有相關規定，使得公安行政執法人員對于行為人明明符合正當防衛情形的行為，卻只能做出斗毆或故意傷害的處理，間接造成了普通公民對于程度較小的侵害無法“防衛”。根據法律的相關規定手、足骨骨折，面部表淺擦傷面積在2cm2以上、劃傷長度在4cm以上，燙傷達真皮層等都屬于輕微傷的范圍，而輕微傷不屬于故意傷害罪的立案范圍，也就是說不接受刑事法律管理，因此根據以前通常的做法，甲毆打乙并將其手部打成骨折，乙一旦為阻止甲的毆打而將其打傷，不但不屬于正當防衛而且可能會受到行政處罰，如此處理顯然難以讓人接受。因此將正當防衛納入行政法中是很有必要的，在該理論未成為規定之前，根據現實需求，將其理論化適用可以緩解這一不足所帶來的壓力。

四、原因及對策

1、需要完善行政與刑事法律

對于上文所出現的現狀，主要原因在于公安行政與刑事法律規范存在一定的沖突和矛盾，對于同一法律概念的界定不統一、不明確。公安行政法律規范有關追究刑事責任的規定缺乏可操作性，沒有相應的應用細則，也給廣大公安民警的辦案帶來一定的困難。另外，對于案件的追訴、量刑標準也存在矛盾的情況，導致大量的案件回流，加上公安民警過大的自由裁量權，被害人的權利無處救濟，相應的也會加大警民之間的矛盾，造成公安民警在處理案件的窘迫情景。

立法者應當制定統一的案件處理標準，解決行政、司法工作人員對同樣案件的處理標準不一致的問題，保障案件處理工作的順利開展。另外要制定相應的工作細則，增強規定的可操作性。要明確行政執法部門的案件處理規定，明確違法行為達到何種程度需要承擔刑事責任，否則將處于何種處罰。對行政、刑事法律規范中統一法律概念的范圍，相互沖突或矛盾的條款，通過法律修正案予以修改，保證行政、刑事法律法規的銜接應用②。

在行政執法中適用刑事法律，可以說是對固有理論和理念的創新，它既能適應行政執法的需要，彌補行政法律的不足，又能開闊行政執法人員的思路和視野，加強對于相關法律的學習和理解，更好的完成執法工作。在我國當前的法律背景下，行政執法中適用刑事法律，不僅可以直接適用，還可以進行參考適用和將規定理論化適用，真正實現對于刑事法律的適用。

2.應當加強公安行政執法人員的法律意識

公安機關行政執法民警群眾經驗豐富，但是法律意識不強，對于法律的專業知識儲備不足，造成案件的識別、判斷能力較弱。實踐中大量存在民刑界定不明的案件，對于這些案件的處理不僅僅需要法律的完善，更需要公安干警嚴謹的識別判斷。杜絕憑經驗辦案，憑習慣辦事，導致適用法律法規不當，侵犯公民的權利。我國法治發展過程中，有罪推定的觀念根深蒂固，片面強調打擊處理，對于公民尤其是違法、犯罪嫌疑人正當權利的保護不夠重視。

另外，在行政執法過程中，證據的收集是行政案件轉入刑事訴訟的關鍵。由于公安派出所等部門從事行政執法的民警關于治安案件的處理，對于證據搜集的重視程度不高，導致證據的毀損、滅失，即使轉入刑事訴訟程序，也難以解決。

思想是行動的先導。公安行政工作人員只有樹立正確的法律觀念，才能使官大公安民警樹立對法律的信仰，在案件的處理過程中嚴格按照法律的規定辦案，減少和杜絕違法處理案件的發生。鑒于部分公安民警對于法律專業知識的欠缺，應當在廣大民警中開展普法教育，系統學習法律的相關知識，并且積極關注法律相關司法解釋、法律修正案的出臺，即使更新固有知識。重點培訓行政案件與刑事案件的受理、立案、辦案知識，強化對于罪與非罪，強制措施、證據的收集等問題的解決，以此提高民警的執法水平③。

3.要加大執法監督力度

對于公安民警的執法監督分為內部公安系統的監督，外部檢察、黨政機關的監督和民眾的監督。公安內部公安系統的監督機構人員少、任務重，對于公安民警存在執法問題監督力不足，而外部監督主體不能實行統一的全面監督。另外，公安機關的立案和辦理結果公安開程度遠遠不夠，也導致外部監督旺旺表現為時候監督。

解決公安行政執法中的問題，首先要保證公安內部的監督力起到作用。如公安機關法制部門的執法檢查，督查機構的督查制度，行政監察機構的行政檢查等。強化內部監督主體的法律地位，切實解決內部監督力不足的問題。在公安行政執法和刑事執法的過程中，推廣網上辦案系統，將案件處理的各個環節進行網上考核，嚴格按照法律的規定審核，實現內部監督范圍的最大化④。

外部監督方面主要強化檢察機關為公安執法的監督，完善聯席會議，擴大溝通渠道，及時解決公安在辦案過程中的熱點、難點問題，及時糾正夠罪不移交，降格處理等公安執法不規范的問題。逐步實現公安機關、監察機關自愿共享，擴大外部監督的力度和范圍。

【參考文獻】

[1]張明楷.刑法學（第4版）M].法律出版社，2011.

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中圖分類號：D922．14　文獻標識碼：A　文章編號：1001-8204(2012)01-0057-04

人身安全檢查是所有執法主體在查獲或者抓捕到違法犯罪嫌疑人后都必須立即進行的活動，目的在于及時發現并扣押違法犯罪嫌疑人隨身攜帶的危險物品，以防止其行兇、逃跑、自殺或發生其它危險情況。無論在刑事訴訟過程中還是在治安案件處置中，它都是一道必經程序，只不過在不同性質案件的處理過程中，同一行為性質不同――治安案件處置中它被看做是一項行政執法手段，刑事案件處置中它被看做是一種偵查手段或者依附于某種刑事強制措施。與其它調查或者人身控制手段不同，人身安全檢查是執法者對違法犯罪嫌疑人身體體表的檢查，它會直接接觸到被檢查人的身體，侵犯到其人身權和隱私權，因此具有高度的執法危險性。但就是這樣一項適用極為廣泛普遍而又極具執法危險性的措施(亦或權力、程序)，在法律的層面卻找不到依據，其法律身份存疑、適用程序存疑、適用后果遭受質疑甚至被控告，就不奇怪了。

一、失準的概念及法律定位

人身安全檢查直接來源于2010年1月公安部實施的《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》(以下簡稱《操作規程》)，其第六章標題即為“人身安全檢查”，但其接下來的具體規定，卻模糊了人身安全檢查的概念和法律定位。

(一)檢查、安全檢查與人身安全檢查

若要論證人身安全檢查的概念，就不得不牽出另外兩個相關概念――檢查與安全檢查。

“檢查”作為行政管理手段，因適用主體和檢查對象的多樣復雜，內涵極為豐富。僅就警察行使的檢查權來看，其法律來源應是《人民警察法》第9條規定――警察對“有違法犯罪嫌疑的人員”，可以進行當場盤問和檢查。根據公安部《關于公安機關執行有關問題的解釋》，人民警察在執行追捕逃犯、偵查案件、巡邏執勤、維護公共場所治安秩序、現場調查等職務活動中，經出示表明自己人民警察身份的王作證件，即可以對行跡可疑、有違法犯罪嫌疑的人員進行盤問、檢查。檢查包括對被盤問人的人身檢查和對其攜帶物品的檢查。直至2004年公安部制定公安機關《繼續盤問規定》，繼續盤問期間可以對嫌疑人進行更加深入細致地“檢查”，以及《治安處罰法》和《公安機關辦理行政案件程序規定》，都沿襲了此定義。檢查的目的是調查取證。

“安全檢查”作為行政管理監督手段，同樣是行政主體運用廣泛的權力。但最早見諸于明確規定，卻已經是2006年8月24日公安部公布施行的新的《公安機關辦理行政案件程序規定》，該規定中安全檢查對象是公安機關查獲或者到案的違法嫌疑人，安全檢查的目的是收繳違法嫌疑人隨身攜帶的管制刀具、武器、易燃易爆等危險品，以保證調查期間違法嫌疑人不自殺、不傷害包括警察在內的其他人。但是，安全檢查的范圍或者目標是違法嫌疑人的身體還是其隨身攜帶的物品，在此并不明確。從安全檢查的目的來推斷，安全檢查的范圍應當是包括了對嫌疑人身體的檢查――安全檢查的目的是收繳違法嫌疑人隨身攜帶的管制刀具、武器、易燃易爆等危險品，而這些物品既可能隱藏在嫌疑人隨身攜帶的物品中，也可能隱匿在其身體隱蔽處。

“人身安全檢查”的規定始見于2010年公安部頒布的《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》(以下簡稱《操作規程》)。《操作規程》要求公安民警在制服違法犯罪行為人或者使用約束性警械約束違法犯罪行為人后，應當在保證自身安全前提下，對違法犯罪行為人的人身及其攜帶的物品進行安全檢查。但《操作規程》第35條規定的“對體內可能藏有可疑物”的嫌疑人的處置，又使人身安全檢查超出了人身危險防范的功能而具有了證據調查的意義，在目的、功能上接近了“檢查”的實質――依據司法經驗，體內隱藏的不可能是危險物品，只能是犯罪證據，如。

由此可見，檢查、安全檢查、人身安全檢查三者間，在適用主體、適用對象、檢查范圍、檢查目的以及功能上，沒有大的區別。無非是隨著法規的細化，檢查的程序也在逐步細化，名稱上的改變，僅僅是字數的增加而已。無論是排除危險因素，還是發現和提取證據，“檢查”在操作時就是一道程序，既不可能一分為二兩次進行，也沒有必要因功能再區分程序。

在檢查或者人身安全檢查的適用過程中，適用主體是警察，對象是有違法犯罪嫌疑的人，但在法律層面卻沒有相關規定，公安部頒布的法規中也沒有關于檢查等的適用前提、適用程序(方法、手段)的規定，自然也沒有確切的定義(概念)。在“人身安全檢查”的概念中，“人身安全”是誰的人身安全(警察或者違法犯罪嫌疑人)，“人身安全”是檢查的目的還是檢查的范圍，等等，均不明確。這就給適用帶來了諸多法律困惑，即便是學理上進行論證，也是一個尚未解決概念問題的問題。

(二)人身安全檢查的法律屬性

由于我國基層公安機關在案件管轄分工方面對刑事警察和治安警察并沒有明確的職責劃分，現行法律體系對案件性質的區分又多有交叉模糊之處，當發生具體的危害社會行為時，除非后果明顯符合犯罪構成特征，大多數案件的性質初時并不明朗，如果不經過必要的調查取證，依照現行法律，公安機關不可能啟動刑事追訴程序，理論上也不能動用刑事偵查手段，于是，適用警察的行政執法權對案件進行初查，就成為必然。所以，在我國公安機關的執法過程中，人身安全檢查是一項適用率僅次于盤問的證據調查、人身控制措施。

對違法犯罪嫌疑人進行人身安全檢查的程序性要求，最詳細的是公安部《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》，其中第37條規定：“公安民警檢查違法犯罪行為人的人身時，一般應當從被檢查人的雙手開始從上至下順序進行，對其腋下、后背、腰部等重點部位及衣服重疊之處、衣服口袋、皮帶內側、鞋里帽邊等易隱藏物品的地方，應當重點檢查。”第38條規定：“一般情況下，公安民警檢查違法犯罪行為人的人身應當采取用手輕拍、觸摸違法犯罪行為人衣服外層的方法；經輕拍、觸摸，懷疑違法犯罪行為人可能攜帶贓款贓物、作案工具或者違禁品的，可以翻開衣帽檢查。”(目前尚無對嫌疑人進行脫衣檢查的程序規定)可見，人身安全檢查的目的是發現獲取“贓款贓物、作案工具或者違禁品”等，實踐中，對需要進一步留置盤問

的嫌疑人，還要暫時扣留其隨身攜帶的具有攻擊、自殺可能的一切物品。

搜查是一種刑事偵查措施，理論上只能在刑事追訴過程中適用。單就人身搜查來看，其功能不僅僅具有保全證據而且有防范人身危險的作用。但截至目前，法律法規均沒有關于人身搜查的具體程序規定，警察在實際操作中與上述人身安全檢查的方法、步驟無異。

人身安全檢查雖然在《人民警察法》中被定位為行政執法權力，但在針對有犯罪嫌疑的案件的查緝中，就其適用目的、功能以及操作程序來看，與《刑事訴訟法》中的人身搜查措施高度相似。實質上，人身安全檢查在針對有犯罪嫌疑的案件的查處過程中，基本上替代了人身搜查措施。

公安機關之所以會用人身安全檢查替代刑事搜查手段，既是對制度設置無奈的規避，也是相對經濟的價值選擇。

當然，之所以產生“權力轉換”現象，制度設置的不合理只是一個表面的、直接的原因，深層次的問題有很多，在此暫不做探討。但結論是很明顯的――人身安全檢查措施即是實質上的無證搜查。如果僅僅以案件是否進入刑事訴訟(即立案)為分水嶺區分人身安全檢查與人身搜查，不僅毫無實質意義，也恰恰給了法律上的行政執法權力以實質上的司法處置權，使之超越了行政執法權的應有之界。這應該是模糊二者性質的最大弊端。

人身安全檢查的“法律越界”，最嚴重地表現在“深度人身安全檢查”過程中。

“深度人身安全檢查”的提法，在法律法規中沒有依據，因為在我國的法律法規中尚無關于對人身檢查或者搜查的等級規定，也就無所謂“初步檢查”和“深度檢查”之分，即便是公安部的相關規定也沒有涉及“脫衣檢查”，甚至《人民警察法》和《刑事訴訟法》都沒有關于人身檢查或者搜查步驟的程序性規定。但就實際執法過程來看，例如在人體攜帶案件的查處過程中，當一個人被懷疑攜帶時，隨著警察懷疑程度的加深及其自認檢查必要性的加強，嫌疑人依次可能會受到如下“待遇”：身份查驗以及必要信息的盤問隨身攜帶物品檢查對其身體進行拍、捏、翻、找脫衣檢查儀器檢測或者醫學檢查被強制采集血液或體液檢驗被強制喝水進食進行排泄或者嘔吐或者被強制從體內取出，等等。這些行為中，混雜了盤問、檢查、人身搜查、人身檢查、鑒定等行政執法以及刑事偵查手段，司法實踐中，執法人員運用自如，環環遞進，案情也不容其延誤，但就其法律性質而言，諸多行為性質模糊，難以界定。

筆者此處所提“深度人身安全檢查”，應當是指公安機關命令被檢查人脫去外衣對其私密處如腋下、襠部以及女性的胸罩、衛生護墊等進行查看，或者利用儀器、委托醫務人員對被檢查人身體內部是否藏有異物進行探查的調查行為，不包括以進人身體為途徑進行的其它取證行為，相對于對被檢查人身外攜帶物品、衣物口袋等以及暴露在外的身體器官的檢查，“深度人身安全檢查”進一步侵犯到了被檢查人的身體、人格尊嚴等，甚至可能會對被檢查人的健康構成不同程度的威脅(如儀器檢測過程中的射線輻射)，無論是檢查的部位，還是檢查的必要性程度，相應地還有侵害程度，較之對著裝身體表面的檢查，都有所升級，故稱之為“深度人身安全檢查”。

“深度人身安全檢查”的廣泛適用，并不意味著這種行為天然的合法性：

第一，一種行政執法權等同于司法權，可以直接侵犯到公民的身體健康和隱私權，顯然已經突破了憲法對公民基本人權的保障原則。

第二，這是一種沒有法律依據、或者突破了法律界線的行政權力濫用行為――在《人民警察法》和《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》中，人身安全檢查止于“翻開衣帽檢查”，而脫衣檢查、儀器檢測或者醫學檢查、被強制采集血液或體液檢驗、被強制喝水進食進行排泄或者嘔吐等等行為，已經進入刑事訴訟的搜查、檢查、鑒定等偵查行為的范疇，但此時的案件可能尚未作為刑事案件予以立案，這些行為究其性質，仍應屬于行政執法行為，那么，它只能屬于濫用行政權行為。

在沒有任何法律依據的前提下對公民進行“深度人身安全檢查”，對執法者來說不啻于一場賭博――查出了，已經實施的檢查就是安全的；沒有收獲，則意味著檢查行為本身的錯誤，輕者被投訴，重者被索賠，執法者被處分。這是典型的“結果決定程序”現象。

筆者認為，基于維護公共利益和秩序的需要，對于涉嫌犯罪的嫌疑人根據案情進行必要的“深度人身安全檢查”，是合理和有價值的，但這種行為應該根據嫌疑情形設定合理的等級，更應當在相關法律尤其是《刑事訴訟法》中加以明確界定。

二、粗放隨意的適用前提

盡管人身安全檢查發揮了刑事搜查的功能，甚至在實際執法過程中警察可以對違法犯罪嫌疑人進行脫衣檢查，但無論是刑事類還是行政類法律、法規包括解釋，都沒有對人身安全檢查適用的事實(證據)條件和程序條件(批準程序以及令狀)做出要求。即人身安全檢查的啟動以及操作完全由公安機關及其執法人員自由裁量。

分析《人民警察法》第9條以及公安部相關規定，對于人身安全檢查的法律要求，可以總結出以下兩點：

第一，盤問和檢查的啟動沒有法定的證據條件和情形，只要警察認為被盤問檢查人“有違法犯罪嫌疑”即可。

第二，這種檢查是當場進行的，但“當場”是一個時間限制條件還是一個地點限制條件，并不明確。

在此，“有違法犯罪嫌疑”是警察的主觀判斷，還是應當符合法定的情形之一；“嫌疑”的程度是只要警察對檢查對象有合理的無須證明的懷疑即可，還是應當有一定證據支撐……均無相關規定。這就是目前的立法狀況――既沒有賦予警察明確無誤的自由裁量權，也沒有將實踐中行之有效的做法規范化、法律化。

依照權力運行原則，沒有明確授權的行為是不可以作為的，否則就是。公安機關在執法過程中的許多被投訴行為即屬此類。法律一方面嚴格限制搜查的適用，卻在另一方面使實質上的無證搜查無所限制，使得實際執法對警察和被檢查對象都面臨不確定的危險――對于與人身搜查功能和方法幾乎相同的人身安全檢查來說，在沒有明顯的證據和任何法律手續的情況下，對一個接受檢查的人進行觸摸、拍捏甚至脫衣檢查、儀器掃描等，不僅會引起被檢查人的反感抵制進而控告，如果查無所獲，即便是公安機關和查緝人員也深感底氣不足。如果警察憑借經驗和“感覺”放手對某一嫌疑人進行人身安全檢查，極可能侵害到公民的合法權益；如果警察懾于法律的缺位，不敢僅憑經驗和感覺對一個有犯罪嫌疑的人進行人身檢查，極可能放掉一個重要的犯罪分子。法律的粗疏，使實際的執法過程經常陷入尷尬境地。

可見，沒有明確的、可操作的法律規范，承擔不利法律后果的，不僅僅是被執法公民。

三、對人身安全檢查的定位與拆解

警察權本身就蘊含著公權力與公民權的沖突與平衡。傳統的權力設置更多地追求了公共利益以及公共秩序的維護，才有了對警察權設置的粗放與隨意。現代社會選擇更多地尊重人權、限制公權，將包括警察權

在內的公權力規制在法律的界限內，在追求打擊犯罪與保障人權之間尋求妥協與平衡。人身安全檢查權力(或措施或手段或制度)也不應例外，至少應當依法進行。

筆者認為，若使這項措施在法律規制下發揮應有之效，須從以下方面進行完善：

(一)取消立案程序

關于立案程序的必要性，筆者早在2002年就提出了質疑，代之以案件登記制度，只要警察發現犯罪嫌疑，即使犯罪成立與否不能確定，也應當啟動犯罪調查程序，即可以適用必要的刑事偵查權和必要的人身、物品控制、保全措施。如果取消立案程序，法理上就解除了現行《刑事訴訟法》規定對偵查行為和刑事強制措施的不合理束縛，只要公安機關進行了案件登記，開始了刑事案件的調查，對相關嫌疑人進行人身搜查進而對其采取拘留就是順理成章的了。在這種情況下，在《刑事訴訟法》之外再設置司法范圍外的警察權，既是不必要的，也是不合理的。因此，如果公安機關認為有犯罪存在的可能，啟動了犯罪調查程序，就沒有必要對嫌疑人適用訴訟之外的手段如人身安全檢查，直接進行人身搜查即可；如果現場情況明顯不存在犯罪，僅僅是一般違法嫌疑，公安機關不做刑事案件進行登記，警察就不得對相關人員進行針對身體的檢查(搜查)行為，此時的檢查只能止于對違法嫌疑人隨身攜帶物品以及身份證件的查驗。

(二)明確界定安全檢查與搜查

鑒于我國只把嚴重的違法行為才界定為犯罪，一般違法行為由《治安管理處罰法》規范，那么，在對一般違法行為進行調查的過程中，警察的行政執法權就不得超過哪怕是等同于司法權，這應該是界定檢查與搜查的原則。

具體而言，如上所述，對一般違法行為，檢查只能止于對違法嫌疑人隨身攜帶物品以及身份證件的查驗；對嫌疑人身體的查探，只能針對犯罪嫌疑人進行。這應當成為安全檢查與搜查的分水嶺。即，在警察的行政執法權中，應當取消人身安全檢查權，既避免與人身搜查的重疊混亂，也使警察權中的該項行政執法權更加符合行政權的原理。

(三)確立無證搜查制度

如前所述，我國并無真正意義上的無證搜查，但拘留的對象法定為現行犯和重大嫌疑分子，在情況緊急的狀態下，持證拘留本身就是不可操作的，持證搜查自然也是無法進行的，于是，搜查大量地被人身安全檢查所替代，名為人身安全檢查，實為無證搜查。

一定條件下的無證搜查是符合訴訟規律以及訴訟原理的，對緊急情況下的現行犯和重大嫌疑人設置過高的拘留和搜查條件，既可能導致合理的違法，也會致使案件調查、犯罪人抓捕的時機稍縱即逝。縱觀西方各國，大多確立了嚴格限制下的無證搜查，而在我國，公安機關在實際執法過程中也有成熟的經驗和較為穩妥的做法。當一名經驗豐富的警察“感覺到”某人有違法犯罪嫌疑時，往往是因為該人具備或者表現出了了諸多違法犯罪疑點，使警察內心產生了合理的懷疑。實踐證明，許多案件在雖然尚無明確證據指向嫌疑人，也沒有相關法律手續(尤其是搜查證、拘留證等)的程序條件下，警察憑借自己內心的確信啟動人身安全檢查(人身搜查)措施，是有一定合理性的。法律完全可以在這些經驗和“違規做法”的基礎上，把無證搜查的適用情形明確確定下來。

(四)確立人身搜查等級制度

篇（7）

【正文】

行政機關為了實現特定行政目的（公共利益）往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規范和法學上的研究，傳統大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯，而傳統行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。

一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求

在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。

（一）傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念

行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。

具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。[1]現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制。可見，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監督及救濟法（對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟）四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。

（二）行政具有過程性的特征

“過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。

行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性[2]的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬定方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”[3]而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征。現實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。

（三）傳統“行政行為”概念的局限性

如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。[4]具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。[5]行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。

然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，[6]面對現代行政中行為形式的多樣化以及現實行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化（如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等）以及合意形成型行政手段（如行政指導、行政契約、行政計劃等）的出現。[7]例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。

二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念

對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。

（一）擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。[11]日本的學者在明治初期從德國引進“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性（針對外部的行政相對人）、權力性（具有強制性）、法律效果性（變動或影響相對人權利義務）、具體性（針對特定相對人）、單方性（由行政機關單方決定）等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”[15]、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性。可見，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。

（二）在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷

為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。

三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入

為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。

（一）傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡

“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定（如行政行為），而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對OttoMayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。[33]隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。

在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。

（二）行政過程概念在行政法學中的導入

“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現在行政學中，[34]行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等）行使各自的權力（或權利），相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。[35]行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。[37]

行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法Ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。[40]但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。[43]即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。

因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。[44]1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。[46]此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。

四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義

基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。

（一）行政法學中“行政過程”概念的含義

行政過程是指一系列連續的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。

從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。[53]傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。

從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續性（動態性）、統一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一。現代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”[54]也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。[55]第二，連續性（動態性）。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性（整體性）。行政以實現統一的政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。[56]“行政過程”作為事實概念，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。

（二）“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義

狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。

基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。

【注釋】

[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。

[2]在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。

[3]李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。

[4]葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。

[6]有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。

[7][日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。

[8]參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。

[9]參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。

[10]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。

[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。

[12][日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。

[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學書院2005年版，第18頁。

[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。

[16]應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。

[17]參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社1985年版，第295頁。

[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。

[19]楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。

[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。

[22]例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

[23]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。

[24]參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。

[25]參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。

[26]參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。

[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。

[28]參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。

[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。

[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。

[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。

[32]參見[德]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。

[33][日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。

[34]在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。

[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。

[36]例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。

[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。

[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。

[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。

[45][日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。

[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學論集》第27卷第3、4號，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學協會雑誌》第91卷第2號，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構成的觀點積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。

[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[48]朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。

[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。

[53]也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。

[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。

[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。

[56]參見[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。

篇（8）

【正文】

   

行政機關為了實現特定行政目的（公共利益）往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規范和法學上的研究，傳統大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯，而傳統行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。

一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求

在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。

（一）傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念

行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。

具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。[1]現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制。可見，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監督及救濟法（對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟）四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。

（二）行政具有過程性的特征

“過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。

行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性[2]的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬定方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”[3]而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征。現實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。

（三）傳統“行政行為”概念的局限性

如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。[4]具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。[5]行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。

然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，[6]面對現代行政中行為形式的多樣化以及現實行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化（如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等）以及合意形成型行政手段（如行政指導、行政契約、行政計劃等）的出現。[7]例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。

二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念

對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。

（一）擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。[11]日本的學者在明治初期從德國引進“verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性（針對外部的行政相對人）、權力性（具有強制性）、法律效果性（變動或影響相對人權利義務）、具體性（針對特定相對人）、單方性（由行政機關單方決定）等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”[15]、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性。可見，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。

（二）在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷

為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。

三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入

為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。

（一）傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡

“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定（如行政行為），而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對ottomayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。[33]隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。

在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。

（二）行政過程概念在行政法學中的導入

“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現在行政學中，[34]行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等）行使各自的權力（或權利），相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。[35]行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。[37]

行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。[40]但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。[43]即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。

因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。[44]1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。[46]此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。

四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義

基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。

（一）行政法學中“行政過程”概念的含義

行政過程是指一系列連續的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。

從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。[53]傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。

從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續性（動態性）、統一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一。現代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”[54]也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。[55]第二，連續性（動態性）。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性（整體性）。行政以實現統一的政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。[56]“行政過程”作為事實概念，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。

（二）“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義

狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。

基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。

【注釋】

[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。

[2]在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。

[3]李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。

[4]葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。

[6]有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。

[7][日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。

[8]參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。

[9]參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。

[10]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。

[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。

[12][日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。

[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學書院2005年版，第18頁。

[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。

[16]應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。

[17]參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社1985年版，第295頁。

[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。

[19]楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。

[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。

[22]例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

[23]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。

[24]參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。

[25]參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。

[26]參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。

[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。

[28]參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。

[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。

[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。

[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。

[32]參見[德]漢斯.j.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。

[33][日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。

[34]在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。

[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。

[36]例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。

[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。

[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。

[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。

[45][日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。

[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學論集》第27卷第3、4號，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學協會雑誌》第91卷第2號，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構成的觀點積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。

[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[48]朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。

[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。

[53]也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。

[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。

[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。

篇（9）

水是生命之源、生產之要、生態之基。水生態文明是生態文明的重要組成和基礎保障。隨著經濟社會的發展，擅自取水、違法采砂、圍庫造地、圍墾河道、破壞水土保持、非法設置入河排污口以及侵占河道、水庫、渠道等違法行為屢禁不止，在局部地區還呈高發之勢。為了嚴厲打擊破壞水生態文明建設的違法行為，大力推進水生態文明建設，必須加強水政監察隊伍建設，提高水政執法能力。

一、水政監察隊伍的建設存在的問題

水政監察工作是水行政管理的重要環節。加強水政監察隊伍建設，直接關系到水政監察工作的正常開展，是水行政主管部門高效履行水政監察職能的重要保障。根據調查，一些地方的水政監察隊伍的建設目前還存在不少的問題。

1.機構設置不夠規范。

各級各單位雖然都成立了水政監察隊伍，卻存在執法職責交叉、執法力量分散的現象，形不成執法合力。有的水政監察隊伍是經政府批復成立的，而有的卻是經主管部門同意成立的，造成各單位的財政供給方式不同，有的單位的水政監察隊伍是財政全供，而有的卻是財政差供，甚至是自收自支，不符合水利部 “積極推動水政監察隊伍逐步納入公務員隊伍或參照公務員法進行管理” 的要求。

2.對單位的職能認識不到位。

關于水行政執法概念認識不統一，一般概念上水行政執法包括水行政監督檢查、水行政許可、水行政處罰、水行政強制執行（清障、征用）等四大類，而狹義觀念上很多人認為水行政執法只包括水行政處罰，目前大多數水政監察隊伍僅具有狹義的水政執法職能。

3.水政監察人員素質參差不齊，存在執法不規范。

一些監察人員不是水利或法律專業的，對水利專業技術掌握得不夠，對法規知識知之不多或對有關水的法律法規掌握、鉆研得不夠，在查處水事違法案件過程中，出現事實不詳、定性不準，態度不好現象，給行政執法帶來很大困難。

4.執法經費不足，執法難度大。

一方面由于各單位的財政供給方式不同，有些單位經費不足，致使這些單位的水政監察隊伍普遍存在執法裝備缺乏和執法經費不足的問題。另一方面由于水行政執法沒有直接的強制手段，加之管理對象水法律意識淡薄，面對執法人員采取避而不見或不予理睬的態度拒不配合，更有甚者，態度蠻橫、謾罵打擊、圍攻水政執法人員，一些旁證害怕報復，不敢做證，加大了水政執法人員調查取證難度，影響水事案件的查處。

二、解決上述問題的建議

1.推進水利執法改革，發揮隊伍上下聯動優勢。

根據水利部《關于全面推進水利綜合執法的實施意見》的要求，按照精簡高效、職權清晰、開拓創新的原則，統籌整合執法力量，加快推進水利綜合執法，集中行政執法職能，從源頭上解決多頭執法、重復執法和執法缺位的問題。建立集行政處罰、行政許可、行政征收為一體的水政監察隊伍，在基層單位設立執法巡查員，負責巡查影響、破壞水生態的違法行為，及時報告，由上一級對違法行為依法查處。提高水政執法效率，增加對水事活動的監督檢查力度，推進執法檢查與違法案件查處、行政征收與違法追繳、許可審批與監督檢查之間的制度銜接，完善綜合執法工作機制，提升行政執法、行政管理整體效能。

2.提高水政監察人員的素質。

加大對水政執法干部和人才的培養、使用與交流力度，建立和完善有利于加強水行政執法的隊伍業務學習制度、培訓考核制度、崗位輪換制度和廉潔執法制度等，加強對水政監察人員的思想政治教育和執法業務培訓，不斷提高水政監察人員的綜合素質和執法能力。落實執法辦案津貼和人身意外保險，切實提高福利待遇，解決水政監察人員的后顧之憂，提高水政監察隊伍的吸引力。

3.加強執法裝備建設和執法經費保障，提升執法能力。

爭取財政部門和上級水行政主管部門的支持，按照《河南省水政監察執法裝備配置標準》和《河南省水政監察執法裝備使用管理規定》的要求，配齊或按規定更換水政監察隊伍的執法船艇、執法車輛、執法取證器材、信息處理設備、辦公設備等基本的執法裝備，以及保障開展執法所必須的經費，提升執法能力，提高水政執法效率。

4.加強部門協作，加大執法力度。

水行政執法工作不能僅僅依靠水政監察隊伍，還需要多方面的配合以形成合力，來推動水利法制化的進程。不僅水利部門要上下聯動，而且要聯合公安、司法、國土、環保、安監、航道、海事、漁業等部門，集中時間、集中力量，聯合執法，形成合力，強化水行政監督和水事違法案件查處力；還要密切與法院的關系，使各種司法程序都能及時、順利進行。建立與公安機關、檢察機關、審判機關信息共享、案件通報、聯合調查、案件移送、重大水事案件督辦等聯合執法制度，加大執法力度，共同開展執法行動和查處違法案件，實現行政處罰和刑事處罰無縫對接。

5.加大宣傳力度，提升水政執法環境。

建立水利普法責任制，制定落實水利普法規劃和年度計劃，全面推動涉水法律法規宣傳教育進機關、進鄉村、進社區、進學校、進企業、進單位。圍繞世界水日、中國水周等重要時間節點，組織開展宣傳活動。注重普法內容和形式創新，積極探索培育水利系統法治文化，增強水利普法效果，為水政執法營造良好的社會氛圍。

篇（10）

1.2《林業行政處罰程序規定》的規定《林業行政處罰程序規定》是《行政處罰法》的補充，是《行政處罰法》在林業行政處罰中的具體落實，主要有：《林業行政處罰程序規定》第二十七條林業行政執法人員應當全面、公正、客觀地收集、調取各種證據。必要時，可以會同有關部門共同收集、調取各種證據。《林業行政處罰程序規定》第二十九條第一款林業行政執法人員對與違法行為有關的場所、物品可以進行勘驗、檢查。必要時，可以指派或者聘請具有專門知識的人進行勘驗、檢查。《林業行政處罰程序規定》第三十條第一款為解決林業行政處罰案件中某些專門性問題，林業行政主管部門可以指派或者聘請有專門知識的人進行鑒定。根據以上的規定，在行政處罰過程中行使收集證據、勘驗、檢查、鑒定等涉及林業技術性、專業性工作時，可以依法由林業行政執法人員進行，認為必要時或為解決某些專門性問題時則要指派、委托或聘請具有專門知識的人或機構進行。

2林業業務知識在林業行政處罰中的應用

2.1林業行政處罰涉及應用的林業業務知識林業行政處罰涉及的知識是指在林業行政處罰過程中，為確定案件性質、案件種類以及行政處罰種類和實施行政處罰裁量權，而要在調查取證時進行的勘驗、檢查或鑒定等林業技術性、專業性工作涉及到的知識。

2.1.1樹種的識別和林種的界定林木是違法行為人侵犯的直接對象，珍貴樹種和林種還是林業案件性質、行政處罰裁量權的依據之一，因而對查獲的樹種和林種，要進行認真的識別和界定。樹種名稱必須是正規名稱，一些珍貴樹種甚至要具體到拉丁學名，不能籠統地以針葉樹、闊葉樹稱呼，更不能用諸如雜樹、燈籠樹等俗語、俗名稱呼。林種要根據經營目的并結合林木所在地的實際情況來確定，其名稱要具體到《森林法》規定的五大林種的二級亞林種。樹種和林種的名稱是按國家的“森林資源規劃設計調查主要技術規定”確定。

2.1.2地類、權屬的界定森林、林木的地類和權屬是林業案件性質確定的依據之一。地類包括林業用地和林木生長附著的其它土地，即林地和非林地之分，要根據案情實際具體到二級甚至三級地類；并要進行森林類別區分，區別出生態公益林和商品林。權屬是指森林、林木的所有權、使用權和林地的使用權。案件中的權屬包括森林、林木的個人、集體、國家所有權或股份所有權、使用權以及在經營活動中的處置權利，涉及到林地的則主要是經營使用權。對地類和權屬不能以某山、某林或公山、私山泛泛稱呼。

2.1.3株數、面積的確定林木株數和林地面積分別是涉及亂砍濫伐案件和亂占亂用林地案件性質和行政處罰裁量權的依據之一。林業案件中林木株數有濫（盜）林木株數和毀壞林木株數之分，其確定方法主要是現場清點法。其中：濫（盜）伐面積小、數量少和珍貴樹木以現場清點為準，毀壞林木株數和濫（盜）伐面積大、數量多的要根據案情實際通過設置標準地測量計算得到。面積的確定：面積小的可以用皮尺實地測量或用羅盤儀閉合導線測量；面積大的可以用地形圖勾繪計算或用GPS繞測求得。

2.1.4材積、立木蓄積的測量和計算立木蓄積是林業案件性質和行政處罰裁量權的主要依據。立木蓄積測量分直接測量和間接測量，其測量和計算方法如下：有林木實物的采用直接測量方法。即按照國家規定的木材檢驗標準對查獲的伐倒木實物進行檢尺，并計算出其原木材積，然后根據當地的不同樹種出材率換算為該樹種的立木蓄積。對林木滅失的用間接測量方法，即采取勘查測量現場林木伐樁、利用伐樁測算立木蓄積。其方法是在采伐林木地塊附近相同林分內，隨機選取相同樹種的林木（樣木）測量其胸徑、根徑，利用測量的胸徑和根徑數據選擇回歸模型，推算出回歸公式，然后利用回歸公式對現場各伐樁根徑分別估算伐樁林木胸徑，進而計算出滅失林木的總立木蓄積。其中測量和計算所涉及到的公式要嚴格采用“森林資源規劃設計調查主要技術規定”和各地具體（分地區、分樹種）規定的公式執行。要注意的是，對經濟林而言，則要測量和計算其經濟林樹種的產品產量。

2.1.5林木價值的計算林木價值是林業行政處罰裁量權的主要依據。包括：濫（盜）林木價值、毀壞林木價值、進入流通環節（市場）的林木價值以及經濟林木價值。林木價值計算涉及立木蓄積（經濟林產品產量）、出材率、林木材種價格三個因子。其中林木材種價格確定原則是：國家或主管部門有規定價格的按規定的價格執行，國家或主管部門沒有規定價格的按市場價格執行。林木價值計算具體情形有：濫（盜）林木價值和進入流通環節（市場）的林木價值通過立木蓄積、出材率和林木材種價格直接計算。毀壞林木價值是指違法行為導致林木生長受到影響的林木價值部分，計算毀壞林木價值要進行專門測算。如違反《松脂采集技術規程》采割松脂導致林木毀壞的，涉及到超過允許的割面負荷率、割面長度、割面深度、采脂胸徑等影響林木生長價值的因素（因子），其毀壞林木價值由超過允許最大割面負荷率所產生影響林木生長價值、超過允許最大割面長度而減少林木發揮采脂效益價值、超過允許側溝深度所產生影響林木生長價值、超過允許最小采脂胸徑所產生影響林木生長價值四部分組成。其方法是通過設置標準地對相關因素（因子）進行測量，對照國家和各地的《松脂采集技術規程》的采割規定，利用規定的公式計算其林木毀壞價值。經濟林木價值要通過本地近三年同類經濟林產品產量和產品市場價格計算確定。

2.1.6圖紙的判讀和勾繪圖紙是辦理林業行政案件的證據之一，有現場示意圖和地形圖之分。現場示意圖能夠形象、直觀地對違法現場進行反映，在案件調查和勘驗、檢查時一般采用勾劃現場示意圖的方法。但通過勾繪的地形圖反映的違法行為發生的位置、地點、范圍、面積更具科學性，在法律上更有公正性和說服力。建議在現場示意圖的基礎上再勾繪地形圖。可以采用1∶10000地形圖對坡判讀和勾繪，也可以利用GPS定位和1∶10000地形圖結合勾繪。

2.1.7林業概念性詞語知識等其它情形林業專有名詞、專業用詞、專業術語等詞語知識是林業業務知識方面的概念性常識、知識，如何正確、準確地在案件辦理過程中運用林業概念性的詞語知識，事關林業行政執法文書材料內容的規范性和統一性。在詢問筆錄、勘驗、檢查筆錄、調查說明和鑒定報告、調查終結報告、結案報告等林業行政處罰文書中以及對涉案場所、物品的描述等涉及到的林業專業方面的詞語，必須要用規范、統一的林業專有名詞、專業用詞、專業術語。

2.2工作探討

2.2.1可行性分析在林業行政處罰過程中對一些林業業務知識專門性較強或案情重大、復雜、有爭議、異議的專門問題，要依法委托或聘請辦案機構以外的林業專門技術人員或專業機構進行；同時，掌握林業業務知識的執法人員是可以依法直接在林業行政處罰過程中進行一定的調查、勘驗、檢查等林業技術性、專業性工作的。（1）在案件辦理過程中，對涉及到的林業業務性知識方面的工作，林業行政執法人員完全不參與、不介入，一切林業業務性工作全部由執法機構外的林業專業人員或專門機構來進行，在實際執法工作中執行起來不現實、也無法做到，而且不符合《行政處罰法》和《林業行政處罰程序規定》等法律、法規、規章的要求和規定，也違背了行政處罰相關法律、法規“效能、便民”原則的立法精神。（2）掌握一定的林業業務基礎知識并應用于各自工作之中是一切林業工作者包括林業行政執法人員的基本技能和工作要求，將法律、法規知識和林業業務知識融合應用在林業行政處罰中是一名合格林業行政執法人員綜合素質、綜合能力的體現。（3）在林業行政處罰中直接應用林業業務性知識開展工作的應該是已經取得林業專業技術資格的林業行政執法人員。（4）具備林業專業技術資格的林業行政執法人員在進行林業技術性、專業性調查、勘驗、檢查等工作時，必須嚴格按照林業相關技術規定依法進行。

2.2.2工作內容林業行政處罰簡易程序案件；案情簡單明了、不復雜的一般程序案件；不及時進行林業專業性調查、勘驗、檢查等工作就可能導致證據毀損、滅失，影響證據收集、影響案件調查的特殊情況或其它案件辦理需要的情況。

2.3效果分析

2.3.1節約辦案成本，提高辦案效率不懂林業業務知識的林業行政執法人員，在執法過程中遇到一些專業性或技術性問題，往往是暫時中斷調查和取證，由委托或聘請的專門人員或專業機構進行勘驗、檢查或鑒定，然后再根據其結果或結論繼續案件調查和處理。但掌握了的林業業務知識的執法人員面對此情況時能夠自覺地、順理成章地繼續進行案件調查，及時地利用掌握的林業業務知識進行現場勘驗、檢查和證據收集、鎖定證據，能夠防止現場破壞和證據毀損、滅失，能夠防止和減少可能出現的不確定因素，從而減少和縮短辦案時間、減少和節約辦案成本，提高辦案效率。

2.3.2樹立執法良好形象，提升林業部門和政府地位在案件查處過程中，具備林業業務知識的執法人員能夠快速、及時、有條不紊地直接、不間斷地開展工作，對林業專業性、技術性問題能正面接觸，根據掌握的林業業務知識作出肯定的、合理的推理和判斷，及時處理違法行為人，讓違法行為人和群眾心服口服，展示了林業執法人員的綜合能力和綜合素質，樹立了良好的執法形象，提升了林業部門和政府在群眾心目中的地位。

2.3.3和諧執法、化解矛盾，促進社會穩定執法人員將林業生產、管理等業務性知識融入到案件調查取證之中，容易接觸群眾和違法當事人，改變了執法人員生硬的執法形象，容易做到和諧執法；而且快速、及時進行案件調查和處理，減少了不必要的辦案環節，縮短了辦案時間，解決了舉報人和群眾對執法公正性的疑慮，能夠化解因違法行為造成的社會矛盾，可以減少因查處案件等執法工作產生新矛盾，能夠促進社會穩定。

2.3.4體現了程序法與實體法并重和統一在實施行政處罰過程中，依法及時進行勘驗、檢查以及收集專業性證據等林業專業性、技術性工作是《行政處罰法》和《林業行政處罰程序規定》要求的必要程序，是程序正義；同時勘驗、檢查、鑒定結論是確定林業行政案件性質和行政處罰裁量權的主要依據，根據其結論實施行政處罰是執行《森林法》的具體體現，是實體公正。可以說林業行政執法人員在林業行政處罰中應用林業業務知識開展工作是法律性與林業業務性的結合，體現了在執法過程中程序法與實體法的并重和統一。

2.3.5能夠促進林業行政執法規范案卷文書記錄的用詞、用語是否規范、統一關系到林業行政執法的規范性。掌握一定林業業務知識的執法人員能夠將調查、勘驗、檢查和鑒定過程中接觸到的俗名、俗語、土名、土語和對涉案場所、物品的描述等用詞、用語統一到法律規范要求的林業專有名詞、專業用詞、專業術語中，確保記載內容和文書材料規范統一，能夠促進行政執法的規范。