民事合同匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇民事合同范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、案情概要

2011年11月，李某與房東張某簽訂了為期兩年的門面房租用合同，合同約定未經房東同意不得轉讓門面房，隨后由于經營不善，李某想轉讓門面房，但怕張某不同意，便找人假冒房東，偽造了與張某簽訂的租賃合同。王某查看了"房東"的身份證件、房產證復印件和李某提供的假合同后，于2012年12月與李某、"房東"簽訂了門面房三方轉讓協議。隨后，李某收取了王某17.8萬元的門面房轉讓費（包含兩臺空調、一臺冰柜等折價款）。2013年5月，真正的房東張某到門面房處提醒租期快到時，王某才知道上當受騙，隨即向公安機關報案。

關于本案的定性有兩種意見，一種意見認為李某的行為構成合同詐騙；另一種意見認為李某的行為屬于無權處分情形下的民事欺詐。

原文作者贊同第二種觀點，其理由有以下兩點：

1、從行為人簽訂合同的目的看，該行為缺乏合同詐騙罪的主觀要件即李某不具有非法占有的目的；

2、從合同簽訂后的行為表現來看，該行為不符合合同詐騙罪的行為要件即李某并沒有違反自己的合同義務，而是積極的向王某轉讓了門面房；

二、筆者對本案的定性意見

我國《刑法》第二百二十四條對合同詐騙罪的規定為"有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同的過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，處三年以下有期徒形或拘役…

（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；"

根據該條規定可知，判斷李某的行為是否構成合同詐騙罪主要看其主觀上是否具有采取欺詐手段從而達到非法占有門面房轉讓費的目的；客觀上是否具有履行合同的可能和行為。

從原文作者的第一點理由分析；首先，李某在該合同中享有轉讓門面房從而取得門面房轉讓費的權利。李某之所以轉讓門面房是因為經營不善，所以其轉讓門面房的目的就是為了取得轉讓費從而減少損失，即通過和王某簽訂門面房轉讓合同從而達到對門面房轉讓費的非法占有。其次，因為李某和王某簽訂門面房轉讓合同時并未征得房東張某的同意，其和假房東合謀騙取門面房轉讓費的行為損害了房東張某的利益，根據《合同法》第五十二條第（二）項之規定"惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益"的合同為無效合同，對于無效合同其本身無履行可能。凡客觀上不具有履約可能，不難判定行為人主觀上無履約意圖，從而也證明李某主觀上具有非法占有門面房轉讓費的目的。從上述兩點可知，李某主觀上具有冒用他人名義訂立虛假合同以達到非法占有門面房轉讓費的目的。故原文所說"虛假身份和虛構合同只是引誘對方做出錯誤判斷的'誘餌'，不具有非法占有的目的"不能成立。

從原文作者的第二點理由分析；首先，因為該合同為無效合同，無效合同就是不具有法律約束力和不發生履行效力的合同，對于已經履行的，應當通過返還財產、賠償損失等方式使當事人的財產恢復到合同訂立前的狀態，所以該門面房轉讓合同不具有可履行的前提條件。其次，對于王某而言雖經營該門面房數月，表面上看李某實施了履約行為，但實際上這只不過是李某通過掩人耳目的虛假履行來誘騙王某支付門面房轉讓費，不能將此種履行視為合同的正常履行，而且房東張某隨時都有可能知道該門面房被李某私自轉讓給別人從而予以追回，故從整體上看王某經營數月的事實不影響李某行為的非履約性和詐騙性，所以原文作者認為"李某積極的履行了自己的義務"也不成立。

另外，該合同標的達17.8萬元，遠超出了公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十七條所規定的"2萬元以上"的標準。李某通過轉讓門面房所獲得的非法利益數額較多，社會危害性較大，從而也不宜認定為一般的民事欺詐行為。

綜上所述，從李某簽訂合同的目的看，其主觀上具有非法占有門面房轉讓費的目的；從合同簽訂后的行為表現看，因該合同為無效合同，所以客觀上不具有履行的可能，故李某"背著房主轉讓門面房收費"的行為應認定為合同詐騙為妥。

參考文獻：

[1]何蔚英：合同詐騙與合同欺詐之辨析[D]，中國政法大學碩士畢業論文，2007.大學碩士學位論文，2011 年

[2]何蔚英：合同詐騙與合同欺詐之辨析[D]，中國政法大學碩士畢業論文，2007年

篇（2）

甲 方：廣州弘力物流有限公司 法定代表人(負責人)： 乙 方：廣東奔犇律師事務所 法定代表人(負責人)：劉國華

甲方與廣州弘力物流有限公司因廣州市新錦龍塑料助劑有限公司因運輸事同二審一案，由乙方委派律師擔任該案人，現經雙方協商達成委托合同如下：

一、乙方接受甲方委托，指派律師張錫深擔任甲方訴訟人。乙方律師因故中途不能履行職務，則應另行委派律師接替，甲方協助辦理變更授權手續。乙方的義務、責任按《律師法》、現行律師執業紀律及道德規范執行。委托注意事項見合同附件《委托人須知》。《委托人須知》是本合同的一部分。

二、甲方有責任如實陳述案情，提供掌握的全部證據、事實材料，及時通報案情。如甲方隱瞞、捏造事實等，或拖延、故意不告知乙方有關司法、行政部門辦理本案件的有關通知的，應自行承擔不利后果并承擔乙方的律師服務費損失，乙方并有權終止。

三、根據《廣東省律師服務收費管理實施辦法》及《廣東省律師服務政府指導價》的規定，本案實行全風險收費方式：二審維持原判決，甲方不須支付律師費用，二審變更判決：甲方不須承擔任何賠償責任，甲方支付律師費用壹萬兩千元。

四、本案法院、仲裁機構收取的案件受理費、保全費，行政、鑒定、公證等部門收取查詢費、鑒定費、公證費、翻譯費等，以及乙方差旅費(廣州市除外)等由甲方承擔。

五、如發生甲方追加委托事項、當事人，或對方提起反訴、反請求等重大事件導致事項增多時，乙方有權要求依照《廣東省律師服務收費管理實施辦法》及《廣東省律師服務政府指導價》增加律師服務費。否則乙方僅在原委托范圍內工作。

六、甲方可以隨時解除與乙方的委托關系，但甲方無正當理由解除委托關系的，乙方有權要求依照本合同第三條收取律師費用。

七、甲方逾期繳納律師費或不合理的解除合同，且乙方已經著手辦理事項的，乙方有權追收其未付律師費及逾期付款違約金;乙方也可中止而無須通知甲方。

八、乙方的權限由甲方出具《授權委托書》，《授權委托書》是本合同的一部分。

九、因本委托合同引起的爭議，雙方同意提交廣州仲裁委員會按其仲裁規則仲裁。

十、本合同一式叁份，有效期自簽訂之日起至本案二審判決時終止。

甲方(簽章)： 乙方(蓋章)：廣東奔犇律師事務所 經辦人(簽名)： 經辦律師(簽名)：

年 月 日

民事風險合同范文二

甲方：

乙方：

甲、乙雙方經充分協商，就甲方委托乙方維護其合法權益一事雙方達成以下一致意見，以期共同遵守：

一、甲、乙雙方之間實行風險。簽定本合同之前，合同雙方已對本案訴訟過程中存在的風險進行過仔細而慎重的探討，在此基礎上達成本合同全部內容。

二、甲方接受乙方委托，參與乙方與 一案的立案、仲裁、調解、訴訟、執行。甲方在案件辦理過程中給乙方本案的律師出具〈〈授權委托書〉〉，便于乙方本案。〈〈授權委托書〉〉系本合同的組成部分。

三、乙方在法律規定的范圍內依法維護甲方的合法權益。甲方應當協助乙方使本案達到更好的效果。

四、甲方按如下約定向乙方支付費用，律師費必須以貨幣形式支付：

1、甲方獲得本案(和解、調解、執行)付款當日，按實際獲得金額的 %向乙方支付律師費。若款項經乙方接收的乙方有權直接從甲方應得款項中扣除。

2、 如甲方得到的利益是非貨幣財產(有形物品、知識產權、技術秘密、土地使用權、債權、股權等可以用貨幣估價的財產)時，則由甲

方按該非貨幣財產價值額的 %向乙方支付律師費。該非貨幣財產價值額按法律文書或甲方與對方當事人的協議價格確定,并在非貨幣財產價值額確定后當日內向乙方支付律師費。

3、如甲方系被告或第三人，則按避免的經濟損失額的向乙方支付律師費。避免的經濟損失額按原告訴狀中列明的訴訟請求額減去被告(或第三人)實際承擔的數額計算，如訴訟請求額在訴訟中有增加，則按增加后的數額減去被告(或第三人)實際承擔的數額計算。

4、 甲方在調解、訴訟、執行、和解過程中，如未經乙方同意，故意放棄對對方當事人的主張或權利，或承認對方當事人的主張，而損害到乙方利益時，則按原告訴狀載名明的訴訟請求額的計算，向乙方支付律師費。

甲方因故意或重大過失不提供證據(包括不依法及時提供證據)，或提供虛假證據，隱瞞真實情況，或違法導致案件敗訴或致使乙方無法收取律師費時，按前款規定執行。

5、乙方在簽定本合同時，收取行完畢時，從甲方已支付的款項中扣減。

6、 辦案所需差旅費、食宿費、交通費、文印費等由甲方支付，乙方現行墊付，墊付后由甲方第二日結付。向司法機關或其它辦案機關繳納的費用(立案費、鑒定費、執行費等)，由甲方預繳或承擔。

五、甲、乙雙方互有通知對方案件進展、財產過付信息的義務。

六、甲方無故終止本合同，已經支付的律師費用不予退還，未支付的費用應當補繳。乙方無故終止本合同，已經支付的律師費用予以退還，并向甲方移交案件有關證據。

七、本合同具有法律效力，任何一方不得擅自變更或終止。任何一方違約，應當向對方支付違約金。

八、本合同自雙方簽字之日起生效，至本案執行終結且乙方收清律師費之日止。

九、本合同一式兩份，甲、乙 方各一份。

甲方 乙方

年 月 日 年 月 日

合同簽訂地：

民事風險合同范文三

甲方： 乙方 ： 河南銀基律師事務所

地址： 地址 ：民航路15號企業一號18層

身份證號： 電話 ： 0371-66665923

電話： 傳真(投訴)：0371- 67375635

甲方因與 (簡稱本案)，根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國律師法》等有關法律的規定，聘請乙方律師作為本案 階段的委托人。甲、乙雙方按照誠實信用原則，經協商一致，立此合同，以昭信守。

第一條 委托事項

乙方接受甲方委托，委派律師在本案中擔任甲方的委托人，委托事項如下：

1、提起并參加

2、根據案情需要開展與本案有關的調查取證工作;

3、向甲方解答與本案有關的法律問題;

4、為甲方草擬、審查與本案訴訟有關的法律文書;

5、接受甲方委托，處理與本案訴訟有關的其他法律事務。

第二條 委托權限為本條所列第項：

1、一般; 2、特別授權(代為參加調解、和解;代為提起、參加訴訟，承認、變更、放棄訴訟請求;代為申請執行;代簽法律文書;代收款物;)

第三條 乙方的權利義務

1、乙方委派師指派其他業務助理 配合完成輔助工作，但乙方更換律師應取得甲方認可;

2、乙方律師應當勤勉、盡責地完成第一條所列委托事項;

3、乙方律師應當根據審理機關要求，及時提交證據，按時出庭并應甲方要求通報案件進展情況;

4、乙方律師不得違反《律師執業規范》，在涉及甲方的對抗性案件中，未經甲方同意，不得同時擔任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人;

5、乙方律師對其獲知的甲方的商業機密負有保密責任，非由法律規定或甲方同意，不得向任何第三方披露。

第四條 甲方的權利義務

1、甲方應當真實、詳盡和及時地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項有關的證據、文件及其他事實材料;

2、甲方應當積極配合乙方律師的工作，甲方對乙方律師提出的要求應當合法、合理、明確;

3、甲方應當按時、足額向乙方支付律師費和工作費用;

4、甲方指定方更換聯系人應當通知委托人;

5、甲方有責任對委托事項做出獨立的判斷、決策，甲方根據乙方律師提供的法律意見、建議、方案所做的決定而導致的損失，非因乙方律師故意或者重大過失行為造成的，由甲方自行承擔。

第五條 律師費及辦案費

1、律師費：雙方自愿選擇以下

A、乙方甲方就本案進行訴訟，根據《河南省律師服務收費項目和標準》規定，甲方向乙方支付律師費 元，并在本合同生效之日起 日內一次性支付。

B、根據甲方的要求，并經雙方充分協商，乙方同意就本案實行風險：雙方共同約定，甲方按照 向乙方支付律師費，并在收到該款物、判決生效當日內一次性支付。

2、辦案差旅費

根據《司法部律師服務收費管理暫行辦法》的規定，乙方律師辦理本案所發生的下列工作費用，應當由甲方另行承擔。先由甲方向乙方預先支付辦案差旅、住宿、復印等經費人民幣 元，待乙方律師工作結束后由雙方憑票據結算。乙方律師應當本著節儉的原則合理使用工作費用。

(1)相關行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費用;

(2)實際發生的差旅費、翻譯費、復印費、交通費、長途通訊費;

(3)征得甲方同意后支出的其他費用。

3、出現下列情形，甲、乙雙方同意按以下方式結算律師費：

如果本合同所述案件在未提起訴訟之前、訴訟中以和解方式解決或甲方決定以其他方式解決，視為乙方已完成義務，則乙方已收取的辦案費不再退還，甲方仍應按約定比例向乙方支付費。

4、除非乙方另有書面同意，如因甲方未按約足額付清上述費用，導致乙方律師不能或未能及時履行甲方委托辦理的法律事務的，乙方將不承擔責任。

第六條 訴訟費用由甲方負擔。

第七條 合同的解除

1、甲乙雙方經協商同意，可以變更或者解除本合同;

2、乙方有下列情形之一的，甲方有權解除合同：

(1)未經甲方同意，擅自更換律師的;

(2)因乙方律師故意或重大過失行為導致甲方蒙受損失的。

3、甲方有下列情形之一的，乙方有權解除合同

(1)甲方的委托事項違反法律或者違反律師執業規范;

(2)甲方有捏造事實、偽造證據或者隱瞞重要情節等情形的;

(3)甲方逾期 日仍不向乙方支付律師費或/及工作費用的。

第八條 違約責任

1、乙方無正當理由不提供第一條規定的法律服務或者違反第三條規定的義務，甲方有權要求乙方退還部分或者全部已經支付的律師費;

2、乙方律師因故意或重大過失行為導致甲方蒙受損失，乙方應當在其所投保的執業保險額度范圍內向甲方承擔賠償責任;

3、甲方無正當理由不支付、逾期支付律師費及工作費用或者無故終止合同，乙方有權依據本合同第五條之約定，要求甲方支付未支付的律師費、未報銷的工作費用及等同于約定費總額20%的違約金。

第九條 爭議的解決

本協議適用中國法律;因履行本協議而發生的爭議，雙方約定提交鄭州仲裁委員會仲裁。

第十條 合同的生效 本合同一式兩份，甲、乙雙方各執一份，經雙方簽字或蓋章后生效。 第十一條 其他

1、甲方在任何時候均不得向律師個人直接支付任何費用，否則后果自負;

2、乙方不收取甲方材料原件。

篇（3）

中圖分類號： D923.6文獻標識碼：A 文章編號： 1673-9973(2011)04-0040-04

The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract

LIYao-yuan ，SUNLu-jian

(Northwest University， Xi’an 710069， China)

Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.

Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests

由于行政合同作為行政管理的手段時具有溫和和富有彈性的特點，在我國當前的公共事務管理中已經被廣泛運用。行政合同在社會生活中體現出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政關系的改善；有利于行政效率的提高；有利于對行政相對人權利的保障。[1]但行政機關在行政合同訂立及執行過程中行政優益權的保留使得行政合同的執行有著向行政命令甚至行政剝奪異化的風險，尤其是在我國尚未有完整統一的行政合同法約束的情況下，就增加了風險轉化為現實的可能性。筆者從質疑行政合同中行政“特權”存在的合理性入手，試圖說明行政合同“民事化”的必要。

一、行政合同與民事合同

合同，又稱契約，是指平等主體的自然人、法人、其它組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。[2]這里主要指的是民法債權合同，一般情況下我們將合同分為廣義合同和狹義合同兩種。廣義合同不僅包括民法上的債權合同、物權合同和身份合同，而且包括國家法上的國家合同，行政法上的行政合同和勞動法上的勞動合同等。“由于合同法只是規范反映交易關系的民事合同，而反映行政關系的行政合同、勞動關系的合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是對交易關系的反映，因此，不應屬于合同法所稱的合同范疇……不以反映交易關系的協議，因不受合同法規范調整，可以通過制定單行行政法規的方式予以調整”。[3]我國采用狹義的合同概念，即民事合同。

行政合同，又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實現特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他的組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議。①行政合同與民事合同之間存在著一定的區別。其一，合同主體不同。行政合同的雙方分別是行政主體和行政相對人，兩者不僅權利地位不平等，而且行政主體和行政相對人之間是一種管理與被管理的關系。而民事合同的雙方當事人是一般的自然人或法人，兩者的法律地位是平等的，不是管理與被管理的關系，一方不得將意志強加于另外一方。其二，簽訂目的不同。行政合同雙方簽訂行政合同的目的是為了通過行政職能的行使，實現公共利益，或者實現特定的國家行政管理目標。而民事合同雙方簽訂民事合同的主要目的是為了實現各自的私人或團體利益，即便某些民事合同產生了有利于公共利益的效果，也不能將其與行政合同等同。其三，意思表達的對等性不同。在行政合同訂立的過程中，行政主體具有優先要約的權力，行政相對人在簽訂合同之前要承認或接受某些先合同的義務。即便在合同簽訂后，對于行政主體沒有在合同中約定的行政特權，如果這些特權是實現行政管理目標所必須的，那么行政相對人也必須允許合同執行中這些行政特權的存在與行使。然而，民事合同中任何一方的強迫行為都是無效的、非法的，而合同中雙方沒有約定的權利在執行的過程中對任何一方都是不存在的。其四，合同變更或解除的條件不同。行政主體在行政合同履行、變更或者解除方面具有行政優益權，即行政主體可以以公共利益實現、行政管理目標的實現為由單方面地變更或者解除合同，而在民事合同中，合同的變更或解除必須取得雙方一致的意思表示，否者，擅自變更或解除的一方應當承擔相應的責任。[4]

行政合同實現公共利益的目的，成為行政機關在行政合同中享有行政優益權的根據。[1]181那么行政機關作為公共利益的最佳判斷者及維護者的角色是否絕對可信？行政合同給予行政機關的行政優益權是否合理呢？這些都是值得探討的問題。

二、行政機關作為公共利益最佳判斷者、維護者的質疑

在行政合同訂立的過程中賦予行政主體享受行政優益權的主要原因在于行政主體的行為是為了表達或維護公共利益，這其中隱含的另一個前提便是行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護者，但是“行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護者”這一命題本身的真偽性卻值得商榷，這主要是因為公共利益尚屬一個不確定的概念。首先，多少人的利益才能夠構成公共利益不能確定；其次，對于公共利益的認定帶有價值判斷的特征，一種利益是否屬于公共利益不是利益本身所具有的性質，而是由評價客體和評價標準相結合的結果。由此可見，公共利益的內容必須彈性地由社會、國家法秩序的價值觀念來決定。因此，在公共利益的內涵都不能確定的情況下，將公共利益的維護作為行政主體在行政合同中行政優益權存在的條件顯然是不合適的。[5]

“確認行政主體在行政合同中基于維護公共利益的需要而享有特權，從某種程度上折射出潛意識中對私人能否實際履行合同的不信任。”[6]119但我們不能由此便由對私人的不信任轉而完全信任行政主體。這種思考問題的模式本身存在局限，是由一個誤區走進了另一個誤區。[5]因此，在公共利益的內涵尚不確定、公共利益的判斷尚無客觀標準的情況下，僅僅依賴于行政主體的主觀認識來判斷公共利益恐難使人誠服，尤其是在一個政府可信度和合法性都較低的國度，行政主體作為公共利益判斷者的權威會逐漸走向軟弱和流失。

行政主體自身私益的存在不僅會影響公共利益的判斷和維護，而且有侵犯行政相對方個人利益的危險。政府私益的存在是一種必然。公共選擇學派的奠基者詹姆斯?布坎南（J.Buchanan）認為，在公共決策或集體決策中，實際上并不存在根據公共利益進行選擇的過程，而只存在各種特殊利益之間的“締約”過程。①長期計劃經濟使很多政府官員們沒有擺脫政府必然代表著公共利益的思維定勢，在很多情況下仍然會將政府的私益與公共利益混為一談。在這種錯覺的影響下，就會造成公共利益判斷與維護的偏差，使行政合同成為維護政府私利的工具。即使在某些官員能夠明辨公共利益與政府私益的情況下，因為維護政府私益的舉動并不涉及他們個人的犯罪問題（不是為私人尋租謀利），他們仍愿冒一定的風險去用行政特權維護政府私益。這一系列的舉動就不僅會使公共利益受損，而且潛藏著侵犯行政相對方個人利益的危險。

不同質的公共利益與私人利益的比較與取舍也非常艱難。當100萬的公共利益與10萬的私人利益作比較時，就容易得出比較結論，當它們發生沖突時，也容易取舍。而當100萬的公共利益與一個的身體健康、生命安全或尊嚴榮譽進行比較時，就不是那么容易或客觀了。它要依據比較者的價值觀念，依據當時的決策環境，因此也就有產生不同取舍結果的可能。傳統的觀念認為，公共利益絕對本位，個體利益、群體利益均被國家利益所涵蓋。國家利益與公共利益合一，公共利益至上。在處理公共利益與個體利益的矛盾沖突時，我們通常的做法就是舍己為公。即使在現在，這種觀念的影響仍然存在。即使作為公共利益代表的政府，面對不同質的價值比較的困境，如何取舍，也會千差萬別，不得而知。如果沒有一個恒定可依的起碼原則或標準，那么，錯誤的選擇便不可避免。

鑒于此，在行政主體作為公共利益最佳判斷者、維護者尚有疑慮的情況下，行政合同中行政優益權的行使就存在產生異化現象的可能：以公共利益為名，濫用特權，或侵害相對方的個體利益；或雙方惡意串通損害他人的利益甚至損害公共利益；行政主體混淆自身利益與公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益與公務員私益相對分離，足以導致行政自由裁量權的異化，即這種權力走向了法律賦予它的反面。②

三、行政優益權存在的合理性質疑

中國政法大學的殷志誠認為，行政契約中，權力因素不可或缺。他給予如下論證：“如無特權的制約，奉行絕對的契約自由，則一方面，由于人的外部性的存在，具有自利傾向的經濟人在契約中會怎樣地追逐個體利益而置公共利益于不顧。另一方面，誠如臺灣學者管歐所言，失去權力的制約，契約自由的‘流弊使經濟上的強者利用契約作為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護而產生影響社會公序良俗的事情’。”[5]首先，根據公共選擇的理論，不論是行政主體還是具有自利傾向的經濟人都在追求著各自利益的最大化，兩者都有置對方利益于不顧的沖動，基于平等的原則，這種沖動必須用第三方的權力予以遏止，而不應用兩者中擁有特權的一方去利用特權保持著對另一方的威懾，而力量弱小的經濟個體則束手無策。再者，行政主體的強勢及特權天然地存在著，力量弱小的行政相對人自不量力地去侵犯行政主體的利益，盡管有理論和邏輯上的可能，但想起來并不合理，因為這無異于一種以卵擊石的嘗試，反倒是行政主體侵權的可能大大增加而沒有提出可行的制約手段，這種對行政主體行政優益權的強調顯得輕重倒置。其次，契約自由的流弊危害，引用也不甚恰當，強者與弱者的分析上已述及，此不贅述。而后半句“以契約自由為掩護而產生影響社會公序良俗的事情”也引證失當，因為我國《合同法》第52條第二款規定：“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同視為無效合同。[2]166無效合同屬于法院裁決的范疇，行政特權沒有干預的理由和必要。因此，如果說行政契約中權力因素不可或缺的話，首先應是第三方的公正裁決權，然后才是必要的行政特權，而不僅僅指行政特權。

行政優益權與契約精神存在悖論，因為契約精神意味著平等、信任及意思自治，而行政優益權則折射出不平等和行政主體單方意志的強制性，盡管行政主體行政優益權的存在是基于維護公共利益的特殊考量，[5]但據第二部分的分析，行政主體在公共利益的判斷與維護上隱藏的巨大失效隱患已足以構成其讓渡部分行政優益權的理由。

誠如余凌云所言：“確認行政主體在行政契約中基于維護公共利益而享有特權，從某種程度上折射出潛意識對私人能否實際履行契約的不信任。”任何有效書面契約的存在本身都意味著契約達成的主體對對方失信可能的預測，從而通過契約的方式借助法律的力量而將對方約束在守信的原則內，才能最終保證雙方交易的完成，這就說明契約的生命在于契約的雙方對法律的信任，也就是說，達成契約的雙方可以懷疑對方的信譽，但他們都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自衛的力量和權力（不是權利）顯得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原則得到認可并發揮作用。基于以上分析可以看出，行政主體潛意識對相對人能否履行合同的不信任，同時映射出行政主體對行政相對人接受《合同法》約束意愿的懷疑以及行政主體對《合同法》本身效力的懷疑，這顯得很荒謬。

四、行政合同的“民事化”思考

行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，筆者之意在于消除行政合同與民事合同之間的巨大差異，盡可能讓行政合同也受已經確立的《合同法》的規范，其主旨意味著行政主體優益權向第三方（法院或更高級的行政機關、立法機關指定的機構）的大量讓渡。當然，這里并不否定某些行政優益權存在的必要。

羅豪才對于行政主體基于維護公共利益的需要而在行政合同中享有的行政優益權的認定，可歸納為以下四個方面：[1]188選擇合同相對方的權利；對合同履行的監督權和指揮權；單方面變更或解除合同的權利；對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權。

根據《合同法》的自愿原則，合同的當事人有選擇與誰訂立合同的自由和權利，因為這是基于其謀求自己利益最大化的考慮。而作為公共利益代表與維護者的行政機關自然也擁有選擇合同相對方的權利，但其與一般的民事主體不同的是，因其代表著公共利益，如果不遵循一定的原則或對此項權利加以限制，則可能導致政府官員的尋租現象，最終使得維護公共利益的目標破產或大打折扣。因此，這項屬于合同當事人自然擁有的權利不僅不應劃歸行政優益權的范疇，恰恰相反，而是應對行政主體的這項權利加以限制。行政主體可以基于公共利益最大化或最大限度降低實現公共利益成本的考慮而選擇合同的相對方，但選擇的過程及理由必須公開，以防止尋租行為的發生。行政機關對合同履行的監督權也屬于合同當事人自然擁有的權利，也不應上升為行政優益權。至于行政機關的指揮權，也只能是以維護公共利益的必需原則為限，也是需要嚴格限制和約束的權力。行政機關單方面變更或解除合同的權利只能允許行政機關基于維護公共利益的需要而又在特別緊急的情況下方可行使，而且因變更或解除合同給相對方所造成的損失應予以補償，此種情況之外，行政機關的此項特權必須“懸置”。行政機關在認為有必要變更或解除合同時，應向第三方說明理由，并同時允許相對方也陳述觀點，在得到第三方許可的情況下合同方可進行必要的變更或解除，這項權力不可直接賦予行政機關。對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權也不宜直接地賦予行政機關，也應先由行政機關向第三方提供相對方沒有履行或沒有適當履行合同義務的證據，并允許相對方說明理由，并且在第三方認為需要制裁的情況下由第三方主持制裁。根據對行政機關作為公共利益最佳判斷者的質疑分析，行政機關還要讓渡其基于公共利益的需要行使行政優益權時對公共利益的判斷權，這項權力也宜交由第三方行使（緊急及特殊情況除外）。

之所以提出行政機關讓渡行政優益權以使行政合同民事化的設想，一是鑒于對行政機關作為公共利益最佳判斷者、維護者的質疑及行政優益權存在合理性的質疑；二是基于防止行政優益權異化及最大限度維護行政相對人利益及公共利益的考慮。鑒于維護公共利益的重要性，在行政機關讓渡某些行政優益權之后，享有裁決此類案件的第三方機關得到行政機關有關此類案件的訴訟請求時有必要給予最快的判斷和裁決，以免由于延誤而造成重大損失。但是，行政機關緊急狀況下或特殊情況下行使完行政優益權后，還必須就其判斷公共利益的理由向第三方說明，如果沒有得到認同，仍需對行政機關進行一定的制裁并讓其對誤行權力造成的后果承擔責任。

在以前的分析和述說中，學者們總是基于公共利益的考慮而賦予行政機關太多的權力，同時，人們也考慮到其異化的可能，而且對其異化的防止也提出了不少措施，但其要么規定得過于空泛而不具有限制的意義，要么又賦予行政機關更多的特權而進入越防越亂的惡性循環。筆者期冀提出的行政優益權讓渡的措施能真正地達到防止行政優益權異化且最大限度維護公共利益及行政相對人利益的目的。

參考文獻：

[1]張殊鋼．試論行政合同在現代行政管 理中的地位和作用[J]．中國對外貿易， 2010，（22）．

[2]吳翠珍．新經濟法概論[M]．西安：陜西 人民出版社，2002．

[3]王利明．合同的概念與合同的規范對 象[J]．法學前沿，1998，（2）．

[4]侯麗萍．行政合同與民事合同之比較 及思考[EB/OL].中國法院網東營法院， (2003-07-27)[2011-03-21].dyzy.省略/public/detail.php?id=3957.

篇（4）

1.有償收視有線電視節目

有線電視的付費用戶與有線電視的經營者之間是一種服務合同關系。按照有線電視提供服務的規則，用戶要獲得有線電視的服務，需要先向有線電視臺申請，繳納費用，有線電視臺接納申請，收取費用之后，應給用戶安裝接收裝置并發送信號。這是一個完整的要約、承諾……

2.訂、購報紙

在市場經濟條件下，多數報紙具有商品性。“讀者按價付款購買報紙，取得報紙的使用價值——信息服務，廣告商按價付款購買報紙版面，取得報紙的使用價值——廣告宣傳；報社按價收款，取得報紙的交換價值——貨幣；報紙的價值在交換中實現”(2)這就是報紙商品性的體現。

既然報紙是具有商品性的大眾媒介精神產品，媒介消費者就只有通過有償的方式——零售攤點購買或訂閱，才能獲得報紙的所有權。(3)

在零售攤點買報的讀者是媒介精神產品的消費者，賣報者則是出售媒介精神產品的經營者(4)，兩者因報紙的買賣形成的關系，屬于《合同法》分則確定的買賣合同，更具體的說，是買賣合同中的消費者合同，雙方均受消費合同確認的權利義務關系的拘束。買報者有義務支付相應的價款，同時有權利要求所買的報紙符合合同的約定，或者符合法律、國家標準或行業標準的規定；提供報紙的經營者則有義務保證報紙的質量符合合同的約定，或者符合法律、國家標準或行業標準的規定，同時也有權利要求買報的人按價支付報款。中國雖然未制定單獨的消費者合同法，但1999年頒布的合同法統一規定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消費者合同。按照合同法的立法指導思想，合同當事人一方為消費者的場合，應當優先考慮對消費者利益的特殊保護，亦即對生產者和經銷者一方的合同自由予以某種程度的限制。同時以消費者權益保護法中關于消費者合同的規定，作為合同法的特別法，優先適用。《消費者權益保護法》未作規定的，可以參照《合同法》總則和《合同法》分則有關買賣合同的規定。(5)

以訂閱的方式獲得報紙的讀者，不僅與出售報紙的經營者存在著買賣合同關系，還要與投遞報紙的服務方建立投送服務合同關系。

目前國內報紙的投送服務可以分為郵政投送和非郵政投送兩大類。

報刊發行是郵電部門經辦了五十多年的一項主要郵政業務。2002年，經由郵局發行的報刊總數達6127種，占中國大陸報刊總數的67.4%。(6)經營郵政業務的部門屬于公用企業，依法承擔著普遍服務的社會義務。郵電部門可以利用其遍布城鄉的通信網路，將報刊出版單位出版的報紙、雜志以訂閱或零售的方式發送給讀者。郵政企業與用戶之間因使用包括報刊投遞在內的郵政業務而建立的合同關系，在1987年開始實施的《郵政法》中已有具體的規定。該法雖屬行政法，但其中關于用戶使用郵政業務的規定屬于民事法律規范，已為法律界多數人所認同。當然，與普通的民事合同關系相比，郵政企業在郵政合同之中承擔著比用戶更多的義務，這主要表現在：第一，郵政企業依法負有實行普遍服務的義務，除法律規定的事由外，郵政服務的提供者不得拒絕用戶行使簽訂郵政合同的權利，亦不得因經濟利益的多寡而有所取舍。第二，郵政企業不享有變更或解除郵政合同的權利。用戶在交寄郵件后，只要郵件沒有投交收件人，在支付了必要的費用后，可以撤回郵件或者變更收件人。郵政企業在郵政合同依法成立后，只有履行的義務，而不享有解除或變更的權利。第三，郵政企業違反郵政合同須承擔較重的合同外責任。郵件損毀或延誤，郵政企業需要承擔的合同責任雖是有限的，但其合同之外的責任則較重。郵政工作人員因為故意或者重大過失，造成郵件損毀或延誤的，要依法承擔相當嚴厲的行政責任乃至刑事責任。新刑法第253條規定的“私拆、隱匿、毀棄郵件罪”和第304條規定的“故意延誤投遞郵件罪”，即是對嚴重違反法定郵政義務的刑事制裁。(7)

非郵政系統的報紙投送服務，主要是報社自辦發行或其他社會發行公司開展的報紙征訂投遞業務。這類報紙征訂發行的主體不屬于國家法定的公用企業，他們與用戶因報紙的投遞服務而達成的協議，不屬于《郵政法》的調整對象，而是平等主體之間普通的民事合同關系。如果發生糾紛，可以依據《合同法》總則的規定，并可以參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規定進行裁判。  

3.對大眾媒體推銷其產品、服務或者舉辦其他有獎活動的要約性廣告作出承諾

合同關系是雙方當事人意思表示取得一致而達成的協議關系。要達成這一關系，首先要有一方作出訂立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者稱為要約，后者稱為承諾。如果希望他人向自己發出要約，并作出明確的意思表示，則屬于要約邀請。

要約和要約邀請的法律性質、內容以及當事人的主觀愿望是不同的。要約從到達受要約人時起即發生法律效力，要約人在一定時期內就要受其約束，不得隨意撤回或撤銷。如果要約人違反有效要約，就要承擔相應的法律責任。而要約邀請只是提議、請求別人向自己發出要約，即使對方作出承諾，也不能因此產生合同關系，要約邀請人撤回邀請，一般也無須承擔法律責任。此外，要約包括了合同的主要條款，而且要約人有愿意受到要約拘束的許諾；要約邀請并不包括合同的主要條款，且不含有當事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自己發出要約。

有時候，大眾媒體出于廣大發行、增加收視用戶等經營利益方面的目的，會刊登一些推銷自己產品（報紙、節目）、服務或者其他有獎活動的廣告，這類廣告多屬要約邀請的性質，只是一種事實行為。(8)但也有的廣告內容符合要約的規定，比如以下這條報紙征訂廣告(9)：

訂一份擁有使用權的報紙

讀者可以擁有報紙的使用權嗎?可以!這就是您手中的生活時報。  

生活時報正在進行一項重大改革——建立一種全新的報紙和讀者的關系。一旦您成為生活時報的訂戶，您不僅可以天天看到內容豐富的新聞和各種信息，而且還擁有了使用這張報紙的權利。訂閱一九九九年生活時報的讀者，享受如下權利：  

無償個人信息

憑訂報發票和身份證，可以無償您的求學信息、擇業信息、求醫求藥信息、求購信息、個人財產出讓轉讓信息、征婚啟事以及其它合法的個人信息各一次，每條信息不超過一百字。

無償刊登喜慶照片

憑訂報發票和身份證，可以無償刊登您的新婚照，結婚紀念照，小孩的滿月照，周歲照以及您家庭中其他重大喜慶照片各一幀，可附簡短文字。

刊登與報款等值的廣告

假如您是單位公費訂報，憑訂報發票和單位介紹信，生活時報可為您刊登與您訂報款等值的廣告(以生活時報廣告報價標準計)，不再收取費用。但您的廣告一定要符合廣告法的規定，并提供證明廣告內容真實合法的文件。

生活時報全年訂價180元/份，郵發代號：1—229。

這條征訂廣告關于讓訂戶擁有“使用權”的意思表示，內容具體確定，只要經受要約人（訂戶）承諾（付款訂閱），要約人（生活時報）即受該意思表示約束（有義務兌現訂戶的“使用權”），所以，這是一條符合要約規定的報紙征訂廣告。征訂廣告中所許諾的報紙“使用權”，實際也是該報訂戶的一種債權，訂戶與該報按照要約的條件辦妥了訂報手續之后，雙方便建立了相應的消費者合同關系。由于大眾媒體在這類自我推銷的廣告中向受眾應允了“額外”的好處，所以在據此建立的合同中，大眾媒體通常負有更多的債務，而作出承諾的受要約人則可以享有更多的債權，其權利義務受《消費者權益保護法》、《合同法》和《廣告法》的規范和調整。

有的大眾媒體為了吸引受眾的參與或擴大影響，還會刊登一些由其舉辦的有獎活動的聲明和啟事，如有獎征求新聞線索、有獎糾錯、有獎競猜、有獎視聽、有獎調查等等。下面就是一則獎勵讀者捉錯的報紙啟事：(10)

挑錯有獎

為向讀者提供一份盡可能使之滿意的報紙，本報特設立讀者“捉錯獎”，凡本報讀者舉報在《深圳商報》發現的差錯，可按此辦法給予獎勵。

差錯認定及獎勵辦法：差錯分導向性差錯、知識性差錯、標題差錯、文字差錯4種。如讀者發現知識性差錯，每處差錯獎勵20元；發現標題差錯，每處獎勵30元；發現文字差錯，每處獎勵5元；發現導向性差錯，視情況而定獎勵。捉錯者按舉報時間先后，取前3名獲獎。其余捉錯多者，年終可贈送《深圳商報》和《深圳晚報》各一份。

差錯舉報以傳真、郵寄為主。傳真電話：3922849

大眾媒體的這類舉辦有獎活動的公開聲明和啟事，表達了對完成指定行為的人給予具體報酬的明確意思，其實就是民事法律所稱的懸賞廣告。所謂懸賞廣告，是指“廣告人以公開廣告的形式要約完成一定的行為并給付一定報酬，行為人以完成該種行為為承諾后，有權獲得該報酬的特殊合同形式。”（11）

以上面例舉的“挑錯有獎”廣告為例，報社公開聲明：凡讀者找出《深圳商報》上的導向性、知識性錯誤或標題、文字的差錯，可給予獎勵。并規定了具體的獎勵規則。這就是向不特定的人發出的要約。（12）聲明一經刊出，就對報社產生法律約束力。一俟有讀者完成了報社指定的挑錯要求，而便構成了對報社要約的有效承諾，挑出錯誤的讀者有權請求報社按照既定的獎勵標準給付報酬，發出獎勵聲明的報社則應當履行給付獎勵的義務，否則將承擔違約的法律責任。

我國法律對懸賞廣告尚未作明文規定，學界較多的人認同契約說，司法審判也多將因懸賞廣告而起的民事糾紛視為合同之債，對其適用合同法的規定審案裁判。

總之，上述三類媒介消費，即有償收視有線電視節目、訂購報刊、參與大眾媒體舉辦的各種懸賞有獎活動等，會在大眾媒體與媒介消費者之間形成一定的合同關系，我國的《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》、《郵政法》等法律中，都或多或少地含有調整和保護這類法律關系的規定。

二、適用合同法的規定保護媒介消費者的權益

在媒介消費活動中，如果公民作為媒介消費者與大眾媒體依法形成了上述合同關系，那么，這種關系就受到合同法的調整和保護。下面就結合《合同法》的若干具體條款對此問題試作討論。

《合同法》第六十條  當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

《合同法》第一百零七條  當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

這兩條是關于合同履行義務和合同違約責任的規定。

前一條規定要求債務人應全面地、適當地完成其合同義務，使債權人的合同債權得到完全實現，如交付約定的標的物，完成約定的工作成果，提供約定的服務等等，這當然也是媒介消費合同履行的起碼要求。

后一條是關于合同違約責任的一般性規定。違約責任又稱違反合同的民事責任，是指當事人因違反合同債務所應承擔的法律后果。媒介消費合同履行中的違約行為有多種表現形式，概括地講可分為不履行和履行合同義務不符合約定兩大類。不履行合同義務就是當事人根本就沒有實施履行合同義務的行為，比如讀者向報刊投遞公司交付了訂報款，但報刊公司卻沒有送報，用戶向有線電視臺交了入網費，有線電視臺卻沒有在規定時間內為用戶接通有線電視等等。履行合同義務不符合約定是指雖有履行合同義務的行為，但該行為不符合或不完全符合合同的約定，包括交付的標的數量不夠或有瑕疵（如報紙斷期、缺版），提供的服務質量不合要求（如插播廣告）等等，當有以上兩種發生時，則有關當事人應承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

可能碰到的一個問題是，某些媒介消費合同的訂立，涉及的合同標的額很少，又可以即時清結，比如買一份報紙，沒幾個錢，一手交錢，一手交貨，買賣雙方不會就報紙的質量（13）有什么約定；有些媒介消費合同，即便采取了書面合同的形式，也十分簡單，比如許多地方的有線電視用戶，在入網交費后只拿到一紙發票外加一份用戶使用證，雙方并沒有對有線電視的傳送服務質量標準達成什么具體的協議。所以，一旦發生質量糾紛，怎么確定“質量不符合約定”就成了爭訴的焦點之一。在這種情況下，《合同法》第62條的規定就很有用處了：

《合同法》第六十二條  當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：

（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

……

這一條款是關于合同內容約定不明確時的法定適用規定。其中第（一）項的內容在處理媒介消費合同糾紛時尤其值得注意。

曾有法學專家在分析賈廣恩訴河南新鄉有線電視臺濫插廣告一案（14）時指出，該案的真實性質是合同之債，其具體的性質，就是服務合同。因此，這位專家主張追究有線電視臺濫插廣告的違約責任。理雖不錯，但問題在于，賈廣恩當初與新鄉有線電視臺達成有償收視協議的時候，雙方是否就插播廣告問題有所約定？從筆者了解的情況看，實際并不存在這方面的約定，既然沒有約定，憑什么認定有線電視臺過量插播廣告是一種違約行為呢？(15)筆者以為，這時候可以適用《合同法》第62條第（一）項的規定。該條款指出，合同關系的當事人在訂立合同時如果對產品或服務的質量要求不明確的，可以按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。具體就有線電視臺而言，國務院1997年的《廣播電視管理條例》、原廣播電影電視部同年的《關于進一步加強廣播電視廣告宣傳管理的通知》以及國家廣電總局的《關于堅決禁止隨意插播、超量播放廣告的緊急通知》中都有關于廣告播出的規范要求，這些規定，實際上也屬于國家對有線電視播出質量提出的一種強制性指標和標準。假若有線電視臺拒不執行這些強制性標準，根據《合同法》第62條的規定，就可以認定有線電視臺履行合同義務不符合約定，因而應當承擔采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

有時候，對某類媒介消費合同行為，不僅合同法有所規定，其他的法律也有相關的規定。比如，因購買報紙而產生的那類合同關系，在《合同法》分則的買賣合同中有所規范，在《消費者權益保護法》中亦有所規定；再如因郵政報刊投遞而形成的服務合同，固然可以適用合同法總則的規定來調整，但《郵政法》也對其另有規則，在這種情況下，如何適用法律，合同法第123條作了規定：

《合同法》第一百二十三條  其他法律對合同另有規定的，依照其規定。

根據該條的規定，在其他有合同內容的法律中，凡對合同法的有關規定又作了特殊規定的，應首先適用、依照該法律的規定。所以，如果發生報紙有償消費的民事糾紛，在《合同法》與《消費者權益保護法》都有規定的情況下，應首先適用《消費者權益保護法》的條文來處理；在《合同法》與《郵政法》都有規定的情況下，應首先適用《郵政法》的規定來處理。這就是所謂特別法優于普通法的原則。自然，在實際的適用中，特別法僅僅是優于普通法而不是絕對排斥普通法，不是有了特別法的規定，普通法就絕對派不上用場了，有些特別法也可能存在空檔或漏洞，這時候還需要回到普通法來找根據。例如報紙的購買者就報紙的質量問題提起訴訟(16)，首先適用的應該是《消費者權益保護法》。該法第10條規定了消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。但究竟如何確定一份報紙的質量是否符合約定，根據什么標準來判斷出賣人應否承擔違約責任，《消費者權益保護法》并沒有就此給出具體的裁判規則。這時候，就要回到《合同法》有關買賣合同的規定中來找根據。

隨著社會的發展，媒介消費的內容和形式也比過去更加多樣化，也因此會生成一些新的媒介消費合同關系，對于這些新的合同關系，法律包括合同法分則中或許沒有明確的規定，一旦發生糾紛，怎么辦呢？《合同法》第124條對此類合同的法律適用問題作了規定：

《合同法》第一百二十四條  本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。

從學理上看，該法條是關于無名合同適用法律的規定。所謂無名合同即法律上沒有明文規定的合同。媒介消費中出現的各種無名合同，盡管在其他法律乃至合同法分則中沒有規定，但依據《合同法》第124條的規定，仍然可以適用《合同法》總則的規定，再加上法官可以采取類推適用的方法，從而使得媒介消費生活中出現的各種合同關系，都可以納入合同法的規范范圍。這樣，無論發生了什么樣的合同案件，法官都可以根據合同法的規定作出裁判。

注釋：

*  本文所稱的媒介消費（Media  Consumption），泛指獲取和享用大眾媒體的精神產

品或傳播服務。需要說明的是，大眾傳播學話語中的媒介消費，通常只被理解為

受眾對大眾傳播產品的視聽閱讀，也就是日常所說的看電視、聽廣播、讀報紙。

筆者認為，人們向電視臺或電臺點播節目、撥打媒體開辦的熱線電話、在媒體上

刊登個人廣告等等，亦應納入媒介消費的范疇。讀報、看電視、聽廣播是在消費

媒體提供的精神產品；點播節目、撥打熱線、刊登個人廣告則是在享用（消費）

媒體提供的傳播服務。

（1）參見王利明：“對《合同法》格式條款規定的評析”，《政法論壇〈中國政法

大學學報〉》，1999年第6期，3-5頁。

（2）唐緒軍：《報業經濟與報業經營》，新華出版社1999年，第174頁。

（3）目前，在國內外的報業經營中，有些報紙是免費贈閱的。比較典型的是各種“地

鐵報”，如英國的《倫敦都會報》、瑞典的《國際地鐵報》、挪威的《20分鐘報》、

美國的《費城地鐵報》、日本的《今日標題》、阿根廷的《理性報》、我國上海

的《地鐵采風報》和香港的《都市日報》等。這類報紙與讀者之間當然不存在

買賣關系（如果它刊登廣告，那么它與廣告主之間可能存在有償服務合同關

系）。另外，有時候某些報紙在創刊、改版初期或出于其他的考慮，會向公眾

提供一些免費贈閱的報紙。但這些無償發行只是報業經營中的“個別”，而有

償發行則是報業經營的普遍現象。

（4）可以對此處所說的賣報者作廣義的理解。在報紙零售市場上，讀者是買方，報

攤報亭的售報人是直接的賣方，如果報紙出現缺損等可訴的質量問題，根據《消

費者權益保護法》的規定，讀者可以向售報人要求賠償，售報人向讀者承擔的

先行賠償責任不以過錯為要件。售報人賠償后，屬于報社的責任或是屬于向報

攤報亭供貨的批銷商的責任，售報人有權向報社或者批銷商追償。相對于買方

的讀者而言，報攤報亭的售報人、報紙批銷商和報社，作為供方不同環節的經

營者，都負有一定的質量保證義務，共屬于廣義的賣報者范疇。

（5）參見梁慧星：“中國的消費者政策和消費者立法”，《法學》2000年第5期，23-26

頁。

（6）統計數字見中國報協發行工作委員會：“2002—2003中國報業發行現狀與發展

趨勢報告”，載《中國新聞出版報》2003年4月15日，第五版。

（7）參見張毅、賈玉平：“郵政合同論綱”，《郵政研究》，1999年第5期，45-46

頁。

（8）雖然要約邀請性的廣告通常不對該廣告的承諾者承擔合同法方面的法律責任，

但如果該廣告違反了《廣告法》等相關法律、法規、規章的有關規定，比如作

虛假廣告，誤導消費者，使用民族、種族、宗教、性別歧視的詞語，或含有妨

礙社會公共秩序和違背社會良好風尚的內容等，則廣告主和廣告者將因此

承擔行政或民事法律責任。

（9）資料來源：1998年11月28日《生活時報》，第16版。

（10）資料來源：2001年4月16日《深圳商報》。

（11）見楊立新：“論懸賞廣告”，載于楊立新民法網（yanglx.com），瀏

覽日期：2002年9月16日。

（12）一般情況下，要約應當向特定人發出，也就是須以具體的公民、法人或其他

組織為對象，直接向其發出要約。而懸賞廣告的要約則是向不特定的多數人

發出的，這是視為要約的懸賞廣告與一般意義上的要約唯一的區別，除此之

外，懸賞廣告的發出、到達、效力期間、撤銷、無效等與通常合同要約的一

般規則并無二致。

（13）此處提到的報紙質量，主要不是指報紙的內容，而是指報紙載體和報紙編印

的技術性質量。如版數是否齊全、印刷是否清晰、文字的差錯率如何等等。

（14）該案案情及其法理分析，請參見楊立新：“有線臺過量插播電視廣告的民事責

任”，《中國律師》2000年第8期。62-65頁。

（15）在1999年西安市民王忠勤訴西安有線電視臺一案中，西安有線電視臺不服一

審判決，上訴西安市中級人民法院，上訴人提出的理由之一是，鑒于電視收

費服務合同的特殊性，其合同義務就是按時、按質、按量地完成電視節目信

號的輸送，而對于輸送節目內容，因為雙方事先沒有約定，故其不可能存在

違約問題，原審法院判決其合同違約，事實依據不足。（參見陜西省西安市中

級人民法院民事判決書，<2000>西民二終字第443號）

（16）報紙的質量問題，有些具有民事可訴性，有些則不能也不宜靠民事法律的手

段來解決。報紙載體和報紙編印的技術性質量出現問題，如版頁殘缺、文字

的差錯率過高等是可訴的，而報紙內容的質量高低，一般沒有民事可訴性。

因為對報紙、節目內容的評價，往往因人而異，甲說不錯的，乙可能覺得很

糟，青年人喜歡的，老年人可能反感。即便是大家都評價很差的報道或節目，

也無法按照法律的要求對讀者和觀眾的實際損失進行舉證和證明，而只能通

過受眾反饋、媒介批評、媒體內部的自我調控、行政管理等途徑來促其改進

和解決。此外，如果允許媒介消費者對不合己意的大眾傳播內容輕易地享有

否決權，勢將限制乃至剝奪社會成員的表達自由，而表達自由與媒介消費者

的權益一樣，也是法律所保護的一種十分重要的有時甚至是更高階位的公民

權利和基本人權。比較特殊的情況是假新聞，有的法律學者認為，報紙上出

篇（5）

二、網售化妝品非賣品是否違反合同法

非賣品來源于商標權人，由其提供給化妝品的經銷商，然后再由他們分配或轉售給下游的銷售商，所以，商標權人與經銷商之間成立的是針對品牌待售品的買賣合同關系。非賣品作為合同標的的附屬品，用于品牌與產品的促銷和推廣，所以，對非賣品的銷售所涉法律問題，除商標法外，必須還要從合同法的角度加以分析。（一）化妝品選擇性銷售制度與二次銷售諸多大牌化妝品生產商為了維持其價格體系和其在消費者心目中的品牌形象，都采用選擇性銷售體系（selectivedistributionsystem）u指定特約的銷售商。此處，將直接從商標權人處獲得商品的人稱為上游銷售商。從上游銷售商獲得商品后轉賣給消費者的人稱之為下游銷售商。在中國，圍繞選擇性銷售制度引發的品牌商與電商的糾葛已有發生，比如當當網天梭表事件v、施華洛世奇與京東商城的非授權之爭w。如果標的物本身是以在市場上銷售為目的的商品，在美國的判例中，那么若生產商在商品上標注不可轉售，就違反了首次銷售原則，因此這種標注無效x。商標專用權人無權禁止商品的合法持有人的轉售行為，因為商標權人已經從第一次銷售中獲得了經濟上的利益。同樣，在歐盟的案例中，商標專用權人不得在其與分銷商的合同中對商品的轉售進行限制以排除權利窮竭原則的適用y。所以，無論某品牌化妝品是否指定特約分銷商，商標專用權人不能禁止包括特約銷售商、各類網站等在內的市場主體對其化妝品待售品的銷售或進一步轉售，前提是這些市場主體已依合法途徑獲得這些商品并且這種銷售行為沒有給商品的品牌形象帶來負面影響。所以，如果網站是一家下游銷售商，只要是從上游分銷商處合法地獲得了商品，那么，在一般情況下，網售化妝品待售品是合法的。（二）化妝品非賣品的禁止轉售約定的效力化妝品非賣品屬于贈品，所以，化妝品非賣品的生產商與取得化妝品使用裝的銷售商之間，基于化妝品銷售之一買賣合同的關于非賣品的從合同屬于贈與合同的關系。若是贈與合同關系，那么，銷售商作為受贈人，享有對于贈品的所有權，自然是可以將贈品進行出售的。問題是，如果在合同中，作為供貨商的商標權人對贈品的處分加以限制，比如對贈品發放對象的限制、要求不得出售贈品的限制，那么這種限制是否有效？此處的贈與是附義務的贈與，受贈人負有一項不得出售的不作為義務。所以，在此情況下，根據合同法的規定，一方面，贈與人可以主張受贈人違約；另一方面，受贈人不履行贈與合同約定的義務，贈與人可以撤銷贈與。此處，銷售贈品的人需要向直接提供贈品給他的人承擔違約責任。在網站不是上游銷售商的場合下，網站要承擔的是對上游銷售商的違約責任，而非對商標權人的違約責任。然后，基于網售非賣品的大規模和普遍性，允許我們大膽地猜測，非賣品貨源的提供者——上游銷售商明知并放任網站對非賣品的銷售，這種行為一定程度上講會減少化妝品待售品的銷售數量，根本上損害的是商標權人的利益。但是，除非商標權人能夠舉證證明上游銷售商有償轉讓非賣品或者與網站合作銷售非賣品，否則商標權人無法基于贈與法律關系對上游銷售商和網站主張賠償責任。然而，合同上有一項義務叫做附隨義務，附隨義務是指法律無明文規定，當事人亦無明確約定，為保護對方利益和穩定交易秩序，當事人依誠實信用原則所應負擔的義務。z法律上的義務包括作為義務和不作為義務。銷售商依誠實信用原則，應負擔的義務應包括按照非賣品本身的用途來發放非賣品，即用于品牌推廣和代售品促銷，用于消費者試用，而不應用于銷售。這可視為是銷售商基于其與商標權人就代售品的買賣關系而應履行的附隨義務。所以，上游銷售商應負有一定程度的監督下游銷售商不得有償處分非賣品的義務。（三）商標權人的所有權保留條款的效力有的生產商在其與分銷商簽訂格式合同中規定或者在非賣品上標注，公司保留對這些非賣品的所有權。@7如果非賣品的所有權仍然屬于商標權人，商標權人就可以基于所有權禁止分銷商銷售非賣品，經銷商對于非賣品的銷售則是一種無權處分行為，這正如一個小偷在某化妝品生產者的倉庫中盜竊了一批化妝品，然后拿到市場上銷售，小偷侵犯的是生產者的財產權。但問題是，經銷商所占有的非賣品，不是通過非法途徑獲得，而是商標權人自愿提供給他的，那么，商標權人的所有權保留條款是否有效？與化妝品類似，一些唱片公司會提供給音像制品銷售商、廣播電臺、音樂評論家等免費CD樣本（promo），通常會標注“該樣本僅用于唱片的推廣和促銷”，“禁止銷售”，“所有權歸唱片公司所有”，“接受該樣本就意味著接受了樣本上所聲明的條款”等字樣。美國法院在UMG唱片公司訴Augusto案中，Augusto通過一些渠道獲得了一些樣本，在ebay網上銷售。UMG作為著作權人訴Augusto侵犯了其發行權，UMG稱：“樣本上寫著‘樣本的所有權依然屬于唱片發行者所有，發行者可要求返還’。這種所有權保留的文字說明以及樣本的發放情形決定了唱片公司給予接收者的是樣本的許可使用權，而不是所有權，因此，被告不能主張發行權權利窮竭”。但法院判定，UMG樣本向接收者的發放是以一種不需要接收者接受樣本上的文字聲明的方式，因此，我們不需要去分析和考慮聲明中的權利保留條款。所以，UMG唱片公司已經將樣本的所有權轉移了，應被視為禮品。所有權保留條款在法院看來無效。唱片公司未經接收者同意而直接寄發樣本給對方，這在雙方之間并不成立贈與法律關系，因為贈與本身是雙方法律行為。所以，在此情況下，視為唱片公司單方放棄了對于樣本的所有權，那么，所有權保留條款是沒有任何意義的。然而，與該情形不同的是，化妝品非賣品的第一手接收者是基于其與化妝品生產商之間的待售品買賣合同而獲得了非賣品。非賣品的提供商有權保留其對非賣品的所有權，相當于上游銷售商受商標權人的委托，向下游銷售商贈與非賣品，所以，該所有權保留條款是有效的，待售品買賣合同是主合同，而依附于生產商與上游銷售商之間的買賣合同的非賣品條款則屬于委托合同。依據委托合同的規則，受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。那么，依據行業慣例和誠實信用原則，上游銷售商對于非賣品的免費發放對象應當是會將非賣品用于待售品的推廣與促銷的下游銷售商，而不是將非賣品用于銷售的人，除非上游銷售商沒有理由知道發放對象對非賣品的銷售行為。那么，也就是說，如果上游銷售商明知或應當知道下游銷售商銷售非賣品，但仍然向其提供非賣品的話，應視為上游銷售商違反了其與商標權人之間的基于非賣品的委托合同條款。然而，商標權人與上游銷售商之間就非賣品所有權保留的約定以及雙方之間的委托關系的效力并不及于第三人。也就是說，不延及于從上游銷售商處通過對待售品的買賣合同而附帶免費獲得了非賣品的下游銷售商，所以，商標權人無法向下游銷售商主張權利。除非上游銷售商與下游銷售商惡意串通，那么，他們之間的買賣合同中的非賣品條款因損害商標權人利益而無效，商標權人可要求非賣品返還以及損害賠償。如果上游銷售商以有價的方式將所有權屬于商標權人的非賣品提供給下游銷售商，那么，上游銷售商的銷售行為是無權處分行為。“所謂無權處分是指無處分權人處分他人財產，并與相對人訂立轉讓財產的合同。無權處分行為違反了法律關于禁止處分的規定，并可能會損害真正權利人的利益”。根據物權法上關于無權處分的規則，除非受讓人受讓該非賣品是善意的、以合理的價格轉讓、且已經交付給受讓人，否則所有權人有權追回。“無權處分是善意取得的前提，而善意取得則主要適用于無權處分行為”。顯然，在本文所述情形下，專業從事化妝品銷售的下游銷售商明知化妝品非賣品本應用于商品的推廣和促銷，是作為消費者的贈品或者讓消費者試用，但仍從上游銷售商購買非賣品用于銷售盈利，所以，下游銷售商不能主張對非賣品的善意取得，商標權人有權追回。

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關鍵詞：效率違約；商事合同；民事合同；區分適用

所謂效率違約，又稱“有效益的違約”，是指違約方從違約中獲得的利益大于他向非違約方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是為了促進合同的高效，這一點與商事合同的目的不謀而合。但鑒于我國民商合同合一的立法模式及交易習慣，商事合同與民事合同具體的區分仍是一個復雜而模糊的問題。筆者欲結合合同法的基本原理及商事思維，加之對前人觀點的分析與反思，分列幾點標準，淺析民事合同與商事合同的區別。

一、商事合同適用效率違約

（一）效率違約符合商事思維下的道德理念。商業道德是在商人內部形成的，根據商事精神及行業習慣，運用商業思維形在交易中成的道德規范。商人思維模式的出發點與落腳點都是營利，這一點顯然與民法思維不同。最高院也認為，“商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準加以評判，它既不同于個人品德，也不同于一般的社會公德，所體現的是一種商人倫理”。效率違約制度雖然對民事合同的契約嚴守及誠實信用帶來觀念上的沖擊，但是將效率違約放在商事思維下進行審視，其存在是合理的。

（二）效率違約符合商事合同的價值追求效率違約正是商人在履約成本與違約成本之間進行比對，做出的一種趨利避害的選擇，商事合同的產生和發展是以社會經濟條件發展為基礎前提的，在頻繁交易的情形下，效率及效益成為合同主體最為關注的問題，與其繼續履約會造成更大的損害，浪費成本，毋寧終止合同履行，尋找更加合適的締約機會，減少合同損失。如果總收益少于出人意料的履行成本，違約就是有效率的。②

（三）效率違約符合商事合同審判思維在司法實踐過程中，商事審判獨立性呼聲已從理論研究層面轉入現實的實踐需求。③將效率違約制度引入商事合同糾紛的審判之中，使商事程序審判思維與實體上的商事思維同步，更好地解決商事合同糾紛，從傳統的民事思維與行政思維中掙脫出來，更好地實現商事合同上的公平正義。

二、民事合同與商事合同區分路徑之探尋

（一）從價值目標與行為原則進行區分。此種劃分方式主要是從宏觀價值入手把握商事合同與民事合同的特征。傳統的民事契約所追求的是個“穩”字，而商事契約則追求一個“利”字；商法以效率、公平、安全為價值觀，商事合同的設計也應以此為指導；民事合同以公平為行為準則，商事合同以效率為行為準則。雖然民事契約與商事契約所遵循的原則與價值目標有所交叉甚至重合，但畢竟二者的側重點不同，當然就有了有些制度選擇性適用的現象。

（二）從合同的主體進行區分。有的學者認為，“契約當事人雙方均為企業經營者，可謂雙方商事契約”。④陳自強先生將一方是商主體的契約稱之為單方商契約。也有學者認為“商事合同的雙方當事人至少有一方是商事主體，而民事合同至少有一方當事人為非商事主體。⑤筆者贊成此觀點，當然，僅靠主體特征并不能包含全部商事合同，還需其他構成要件。如果雙方都不是商事主體，失去了商事合同的特點，劃分商事契約與民事契約就失去了意義。

（三）從合同行為特點進行區分。從行為性質上看，民事合同通常是一次性簽訂的契約，因為雙方主體簽訂一次合同就可以滿足其需求，達到合同目的，如自然人之間的贈與合同、借貸合同等。而商事合同是為商事主體之間經常性、營利的行為，所以存在著重復性、經常性的特點，如商事居間合同。另外，民事合同與商事合同行為方式和形態方面也存在差異，民事交易一般為現貨交易，交易形態顯現隨意化，多為不要式和非技術性；而商事交易既有現貨交易，又有期貨交易期權交易，還有其他復雜的金融衍生品種的交易，交易形態呈現出類型化和技術化的特點。

（四）從合同目的進行區分。商事行為與民事行為區分的落腳點在于目的的實現。民事合同的締結， 主要是出于交換者對標的物使用價值的追求；而商事交易的發生， 主要是出于營利動機， 追求的是交換價值的增殖。如果訂立契約是以營利為目的，就是商事合同；這樣的標準有助于商事合同不再受傳統民事合同道德倫理的困惑，因為這種目的決定了商事合同有屬于自己的道德標準。進而為效率違約提供充分的存在理由。

三、民事合同與商事合同區分的意義探尋

（一）合同自由的新內涵。傳統的合同自由主要注重締約自由， 我國《合同法》未賦予當事人違約自由，“信守承諾”在人們心中根深蒂固，隨著商事合同的發展，商業道德有了新的釋義，商事合同明確的營利目的、較強的承擔風險的能力及效率要求提高，嚴守因不能實現合同目的而變得沒有意義。將民事合同與商事合同區分對待分配不同的價值追求，有利于民事合同與商事合同各自良性發展。

（二）違約責任的新理解。從違約責任的規則上看，民事合同的簽訂者通常沒有任何特殊的職業經驗或市場技能，鑒于此，各國均給與民事主體應有的關懷，降低其注意義務及責任要求，在民事合同中，違約責任通常以過錯歸則原則，違約人如果盡到合理的注意義務，則可以在無過錯的情況下免責；而對于商事合同簽訂的主體，諳知規則、精于交易，對商事合同的歸責原則，應當采取非過錯規則原則。另則，對于違約金的幅度，也可由商人自行約定，幅度可允許適當調整。

（三）合同審判的新思維。2007年5月30日，最高人民法院副院長奚曉明在全國法院商事審判工作會議上指出，商事審判中存在對對商事審判規律的探索和研究不夠的情況，一些商事法官忽視商事審判內在規律，以傳統思維模式處理商事糾紛案件，影響了案件審理的法律效果和社會效果；2008年東營中院根據山東省高院《關于進一步加強全省商事審判工作的意見》實行了民商審判分別管理。獨立的商事審判思維已經彰顯。將民事合同與商事合同區分開來，提供一種新的審判思維，可以節約司法資源，矯正傳統的不分民商同一作為合同審理的思維。

結語

受我國民商合一的傳統體制的影響，加之學界對商事合同的研究裹足不前，使得筆者多次陷入思維的困頓之中。筆者于知識儲備有限、理論功底不深冒然提筆，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法學習中，會繼續深入對此問題的研究。

參考文獻

[1] 李克武.合同法專題研究[M]，武漢：華中師范大學出版社，2011.34-37.

[2] 陳自強.民法講義I：契約之成立與生效[M] ，北京：法律出版，2002.196-220.

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地址：湖南省長沙市芙蓉中路一段468號湖南財富中心富座1212室

甲方因與糾紛一案，為維護自己的合法權益，甲方特聘請乙方肖望平、申凱（實習）律師擔任甲方在該案件中民事訴訟人。

現依據《合同法》、《律師法》及相關規定，甲方與乙方達成如下協議：

第一條委托事項

甲方委托乙方為甲方民事人，委托乙方為案件中負責處理相關法律事務的總，乙方的權限包括法律咨詢、民事、法律顧問、參與訴訟、申請執行等工作。

第二條 委托權限

見授權委托書。

第三條 乙方的義務

1、通過各種法律手段，確保維護甲方的合法權益。

2、乙方對其獲知的甲方的個人隱私負有保密責任，非由法律規定或者甲方同意，不得向任何第三方披露。

第四條 甲方的義務

1、甲方應當真實、詳盡和及時地向乙方律師敘述案情，提供有關的證據、文件及其它材料，并對證據材料的真實性、合法性負責；

2、甲方應當積極、主動地配合乙方律師調查、訴訟、執行等工作，甲方對乙方律師提出的要求應當明確、合理、合法；

3、甲方應當根據雙方約定按時、足額向乙方支付律師辦案費、費和訴訟等相關費用；

第五條 律師費及訴訟等相關費用

經雙方協商同意，甲方按以下方式向乙方支付律師費：

1、律師基礎辦案費用人民幣5000（伍仟）元整，本合同簽字生效后，甲方即支付到乙方指定賬戶。

2、本案審結后，甲方應當按照爭議標的額總價值的 5%向乙方支付律師費。

3、本案所發生的相關訴訟、行政、司法、鑒定、翻譯、評估、審計、專家論證、公證、仲裁等部門收取的費用由甲方承擔。

第六條 違約責任

乙方無正當理由不提供第一條規定的法律服務或者違反第三條規定的義務，甲方有權要求乙方退還全部已付的律師費。

甲方無正當理由不支付律師費或者訴訟相關費用，或者不合理的提前解除合同；乙方有權要求甲方支付未付的律師費。

甲方不得以如下非正當理由要求乙方退費：

1、甲方單方面又委托其它人的；

2、乙方完成委托事項后，甲方以乙方收費過高為由要求退費或減少費用的；

3、乙方律師已經投入工作，而甲方與其他當事人自行和解或放棄委托事項的。

第七條爭議的解決

甲乙雙方如果發生爭議，應當友好協商解決。如協商不成，雙方約定將爭議提交有管轄權的法院訴訟解決。

第八條合同的生效

本合同自簽訂之日起生效至本案全部終結。

第九條協議文本

本合同一式兩份，甲乙雙方各自一份，均具有同等法律效力。

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    一、從城鄉比較的角度看農村生態環境問題

    繼城市生態環境問題之后農村生態環境問題再次引起人們廣泛憂慮。近年來農村環境問題引發的群體性事件以年均29%的速度遞增,成為引發社會矛盾,影響經濟,制約社會,涉及政治的重大問題。[1]由于農村生態環境問題晚發于城市生態環境問題,政府在生態環境治理的歷史上存在偏差,污染防治投資幾乎全部投到工業和城市,農村環保設施幾乎為零,城市環境的改善甚至是以犧牲農村環境為代價。[2]不僅如此,農村生態環境治理也習慣于依賴城市生態環境治理經驗而很少采取能反映自身特點的治理措施。因此,本文將農村生態環境治理的邏輯起點建立在討論農村生態環境問題自身特點之上。

    我國農村范圍廣闊,匯聚了水、土地、草原、森林、野生動植物等絕大部分自然資源。近年來,隨著城鎮化飛速發展,污染產業向農村轉移以及受農業生產長期破壞的影響,農村生態環境問題有加劇的趨勢。據2000年《全國生態環境質量評價》和2007年的《中國環境狀況公報》顯示,我國森林資源存在總量不足、質量不高、過度采伐等問題;天然草原面積3.93億公頃,約占國土面積的41%,但有90%的天然草原出現不同程度的退化,而退化、沙化草原是中國主要的沙塵源;水土流失面積356萬平方公里,占國土總面積的37.08%;耕地質量退化趨勢加重,退化面積占耕地總面積的40%以上;農村環境污染嚴重,農村面臨環境污染和生態破壞的雙重威脅。和城市相比,農村生態環境問題不僅表現為土壤、水和大氣污染,而且還強烈地體現為草原、森林、野生動植物等自然資源數量和質量下降,生物多樣性喪失和生態環境整體質量下降。自然資源因素不僅是農村生態環境遭受破壞的重要原因(自然資源的不當利用)也是農村生態環境問題的重要體現(自然資源數量和質量下降)。具體而言,農村生態環境問題具有以下顯著特點:一是農村生態環境問題涉及區域廣,地區差異大。農村生態環境在整個生態環境中占有重要地位,其破壞對整個生態系統具有整體性和全局性影響。二是與農村工業比重低、農業家庭經營方式的現狀相適應,農村環境污染源小、數量多、分布廣,農業生產活動是造成農村生態環境破壞的主要原因,其中由于農藥、化肥的大量使用造成的面源污染比重較大,且有不斷上升趨勢。三是農村生產生活對自然資源的依賴程度高,農村生態環境破壞常常發生在自然資源利用中,如農業生產活動對土壤污染和土地退化、鹽堿化的影響;過度放牧造成草原荒漠化;濫砍濫伐對森林的破壞;過度狩獵造成野生動物種群下降等等。四是農村生態環境問題與農村生產、生活方式以及農村貧困密切相關。農民為了維持自己的生活往往不得不去破壞環境。[3]

    農村生態環境問題的上述特點表明,其治理除了借鑒以工業污染防治主要體系的城市生態環境治理經驗之外,尤其需要重視農村生態環境問題廣、散,農村生產活動特點和自然資源在生態環境問題中的地位。這些條件共同構成了分析民事合同治理的現實基礎。

    二、民事合同在農村生態環境治理中的現實歧向

    在環境治理中,合同很早就得到了運用,如日本在20世紀60年代就創設了“橫濱方式之公害防止協定”。如今,行政合同在生態環境管理中被廣泛運用。近年來我國學者圍繞生態環境保護又提出了環境合同和環境民事合同。根據學者界定,環境合同是指“國家與個人以及個人與個人之間就環境資源使用權的確立和轉移達成的協議”,[4]環境合同概念的提出對于探索環境法上的合同具有重要意義。有疑問的是,環境合同將“國家與私人之間的環境分配合同”與“私人與個體之間的環境消費合同”[5]都納入環境合同范疇,如何協調現行具有環境內容的行政許可合同與民事合同之間性質和法律適用上的沖突?且“國家意志在環境合同中處于基礎性地位”[6]是否能夠涵攝環境合同中“私人與個體之間的環境消費合同”也不無疑問。環境民事合同顧名思義就是以環境資源利用保護為目的的民事合同。在張炳淳先生看來,環境民事合同“應用了合同的外觀形式,將環境資源開發利用、污染防治及污染損害賠償等事項通過合同加以約定,以確立當事人的權利義務關系。”[7]環境民事合同的提法仍然面臨合同目的、性質和法律適用等問題。以張文例舉的發電廠與二氧化硫回收單位簽訂的二氧化硫回收合同為例,該合同的締結并不一定是以“環境保護”為目的,完全可能是經濟人以追求自身經濟利益為目的的結果。該回收合同亦屬于民法上的一般民事合同而適用民法調整。因此,至少就目前而言,環境合同和環境民事合同的提法有待進一步論證而難以在生態環境治理上與環境行政相提并論。正是基于此,本文將農村生態環境合同治理的探索轉向一般民事合同。

    (一)民事合同在農村生態環境治理中的重要地位

    從造成農村生態環境的原因來看,自然資源開發利用是主要的原因。農村是自然資源的主要分布場所,農村生產生活對自然資源有很高的依賴性。自然資源開發利用具有負外部性,如自然資源的破壞和浪費、環境污染、生態失衡等。因此,自然資源的直接或間接利用是農村生態環境問題產生的主要原因,規范自然資源的開發利用是農村生態環境治理的基本出發點。我國實行的是自然資源公有制即全民所有和農民集體所有。在自然資源二元公有制框架下,自然資源的利用往往是非所有人對他人之物的利用。《行政許可法》(2003)第十二條將有限自然資源開發利用作為可以設定行政許可的事項。但是對于行政許可后是否需要締結合同以及合同的性質并未做出統一規定。理論上存在行政合同和民事合同之爭。筆者擬從國家的雙重身份的角度進行分析。國家在自然資源的初次分配中具有雙重身份即所有者和管理者,國家基于管理者身份體現在對有限自然資源享有的行政許可以及事后監督上,而國家參與有限自然資源許可合同締結是其所有權者身份的體現,由此形成的合同屬于民事合同。2007年最高人民法院頒布的《民事案件案由規定》也將土地、林業、漁業、牧業承包合同糾紛以及建設用地使用權出讓合同糾紛等都列為民事糾紛。自然資源轉包、轉讓、出租等合同的民事性質自不待言。自然資源民事合同是自然資源開發利用權利取得的重要途徑,生態環境源頭控制目標要求我們在可能危及生態環境的合同締結時就應當著手對生態環境進行保護,因此自然資源民事合同在農村生態環境源頭控制中具有重要作用。自然資源民事合同而不是合同締結后第三方觀察到的單方行為是農村生態環境治理的邏輯起點。欲從自然資源配置和利用角度進行規范以從源頭上控制自然資源利用不當造成的生態環境問題,合同的綠化是必不可少的。對自然資源配置和利用民事合同的綠化和監管就形成了民事合同生態環境治理的重要基礎。非因自然資源的直接利用產生的農村生態環境問題,如農村某些工業污染、居民生活污染和外來生物入侵等,民事合同仍然是其權利的取得、行使和讓渡的最重要的形式,農村生態環境治理同樣可以建立在諸如此類的民事合同之上。

    (二)民事合同在農村生態環境治理中的不當缺失

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隨著社會化分工日益細密，商品交易的頻率、廣度和深度都是以往難以比擬的。商品交換中的合同風險轉移是現在民事合同領域研究的核心。在商品的交換中有關合同風險由誰來分擔？究竟以何時作為風險轉移的時間起算點？這是買賣雙方不得不考慮的問題。

民事合同中的風險概述

民事合同中風險的概念。在我國相關法律當中，并沒有直接規定有關民事合同的風險的概念。在此可以參考國外的相關法律規定，《日本民法典》第五百三十四條規定：“其物因不應歸責于債務人的事由而滅失或毀損”；《德國民法典》第四百四十六條規定：“物的意外滅失和意外毀損的風險”。

對于民事合同中的風險的概念，不同的學者有不同的見解。如國際經濟法學者陳安在其專著中認為，“所謂風險，指的是足以使貨物毀損、滅失的意外事由”，即風險是一種意外的事由。也有學者認為，風險是一種損失，如我國學者沈達明將風險定義為：風險指的是貨物可能遭受的各種意外損失。

綜合各種觀點和我國合同法的有關規定，筆者認為所謂民事合同中的風險是指，非可歸責于買賣雙方的原因而導致的合同標的物的毀損滅失的現象。其實質就是，對于出賣人而言，承擔風險意味著標的物毀損、滅失，但是不能獲得價款。對于買受人而言，承擔風險意味著支付了價款但是得不到合同標的物。民事合同的風險的特征有如下特點：第一，不可預測性。在以合同的訂立、履行過程中，風險究竟在何時、何地、以何種方式出現均不可知。第二，非可歸責于當事人。可以導致合同法標的物滅失原因有很多，但是可以劃入風險范疇的僅僅是不能歸責于當事人的原因所引起的那一類，如果可以歸責于當事人那就屬于違約責任了。

合同風險的種類。有關民事合同的風險種類，從引起風險原因的角度可以有以下幾種分類：

第一，不可抗力。根據相關法律規定，所謂不可抗力是指意料不到并無力避免和改變的客觀情況。一方面，它要求當事人在主觀上沒有過錯；另一方面，客觀上不能夠避免并不能克服，不以當事人的意志為轉移。在法律實務當中，其并未嚴格按照法律規定的構成要件操作，雖然在預料之中，但是由于受客觀條件限制，如果人們表現為無能為力，在這種情況下，仍然屬于不可抗力的范疇。第二，意外事件。它是指不屬于合同雙方當事人的過錯而導致合同標的物的毀壞、變質使得標的物不能夠滿足購買人當初購買之愿望的情形。其特點類似于不可抗力，區別在于二者對于人們在注意義務的要求上不同。在不可抗力中，無論當事人怎樣想盡方法也難以預知。在意外事件中，當事人已經盡到了合理的注意義務仍不能預知。雖然都無需承擔責任，但是不可抗力離承擔責任更遠了一步。第三，他人過錯。不屬于合同當事人的第三人的過錯（包括故意和過失）導致的和同標的物的毀損、滅失。

合同風險轉移的模式

合同標的物的風險轉移的時間點之確定，是合同標的物的風險轉移制度的核心，也是在當事人之間對風險進行公平分配的一把標尺。縱觀世界各國法學理論和立法實踐，合同標的物風險的轉移大致有三種不同主張，即合同成立主義、所有權主義和交付主義。

成立主義。該理論是指除非當事人雙方另有約定，一般情況下合同標的物風險自合同成立之時由出賣人轉移至買受人。合同成立時間是合同標的物風險轉移的起算點。

所有權主義。該主張體現了羅馬法中所謂“天災歸所有人負擔”的法律原則。它要求自所有權轉移之時為風險轉移的起算點。這是適應在自然經濟條件下的法律規定，在商品經濟不發達的社會條件下，其也還能夠滿足社會經濟發展的需要，但是在商品經濟日益發達的今天就不合時宜了。由于交易方式不以占有為區別的所有權的標志，使得物主承擔風險原則讓所有權人承擔了過多的風險，同時也不利于標的物的保存。在法律實踐當中由于合同生效與所有權轉移的不一致性也有不利于操作。

交付主義。交付主義是指風險隨交付移轉，它把風險轉移與所有權的轉移區分開來，以標的物的實際交付時間作為標的物風險轉移的起算點。不管標的物所有權轉移與否，不是區別風險轉移的標志。而是以標的物由一方交給對方的時為風險轉移的起算點，即由標的物的實際控制人為風險承擔者。交付主義體現了風險與利益共存的公平原則，要求實際控制標的物的一方負擔風險以有利于保管標的物。同時以交付為風險轉移的起算點也具有很強的可操作性。正是因為有以上優點，交付主義已被許多國家和地區立法以及國際公約所采納，是當今的立法潮流。

我國民事合同的風險轉移制度

立法上采納交付主義。我國《合同法》第一百四十二條和第一百三十三條明確規定了有關交付轉移風險的原則。一般動產所有權轉移的方式就是占有的流轉，在當事人沒有約定的時候，標的物一交付所有權便轉移，二者在時間上是重疊的。對于動產采用交付主義與所有權主義并無本質不同。但對于不動產和特殊動產（已登記為所有權轉移要件的動產，如汽車）而言，想要發生所有權轉移效果，必須在相關部門辦理變更登記手續，如果僅轉移標的物的占有，則不具有轉移所有權的效力。

2003年4月28日公布的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條明確規定，在我國進行商品房的買賣亦是交付主義，即以房屋的實際占有者為風險的承擔人。在交付方式上除了實際占有還有書面交付，即采用書面通知的方法交付房屋。在一方當事人沒有法定或者約定的免責理由時，自接到通知時，房屋的風險即從出賣人轉移到買受人。

據此，筆者認為不應把物權法有關所有權的規定與民事合同的風險轉移規則混淆起來，在我國民事合同的風險轉移中沒有區分動產與不動產，一律以交付為風險轉移的標志時間。

集中規定風險轉移制度的法律規范體現在我國《合同法》第一百四十二到第一百四十九共八個條款中。在這八個條文中，其不僅規定標的物風險負擔的原則問題，而且還對風險轉移的具體規則進行了規定。

風險轉移制度的法律實踐

拍賣合同的風險轉移規則。拍賣是一種對于出賣人極為有利的銷售手段，在拍賣的過程中貨物由于不可抗力、意外事件或者他人過錯等原因導致的合同風險應該由誰負擔？我國《合同法》采用了轉引的方式，將有關拍賣的事宜交由特別法規定。但是我國規范拍賣事宜的《拍賣法》對此并無明確的規定。

根據法理，拍賣作為買賣合同的一種特殊形式也應該使用交付主義。在拍賣合同中有三方當事人（出賣人、拍賣人、買受人）的兩個法律關系，即委托關系和買賣關系。

筆者認為在出賣人和拍賣人之間的委托關系中，風險應該由出賣人承擔，根據《拍賣法》拍賣人的責任僅僅為保管，而在保管合同中標的物的毀損滅失應該由所有權人承擔。在此也應注意，如果出賣人和拍賣人之間已經構成實質上的買賣關系則應該由拍賣人（實質上的買受人承擔）。

在拍賣人和買受人之間的法律關系中，出賣人是作為出賣人的人角色出現的，根據有關關系的理論，人的行為視為被人的關系。風險應該在標的物轉移給買受人時發生轉移。

實際控制者負擔風險的原則的質疑。有的學者認為，路貨買賣合同“成立主義”違背了實際控制者負擔風險的原則，使買受人承受了不公平的待遇。根據我國《合同法》第一百四十四條規定：“出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔”，這意味著買受人在尚沒有實際控制標的物的情況下就對貨物的滅失承擔了責任。

持相反觀點的學者認為，該規定仍然是采用了交付主義，僅僅將合同成立作為交付之標志，將在承運人實際占有控制之下的在途貨物特定化，完成了標的物的交付。因此貨物的風險也隨之轉移。并據此認為路貨買賣仍舊是采用的交付主義，并不是合同成立主義。

篇（10）

一、民事責任和違約責任的概念

民事責任，是指民事主體違反民事義務所應承擔的法律后果。民事責任以民事義務的存在為前提，是對違反民事義務行為的法律制裁。 民事責任主要有違約責任和侵權責任兩種類型。電子認證活動中的民事責任也有違約責任和侵權責任兩種類型，本章論述違約責任，下一章論述侵權責任。

違約責任是指在當事人不履行合同債務時，所應承擔的賠償損害、支付違約金等責任，是保障債權的實現和債務的履行的重要措施，本文主要討論損害賠償這種形式。

如前所述，電子認證關系應定性為一種合同關系，既為合同關系，那么任何一方當事人不履行合同債務或其履行不符合合同約定或法律規定時，就會產生違約責任。

二、電子認證活動中之違約行為

根據上一章對電子認證合同效力的分析，在電子認證活動中主要可能出現下列違約行為。

（一）認證機構之違約行為

1.發放證書的遲延或失敗

如果一個證書的申請者按照認證機構之要求提供了所需信息并交了費，但或者由于認證機構之很簡單的操作失誤，或者由于認證機構之系統設備設計上的缺陷或臨時發生的故障，認證機構有可能在發放數字證書時發生遲延或失敗。在市場上存在多家可供選擇的認證機構的情況下，該申請者可能轉而向別的認證機構申請而避免損失；但如果當時當地該家認證機構處于壟斷地位的話，該申請者很可能因為欠缺數字證書的認證而耽誤交易或使交易失敗。即使市場上存在可供選擇的認證機構，但如果在特定的電子交易中對方只相信特定認證機構的證書，而申請者又因為該認證機構自身的原因而經過遲延才拿到證書或最終得不到證書，該申請者的交易也會被遲延或取消。上述兩種情況都會使申請者向認證機構提出違約損害賠償之訴，因為認證機構與申請者間關于發故數字證書實質是一種合同關系，申請者應提供正確的信息并交費，而認證機構應及時、正確地發放證書。

2.認證機構之私鑰損壞或失控

認證機構之私鑰損壞或失控的后果之一是其發出的所有證書都應被撤銷，這里認證機構違反的也可說是其與簽署者之間的合同義務，對因此造成的簽署者的損失認證機構應負違約責任。

3.存儲器或作廢證書表之失靈

如果認證機構的存儲器或作廢證書表中出現了錯誤信息，例如把不應撤銷的A之證書列入了作廢證書表；或者存儲器或作廢證書表失靈而根本用不成，那么認證機構也屬違反了其與簽署者間的合同義務，應負違約之責。

4.中止或撤銷證書之不成功

假設一個簽署者的私鑰被損壞了或遺失了，此時簽署者保護自己的最好方法當然是盡快申請由認證機構將其證書中止或撤銷。如果認證機構出現不合理的遲延甚至失敗，那就應該對簽署者由此而遭受的損失負違約之責。

5.認證機構產生了重復的密鑰對

如果認證機構由于工作上的差錯，向兩個不同的申請者頒發了完全相同的密鑰對，也屬違反了其對簽署者的合同義務，應負違約之責。

（二）簽署者之違約行為

簽署者之違約行為主要是提供了錯誤信息，不論簽署者是故意還是過失地向認證機構提供了虛假的信息，都構成對與認證機構之間的合同義務的違反，應向認證機構負違約之責。簽署者之違約行為還可表現為不交費或遲延交費，沒有使用可信賴系統，私密鑰失控及在私密鑰失控的情況下怠于通知認證機構等。

私鑰的保管在數字認證中非常重要，由用戶自己生成私鑰，私鑰生成后就直接由用戶進行保管，不需要在用戶與認證機構之間傳遞，這樣泄密的風險就相對小一些。如果因私鑰的損壞、泄漏而導致了虛假或錯誤的數字簽名，那么責任的認定就相對容易一些，肯定是在用戶一方。由認證機構生成私鑰，私鑰生成后還需由認證機構傳遞給用戶，并且有時認證機構還會應用戶之要求備份并保管私鑰，這樣私鑰泄漏的風險就相對大些。如果因私鑰的泄漏、損壞而導致了虛假或錯誤的數字簽名，那么責任的認定就相對復雜一些，可能在用戶一方，也可能在認證機構一方。但由于認證機構的計算機等設備性能一般都較先進，安全可靠性高，因此由認證機構生成的私鑰的質量相對于用戶自己生成的私鑰要高一些，從這個角度講，私鑰被破解而泄密的風險又相對小一些。

第二節 電子認證話動中的違約責任之歸責原則

一、過錯責任原則和無過錯責任原則的概念

（一）過錯責任原則

過錯責任原則，是指在一方違反合同規定的義務，不履行和不適當履行合同時，應以過錯作為確定責任承擔的決定性因素。民法上的過錯是指行為人通過違反義務的行為所表現出來的一種應受非難的心理狀態，其主要有故意和過失兩種形式。故意，是指行為人預見到自己行為的有害后果，仍然希望或放任有害結果的發生。過失，是指行為人應當預見自己的行為可能發生有害后果而沒有預見（疏忽大意的過失），或雖然預見到了卻輕信此種結果可以避免（過于自信的過失）的心理狀態。

違約責任中過錯責任原則為大陸法系各國民法所普通采用，并廣泛采取推定過錯的方式，即由違約當事人負舉證責任證明其沒有過錯。

（二）無過錯責任原則

無過錯責任原則，是指無論違約方主觀上有無過錯，只要其違反合同債務的行為給對方當事人造成了損害，依法應承擔違約責任的，就應承擔違約責任。

在英美法系國家違約責任通常實行無過錯責任原則，而在大陸法系國家僅在幾種特定情況下對違約責任實行無過錯責任原則。

二、電子認證活動中的違約責任應采過錯責任原則

關于電子認證活動中的違約責任之歸責原則，在大陸法系，仍應采過錯責任原則。在大陸法系國家違約責任通常適用過錯責任原則，但為了保護無過錯受害人的利益，在下列情況下適用無過錯責任原則：（1）金錢債務的遲延責任；（2）不能交付種類物；（3）承運人對于通常造成的承運貨物毀損滅失或遲延送達責任；（4）旅客運送人對于運送過程中發生的通常給旅客造成的損害責任；（5）旅店主對于通常給旅客攜帶的物品造成損害的責任；（6）飲食店主或浴池業主對于通常給顧客攜帶的一般物品造成損失的責任；（7）債權人受領遲延責任；（8）遲延履行責任等。 電子認證這類合同并不屬于現在已有的應適用無過錯責任原則的數種特定情況。

那么電子認證活動應否成為一種新的采取無過錯責任原則的情形呢？我認為答案應是否定的。首先，大陸法系中規定的幾種采無過錯責任原則的合同大都屬受害方的人身或現有財產遭到了損害，而電子認證活動之主要目的是為電子交易雙方提供身份認證，受害方的損害大部分屬可得利益的損失，兩者相比，認證活動中違約的危害要更間接一些，若采用無過錯責任原則對認證機構失之過苛；其次，認證機構只是提供各種身份信息的類似公用事業的機構，它收取的費用往往是低廉的，因而加于它的責任風險亦不應過高；再次，電子認證業剛剛起步，還沒有形成規模效應，認證機構與鐵路運輸這樣的壟斷性行業的地位是不可比的，而且從發展的眼光看，由于網絡的開放性，認證業可能始終不會形成寡頭壟斷的局面；最后，與認證業務相配套的責任保險還不完善，這也導致不宜對電子認證合同采無過錯責任。

在英美法系，一般違約責任的歸責原則采用無過錯責任原則。“過錯”很少與普通法合同法發生聯系，然而卻有一些特殊合同，無論何時均不得視為會產生絕對的或者嚴格的責任，其合同債務所要求的只不過是盡合理之注意，在這類案件中，法院堅持認為應證明被告有過錯始得使之承擔責任，尤其是在專業服務場合更是如此；專業人員沒有過失而被認定承擔責任，這是非常罕見的，換言之，專業人員并非“擔保”作出的意見或所提供的服務的絕對可靠性，他們并不一般性地“擔保”結果。 具體到美國，提供服務的合同適用普通法，其中對提供專業的合同采取的是過錯責任。如前所述，電子認證合同應屬提供服務的合同，而且顯而易見的是，這種服務具有相當的專業性，因此在英美法系，電子認證合同的違約責任也采過錯責任原則。

三、免責事由

免責事由又稱為免責條件，是指當事人即使違約也不承擔責任的情形。免責事由可分為不可抗力、免責條款和債權人的過錯三種類型。

（一）不可抗力

不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力既可以是自然現象或者自然災害，如地震、火山爆發、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海嘯、臺風等自然現象；也可以是社會現象、社會異常事件或者政府行為，如合同訂立后政府頒發新的政策、法律和行政法規，致使合同無法履行，再如戰爭、罷工、騷亂等社會異常事件。不可抗力一般是法定的免責條款，例如我國《合同法》第117條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”

在電子認證活動中，認證機構由于不可抗力因素而暫停或終止全部或部分證書服務的，也可根據不可抗力的影響而部分或者全部免除違約責任。

由于法律無法具體規定或者列舉不可抗力的內容和種類，加上不可抗力本身的彈性較大，在理解上容易產生歧義，因而允許當事人在合同中訂立不可抗力條款，根據交易的情況約定不可抗力的內容和種類。電子認證合同中的不可抗力條款往往出現在與數字證書申請表一起提供給客戶的“責任書”中，也可被規定在認證機構的認證業務聲明中。

第三人的行為即使對合同當事人是不可預見和不可避免的，也不屬不可抗力，不能成為免責事由。例如我國《合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”在電子認證活動中，若因第三方如電信部門的行為而造成認證機構的操作失敗或遲延的，認證機構不能以不可抗力為由而免除違約責任。

（二）免責條款

免責條款是指當事人在合同中約定的免除將來可能發生的違約責任的條款。免責條款不得違反法律的強制性規定和社會公共利益。

電子認證合同中的免責條款通常都是由認證機構制定的格式條款，客戶方只能表示接受或者拒絕，不能自由協商更改。由于電子認證屬于一項技術性特別強的工作，這里一個突出的問題是認證機構可否以格式條款的形式免除因技術故障而致的違約責任。電子資金轉帳與電子認證相類似，都是技術性很強的工作，也存在對因技術故障造成的違約的免責問題，美國對此持肯定態度。美國《電子資金轉帳法》第910條規定，“金融機構沒有遵照消費者正確指令，按帳戶條件，以正確的金額，及時的方式進行電子資金轉帳……由此直接造成的一切損失，對消費者負有責任。”但如果金融機構能夠證明沒有轉帳是由于下列原因之一，則對承擔責任有完全的辯護權：“（1）不可抗拒力或其他無法控制的情況，對防止發生此類事件已作了合理的關心，并按情況需要作了努力；或（2）技術故障，消費者在試圖啟動電子資金轉帳時，或在事先授權的轉帳情況下，在這種轉帳應該發生時，已經知道這種故障。” 對電子資金轉帳的這種規定對電子認證來說應是可以參考的。

技術故障可能的原因主要有以下幾種：①不可抗力；②關聯單位（如電信部門）的失誤；③認證機構自身的失誤；④黑客攻擊。對不可抗力造成的技術故障，認證機構當然可以免責；對由于關聯單位的失誤造成的技術故障，根據合同法的原理，認證機構不能免責，應先向簽署者承擔責任然后向關聯單位追償；各國電子認證法一般都對認證機構的技術設備提出較高的要求，如果認證機構沒有遵守此要求而造成了技術故障，認證機構不能免責；對于黑客攻擊造成的技術故障，我認為應該能夠免責，因為黑客攻擊往往造成大規模的計算機系統癱瘓，這種情況有點類似于不可抗力，并且對黑客，認證機構往往無法進行追償，這一點與關聯單位的失誤而造成的技術故障不同。

我認為在電子認證合同中，不能籠統地判定技術故障造成的違約是否能夠免責，而應區別不同的情況來分析。因此，在電子認證合同中以格式條款的形式絕對地規定技術故障造成的違約可以免責是行不通的，在特定情況下可能因違反法律的強制性規定而被判無效。

（三）債權人過錯

如果合同不履行或者不完全履行是由對方即債權人的過錯造成的，不履行或者不完全履行的一方免除違約責任。在電子認證合同中也存在因債權人過錯而免責的情況，例如簽署者有使用可信賴系統的義務，若因簽署者的計算機系統達不到要求而使認證機構不能履行或不能完全履行頒發證書、管理證書及信息的義務，則認證機構可以免責。這方面最簡單的例子如簽署者的計算機配置太低或使用的軟件不合適或有缺陷。

第三節 認證機構之違約賠償范圍

一、認證機構之違約賠償對象

認證機構之違約賠償對象首先包括申請證書的簽署者，這是不用解釋的。需要分析的是信賴方和被假冒者能否向認證機構提出違約賠償之要求。

合同關系的相對性是指合同關系只能發生在合同當事人之間，只能由合同當事人一方（債權人）向另一方（債務人）提出請求或者提起訴訟。除法律另有規定或者當事人另有約定外，合同當事人以外的第三人不能依據合同向合同當事人提出請求或者提起訴訟，也不對合同當事人承擔義務或者責任。根據合同關系的相對性，違約責任只能發生在合同當事人之間。此處應考慮的合同關系相對性的例外是為第三人利益的合同。顯然電子認證合同并非是為了信賴方的利益而簽訂的，更非為了被假冒方的利益而簽訂的，因此，對電子認證合同仍應堅持合同關系相對性規則，信賴方及被假冒方不能成為認證機構的違約賠償對象。信賴方及被假冒方可以成為認證機構的侵權賠償對象，這將在下一章詳細討論。

二、認證機構之違約賠償范圍

（一）完全賠償原則和合理預見規則

完全賠償原則，是指違約方對于受害人因違約行為所遭受的全部損失應當承擔全部賠償責任。完全賠償原則是現代各國違約損害賠償的基本原則，也是各國立法的通例。完全賠償原則要求不但要賠償現有財產的損失，還應賠償可得利益的損失。現有財產損失就是因一方違約給對方造成的財產減少和支出的增加；可得利益損失是指如合同正常履行受損害方可以獲取的利益的損失，主要是指利潤的損失。

合理預見規則，是指違約損害賠償的范圍以違約方在訂立合同時預見或者應當預見到的損失為限，或者說，違約方對違約所造成損失的賠償責任不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失的原則。合理預見規則是限制違約損害賠償范圍的一項重要規則，我國《合同法》第113條對之做了規定。

電子認證合同中的違約損害賠償范圍的確定也應堅持完全賠償原則和合理預見規則。

（二）美國猶他州《數字簽名法》規定的違約損害賠償范圍

美國猶他州《數字簽名法》第308條規定，通過在證書中明確建議的可靠性限制，其頒發者認證機構和接收者用戶，建議人們僅在不超過證書的風險總額的限度內交易或對之信賴；除了認證機構違反了法定條件之外，許可之認證機構不對所頒發的證書中因其虛假陳述或錯誤而對超過證書中明確建議的可靠性程度的數額負責，并且許可之認證機構不對懲罰或警戒性損害賠償負責，但州政府的強制性要求除外。需要說明的是，所謂認證機構違反法定條件，是指其沒有達到機構設立、自身管理、證書業務等方面的規范。

關于證書的錯誤陳述，認證機構只對證書中寫明的信賴程度負責。認證機構只對直接損失負賠償責任：免去了間接損失和懲罰性賠償；免去了利潤、利息或機會利益的賠償；也免去了精神痛苦與損害的賠償。從賠償范圍中排除儲蓄利息（它是以個人銀行帳號為前提的），對用戶特別苛刻，而使用銀行交易的消費者，是潛在的最普遍的用戶。

（三）美國華盛頓州《電子認證法》規定的違約損害賠償范圍

美國猶他州《數字簽名法》規定的認證機構責任方案，曾受到多方面的批評。于是，出現了對之進行改良的方案，即適當減少對認證機構責任的限制，從而擴大對用戶（多為消費者）的保護。華盛頓州的立法，就是這方面的例子。與美國猶他州法不同，華盛頓州立法并沒有采用排除“利潤，利息，機會利益的賠償”的條款，它在兩方面比猶他州法有所進步：首先，允許利息包含在賠償之列，華盛頓州選擇了對用戶的保護，以免其銀行賬戶被錯誤的提取。如果銀行沒有認真檢查冒充他人，并得到證書的惡意第三人的信用證，讓該人憑此證書從銀行提走了款項，認證機構將對該損失，在其證書的可靠限度內負責任。這就為在線銀行，營造了比猶他州制度更友好的環境（從消費者的角度）。其二，對于企業來說，通過允許利潤與機會利益的賠償，是一種較好的保護，而這些都曾被排除在美國猶他州法之外。

（四）對認證機構之違約賠償范圍的總結

根據上述討論，可總結出認證機構可能之違約賠償范圍：（1）認證機構應對因自己在證書之頒發、管理方面的失誤而致的簽署者現有財產的減損負賠償責任。這種情形實際上也構成侵權責任，屬違約責任與侵權責任的競合，這種情形下原告可任選一種責任形式起訴，下一章還將詳細討論這一問題；（2）若認證機構在頒發證書時明確知道簽署者是要用于特定的交易的，而且該證書對于交易是必不可少的條件，則認證機構應對因自己的失誤而導致的簽署者在該交易中之可得利益損失而進行賠償；反之，若在頒發證書時認證機構并不清楚證書的具體用途或雖然知道其具體用途但并非該交易的必備條件，則認證機構對因自己的失誤而導致的簽署者的可得利益之損失可不予賠償。

如果認證機構不是故意地造成錯誤認證，則上述（1）、（2）中的應予賠償的現有財產的損失及可得利益的損失之和的數額不應超過證書中列明的可靠性限制；反之，如果認證機構屬故意造成錯誤認證則（1）、（2）中的應予賠償的現有財產的損失及可得利益的損失之和的數額可以超過證書中列明的可靠性限制。

三、對有關違約賠償范圍的格式條款之分析

（一）不公平合同條款概述

一般來說，不論是在商業性合同中還是在消費者合同中，不公平條款常常表現為以下幾種形式：（1）直接限制責任之條款；（2）賦予供應商以任意解除合同之權利的條款；（3）限制對方權利之條款；（4）就與契約無關之事項限制一方權利之條款；（5）放棄權利條款；（6）強行之條款；（7）限制消費者尋求法律救濟之手段之條款；（8）其他明顯異常的條款。

對不公平合同條款的法律規制是出于以下理念：二十世紀以來，格式合同大量涌現，這種合同的一方往往是居于壟斷地位的經濟組織，合同條款一般都是它們單方制定，難保不含有損害相對方利益之內容；合同的另一方處于弱者地位，面臨的選擇是：要么接受，要么走開。這種情況下如果一味堅持傳統的契約自由原則，勢必違背正義之要求。于是，各國都開始借助立法來對不公平合同條款進行規制，以達到“強化弱者、弱化強者的契約自由權，以彌補他們在經濟上的強弱勢差，實現平均正義” 的效果。

（二）對Verisign公司之格式條款的分析

認證機構往往在其認證業務聲明中盡量限制自己的責任。目前在全球處于領導地位的認證中心，是美國的Verisign公司，該公司所提供的數字證書服務，已經遍及全世界60多個國家，接受該公司的服務器數字證書的Web站點，已超過幾萬個，而使用該公司個人數字證書的用戶，已有幾百萬名。該公司的業務聲明規定：沒有任何一方會對另一方承擔間接損害賠償、專項損害賠償或附帶損害賠償的責任，無論該責任是可以預見的還是不可預見的；無論該責任是產生于對任何明示或默示擔保的違反，對合同義務的違反還是源于侵權法中的虛假表述、過失及嚴格責任等等，除非是因為一方的故意不當行為或損害達到了人身傷亡的程度。各方都應同意Verisign公司的責任最高限額不超過客戶所付給本公司的費用，除非損害是由本公司的故意不當行為所致。某些司法管轄區不允許限制或免除附帶損害賠償或間接損害賠償，那么上述聲明就不適用于這些地區。

由上述格式條款可以看出，Verisign公司將其賠償范圍限定為：對故意不當行為所造成的損害，賠償全部損失，包括間接損害、專項損害及附帶損害；而對非故意不當行為所造成的損害，只賠償直接損失，排除對間接損害、專項損害及附帶損害的賠償。這樣的格式條款有可能被法院判為不公平條款，主要原因如下：如前所述，美國華盛頓州的《電子認證法》將利息、企業的利潤與機會利益都包含在在賠償范圍內，而利息、企業的利潤與機會利益顯然不屬于直接損害，因此Verisign公司的格式條款在華盛頓州就很有可能被判違法，而華盛頓州的電子認證立法是對猶他州《數字簽名法》之改良，在其后的立法中肯定還有別的州效仿華盛頓州的作法，在這些州里，Versign 公司的格式條款也有可能被判違法。

通過對Verisign公司的格式條款之分析可看出，在電子認證活動過程中，制度的設計需要使認證機構與其客戶間在責任風險的分配上保持一種巧妙的平衡：創設電子認證法律制度的積極性首先來自于掌握電子認證這種高技術的實力集團，它們要把技術推向市場，要通過認證業務的開展來盈利，因此最先制定出來的電子認證法往往代表認證機構的利益多些而反映客戶即消費者一方的利益少些，猶他州的《數字簽名法》就是一個典型的例子。這樣的法律出臺后，由于沒有合適地照顧到消費者的利益，必然遭到學術界、律師界的批評，于是就會出現修正，例如華盛頓州的《電子認證法》。而修正得以成功進行的經濟根源還在于：認證機構也會認識到，如果條件過于苛刻，那么客戶就不會情愿接受有關認證服務，認證機構也就難以保持正常的運行。而對客戶一方的利益進行保護的度就在于：認證機構感覺到不論怎樣，它還是可以贏利的。