民事訴訟程序的內在價值匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇民事訴訟程序的內在價值范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

    抗訴乃是民事檢察監督最重要的一條途徑。在我國現行的立法框架、司法體制以及審判實務背景下，民事抗訴制度的必要性與重要性本屬不容置疑，但就是這樣一項不可或缺的重要制度，近些年來卻不斷地受到非議和責難，有觀點甚至主張從根本上將其取消，[1] 故而不僅由此造成了相當程度的理論混亂，而且也使得民事抗訴工作處于一種日漸被動的“頹勢”狀態。[2] 那么，為什么會出現這種原本不應該出現的尷尬局面？羅列起來，原因頗多，既有理論闡述不到位的問題，也有制度設計方面的缺陷，還有具體理解上的偏差與實務操作上的失當。

    但我們認為，在以上諸種原因中，民事抗訴制度現有價值取向上存在的問題乃是最主要、最關鍵的原因。因為，價值取向所反映的乃是主體實踐活動所欲追求的目的或目標，它是一項制度獲得正當性的基礎所在。因此，若某項制度所蘊涵或反映出來的價值取向出現偏差，那么不論這項制度的設置初衷多么美好，其之實施效果均會差強人意，甚至“南轅北轍”。鑒此，我們擬就民事抗訴程序價值取向的重構以及完善該項程序的大致設計略作探討。

    一、我國民事抗訴程序現有價值取向之檢討

    程序價值，通常包括內在價值與外在價值，民事抗訴程序的價值也不例外。

    我們認為，我國現行民事抗訴程序的價值取向在內、外兩個層面都存在偏差。

    但從有關抗訴規范和民事檢察監督實踐來看，目前存在的主要問題乃是在于以下兩個方面，即對民事抗訴程序的內在價值重視不夠和對該項程序價值實現的評價標準有欠科學。

    過分強調“有錯必糾”，明顯忽視內在價值

    所謂民事抗訴程序的內在價值，是指其各項程序規范背后所蘊涵的“優良品質”和“抗病基因”，譬如程序的公正性、效率性、安定性等等。盡管這些“品質”和“基因”并不一定都能直接反映抗訴程序所欲追求的外在目標，但它們卻是形成該項程序制度的正當性所必須具備的特殊要素。然而遺憾的是，長期以來我們卻沒有對抗訴程序的內在價值給予足夠的重視。

    從現行立法來看，《民事訴訟法》關于抗訴的4 個條文（即第185 條至第188條）分別就檢察機關應當提出抗訴的諸種情形、抗訴的法律效力、抗訴的提起方式以及抗訴后法院應通知派員出席再審法庭等問題作了概要的規定，但是，我們從這些條文中基本上看不出抗訴程序在內在價值上有什么明確的斟酌取舍。2001年9 月30日最高人民檢察院通過的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》（以下簡稱《辦案規則》）中的有關內容，倒是在一定程度上反映出了檢察機關對于民事抗訴程序的內在價值已經有所考慮、有所斟酌。譬如，依照《辦案規則》第二十六條第五款的規定，原審違反法定程序，但未影響案件正確判決、裁定的，人民檢察院應當作出不抗訴的決定。我們認為，《辦案規則》之所以這樣規定，應該說主要就是基于對程序效益的明智考慮。

    盡管《辦案規則》與現行《民事訴訟法》不屬同一“位階”之規范，故而無法而且也不應簡單地以《辦案規則》來取代《民事訴訟法》有關抗訴的程序規定，但若僅從這些具體規范的實質內容來看，前者已在抗訴程序內在價值的準確定位上較之后者有了一定的進步和改善。當然，客觀地講，《辦案規則》中能夠比較鮮明地體現出抗訴程序內在價值的規范也只是孤立分散的、不成體系的，而且更重要的是，這些規范充其量只能被看作是對“民事抗訴程序否定論”的一種零星“抵抗”和被動“應戰”。而且，從檢察理論層面來看，極少有學者能夠自覺地站在維護民事抗訴程序正當性的高度來深刻認識和系統闡述民事抗訴程序的內在價值。相反，面對“民事抗訴程序否定論”咄咄逼人的質疑和挑戰，主流檢察理論翻來覆去一再強調的就是4 個字——“有錯必糾”，認為民事檢察監督的基本理念就在于“有錯必糾”，[3] 從而在“論戰”中將“糾錯”作為論證民事抗訴程序（制度）必要性的主要論據。我們認為，從表面上來看，這種固守“有錯必糾”理念的做法似乎“理直氣壯”，好象“一句頂一萬句”，但若仔細分析來看，則至少存在以下兩個方面的問題：一方面，“有錯必糾”并非是用以證明民事抗訴程序（制度）必要性的可靠依據；另一方面，正是由于對“有錯必糾”的過分強調，才導致了立法上和訴訟實踐中對民事抗訴程序內在價值的普遍忽視。

    眾所周知，民事訴訟領域中有一些獨特的原則和機制，[4] 用以體現和維系私法領域的“私權自治”以及由此出發在爭議解決方面所具有的獨特要求。在此基礎上，“有錯必糾”口號的提出和對民事抗訴實務的普遍指導，便成為一個略顯“武斷”的要求，乃至頗為“霸道”的操作。道理很簡單，一味堅持“有錯必糾”在不少場合是與民事訴訟的某些原則和機制直接沖突的。這方面一個較為典型的例證就是：某些生效民事裁判雖然在對事實的認定和（或）法律適用上存在不盡妥當之處，但這些裁判并沒有危害國家、集體以及案外其他人的合法權益，而且更為重要的是各方當事人均對其不持異議，在這種情況下，如果檢察機關硬是要去“有錯必糾”，不僅不利于維護民事訴訟程序應有的安定性，有違民事訴訟程序效益原則之要求，而且顯然有侵犯當事人處分權的嫌疑；換一個角度來看，則民事抗訴程序自身的公正性與效益性也就蕩然無存了。

    事實上，籠統地就民事訴訟領域中的生效裁判而言，其之所謂“錯”，也是一個相對模糊和寬泛的概念。具體分析起來，應有以下三個層面性質截然不同的含義：（1 ）因審判人員貪污受賄、徇私舞弊所造成的枉法裁判；（2 ）純粹因審判人員業務水平上的限制而導致的失當裁判；（3 ）因檢、法兩家認識不一致而導致的所謂“錯誤裁判”。具體來說，由于法官具有一定的自由裁量權，故有時檢察機關與審判人員在對案件事實的認定和（或）法律適用上會存在不同的認識，在這種情況下，法院的裁判也就有可能被檢察機關認為是一種“錯誤裁判”。

    我們認為，對以上三種有“錯”裁判應作嚴格的區分：對于第一種即枉法裁判，毫無疑問必須依法提出抗訴，對其實施嚴格的檢察監督，以便堅決地予以糾正；對于第二種即失當裁判，原則上不應提出抗訴，而應通過法院內部的自我監督機制，依法糾正該項裁判中的失當之處（也即錯誤），但若檢察機關斟酌具體情況后認為，該項裁判之內容不僅有失當之處，而且已對當事人之合法權益造成了實質性損害，且當事人對此持有異議，法院又不主動加以糾正的，此時則應作出抗訴的決定；對于第三種即完全是因檢、法兩家認識不一致而導致的所謂“錯誤裁判”，則應一概不抗訴，否則便有可能危及審判權之獨立行使。由此可見，如果對于上述三種情況不作具體區分，籠統地強調所謂“有錯必糾”，那么，民事抗訴程序的內在價值將很難找到自己“安身立命”的空間。

    失當追求“改判”結果，評價標準有欠科學

    所謂評價標準，是指對各種事物進行價值評判時所應遵循的尺度或準則。關于民事抗訴質量好壞的評價標準，雖然在理論上迄今仍是一個有爭議的問題。[5]但就目前的抗訴實踐來看，檢察機關所實際看重的主要就是抗訴以后“法院是否進行了改判”。[6] 由此可見，“是否改判”不僅反映了檢察機關對民事抗訴程序基本功能的直觀認識與普遍理解，而且構成了當前檢察機關評價民事抗訴程序自身價值的“尺度”或實際“標準”。但我們認為，這個“尺度”或“標準”本身并非十分精確，因此其之衡量結果也就并非完全科學。

    首先，“是否改判”并不足以準確地反映出民事抗訴程序的正當性。這是因為，“是否改判”（也即改判或不改判）雖然是民事抗訴最終引發的兩種不同結果，因此對于認識民事抗訴程序的價值具有一定的啟示作用，但是它們決不能反映出民事抗訴活動的全部。申言之，我國現行《民事訴訟法》第185 條規定了檢察機關應當提出抗訴的四種情形，這些情形的落腳點均在于“原裁判確有錯誤”。

    但實踐中反映出來的問題是，檢察機關對于原裁判（是否確有錯誤）的認識不可能總是準確的。有時候，原裁判本身實際上是正確的，但由于各種原因，某些檢察人員卻有可能會認為其存在錯誤，從而對之提出了抗訴，并導致法院進行了再審。在這種情況下，即便法院最后改變了原裁判，我們也不能據此認為檢察機關對民事抗訴程序的開啟和利用就是正當的；反過來看，法院最終沒有改判的，也未必就說明民事抗訴程序的開啟和利用本身一無是處。

    其次，將民事抗訴質量好壞的衡量標準及其最終把握系之于法院的“是否改判”，直接使得檢察機關及其民事抗訴工作“自慚形穢”、“自陷被動”。這是因為，雖然我國憲法和有關法律明確將人民檢察院界定為法律監督機關，故其“有權對（法院的）民事審判活動實行法律監督”，但是與人大和黨委不同的是，檢察院與法院相比，目前在實際法律地位上沒有任何優勢可言；另外，在長期的監督實踐中，法、檢兩家在民事抗訴問題上相互“溝通”的效果也并不理想。因此，將民事抗訴質量好壞的衡量標準及其最終把握系之于法院的“是否改判”，無疑會導致民事抗訴工作陷入“看法院臉色行事”、“由法院評判優劣”的尷尬境地，并使得檢察人員普遍在監督“底氣”和抗訴的決心上均明顯不足。

    最后，片面地以法院“是否改判”作為民事抗訴質量好壞的衡量標準，并將這一標準的最終把握“拱手”送交法院“獨攬”，極易使檢察機關及其工作人員忽略民事抗訴程序的固有價值。也就是說，在以上所述之背景下，不少檢察機關往往將“改判率”的高低作為衡量、考核從事民事檢察監督工作的檢察人員業績好壞的重要指標，從而進一步誘發了檢察人員在民事抗訴工作中一味追求改判的“蔓延性”效果。我們認為，這種片面追求“改判率”的做法至少存在兩個方面的危害：一方面，為了達到改判的目的，并借以體現自身工作上的較佳業績，檢察人員“難免”會在民事抗訴工作中形成對某方當事人“一邊倒”的錯誤傾向，以致抗訴程序的開啟和監督機制的利用在各方當事人之間失去公正性；另一方面，片面追求改判的偏頗意識一旦在監督實踐中“受挫”，便有可能會“情緒化”地演變成一種“偏執”，從而使得民事抗訴“淪落”、異化為“專門與法院過不去”的意氣用事和賭氣活動，這樣也就使得民事抗訴從根本上失去了維護司法公正的本來意蘊。

    上面我們粗略地分析了以“是否改判”作為民事抗訴工作質量之評價標準的諸種不足。客觀地講，對于這些不足，檢察機關并非全然沒有認識。但迄今為止的監督實踐表明，檢察機關似乎并沒有能夠在“是否改判”之外找到更好的評價標準。鑒此，我們認為，要想使這一問題得到相對徹底的合理解決，根本的途徑還在于轉換思路，即：檢察機關應該努力從民事檢察監督程序的開啟和運作本身之角度去規范、評價抗訴活動，而不是象目前這樣單純從抗訴的結果出發來“反推”民事抗訴工作質量的評價標準。

    二、民事抗訴程序的應然價值取向

    民事抗訴程序如欲獲得充分的正當性，就應使其價值取向在總體上與民事訴訟程序的價值取向相契合，而不是與之相背離，這也是我們重新構建民事抗訴程序的價值取向所應遵循的基本思路。

    民事抗訴程序的外在價值

    所謂民事抗訴程序的外在價值，是指檢察機關通過抗訴程序的開啟和利用所要達到的社會目標，毫無疑問，這個目標就是司法公正。當然，司法公正是一個內涵十分豐富的范疇，從不同的視角可以給出不盡相同的界定。我們認為，作為民事抗訴程序的外在價值，司法公正的特定含義應該是指法官的公正廉明，亦即法官不存私心、不謀私利，忠誠于案件事實和國家法律。

    之所以應將此一層面的司法公正界定為“法官的公正廉明”，是因為法官本身公正廉明與否與其所作裁判的公正與否有著異常密切的聯系，在相當意義上，它甚至是決定裁判是否公正的最關鍵因素。申言之，在訴訟實踐中，法院裁判的顯失公正雖然不能完全排除法官受業務水平的限制所致，但若法官不能做到公正廉明，而是存有私心、謀求私利、貪污受賄、徇私舞弊，則必然有違司法公正，而且必然導致枉法裁判。[7] 鑒此，我們認為，民事抗訴程序的著眼點應該放在對審判人員貪污受賄、徇私舞弊之枉法裁判的監督與糾正上。

    除此以外，是否應將純粹因審判人員業務水平的限制所導致的不當裁判納入檢察機關民事抗訴的范圍之內，顯然也是一個需要進一步認真研究和慎重對待的問題。限于篇幅，這里只能粗略地談一下我們的觀點：首先，從審判實踐來看，僅僅因為審判人員業務水平的限制而導致裁判失當的案件確實存在，但此類案件在全部“錯案”中所占的比例并不高，至于僅僅是因為審判人員業務水平的限制而導致裁判顯失公正的案件，在所有“錯案”中所占的比例就更小了。其次，對于僅僅因為審判人員業務水平的限制而導致裁判失當乃至顯失公正的案件，一般通過法院系統的內部監督機制通常即能達到彌補或糾正的目的。當然，我們應當承認，中國法官的整體素質確實令人擔憂，但同樣不容否認的是，我國法官的法律素質和審判業務水平近些年來已經開始有了明顯而普遍的提高，故不應以法官素質不高為由來全盤否定法院系統的“自我糾錯能力”。最后，與法院相比，檢察機關在民事審判業務上并不具備令人信服的優勢，故對生效裁判是否確有錯誤而言，檢察機關所作的判斷未必就比審判人員更加高明。因此，基于維護民事抗訴程序正當性的考慮，我們認為，原則上不宜將此類案件納入檢察機關民事抗訴的范圍，至少不宜將其作為民事抗訴的重點。

    至于對審判人員因依法行使自由裁量權而導致法、檢兩家對生效裁判正確與否有不同認識的案件，檢察機關顯然應該尊重法院的裁判，不應對之提出抗訴。

    由以上分析可見，檢察機關的民事抗訴主要應該針對審判人員的“枉法裁判”。

    其實，《民事訴訟法》及《辦案規則》的有關條文均已規定，審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，檢察機關應當提出抗訴。

    但令人遺憾的是，我國現行《民事訴訟法》并沒有能夠為這類案件的抗訴過程提供具體而有力的程序保障，這也使得諸如《辦案規則》第18條第三款關于“人民檢察院可以進行調查”的相關規定因無所依托而形同虛設。

    民事抗訴程序的內在價值

    我們認為，民事抗訴程序的內在價值主要包括兩個方面的內容，一是程序公正；二是程序效益。

    1 、一般意義上的程序公正是指法律程序在設計和運作的過程中所應當實現的公正價值目標。從民事抗訴程序的特有結構來看，其公正性主要應該體現在以下幾個方面：

    首先，檢察機關及其檢察官必須嚴守中立。民事抗訴之程序公正，首先要求檢察機關及其檢察官必須處于完全中立的地位。而檢察機關及其檢察官之嚴守中立具體又包括以下幾項要求：（1 ）在抗訴程序的啟動上，除非“確有錯誤”的生效裁判涉及重大的國家利益、社會公共利益或者案外其他人的合法權益，否則未經一方當事人提出抗訴之申請，[8] 檢察機關不得主動提出抗訴；（2 ）檢察機關及其檢察官均須與案件沒有利害關系。檢察機關之整體也好，檢察官之個體也罷，他們均不得接受和辦理與自己存在利害關系的抗訴案件，這是他們保持中立的前提和基礎；（3 ）檢察官須在情感上公平正直而毫無偏私。在司法實踐中，由于民事檢察監督之抗訴權所特有的運作模式所致，很容易使檢察人員自覺不自覺地將自己置身于一方當事人的立場上，無形中成了該方當事人的“代言人”或“人”。為了避免這種現象的發生，一方面，立法上有必要進一步規范和改良抗訴權的運作模式，另一方面，檢察機關也應該擯棄片面追求“改判率”的偏頗做法。

    其次，當事人平等。此處所謂之當事人平等，主要有兩層含義：（1 ）各方當事人應該享有平等地參與抗訴程序的權利，且在抗訴程序中，不論是申訴人還是被申訴人，都應該享有充分表達自己意見的機會；（2 ）檢察機關及其檢察官必須平等地對待各方當事人，并在抗訴程序中切實保障各方當事人平等參與和充分表達的權利和機會。

    最后，程序公開。為了確保民事抗訴之程序公正，除極個別環節外，應該將抗訴程序的基本過程盡量向各方當事人公開，并避免檢察人員與當事人單方、私下的非程序性接觸。

    2 、程序效益與程序公正一道被并稱為現代司法程序的兩大價值目標。通常來講，程序公正是司法程序最起碼、最基本的要求，但是程序公正的這種基礎性地位并不意味著它天然地具有優先于程序效益而獲得實現的必然性。事實上，在司法實踐中，程序公正與程序效益總是相互依存、不可分離的，既沒有脫離程序公正的程序效益，也沒有不講程序效益的程序公正。具體來講，民事抗訴程序對于“效益性”的追求主要包括以下幾項：

    首先，合理利用司法資源。從檢察機關的民事檢察監督實踐來看，自接受、處理當事人的申訴時起，經過必要的調查、核實與抗訴之提出，以及因為抗訴的提出而由法院進行的再審，均需要耗費大量的人力、物力和財力，也即調動、投入大量的司法資源（檢察資源與審判資源）。因此，在抗訴案件所需列支的高額成本面前，檢察機關顯然有必要在考慮是否提出抗訴時作一番大致的“利益衡量”，既要考慮抗訴結果對當事人權益的影響，也要考慮抗訴的社會效應，如果在對國家利益、社會公共利益以及當事人合法權益均影響不大的情況下，檢察機關仍然機械地提出抗訴，則很有可“得不償失”。

    其次，科學控制審結周期。這是因為，抗訴案件的懸而不決，不僅不利于對當事人權益的保護，同時也是對檢察機關抗訴效力的變相削弱。在此問題上，雖然《民事訴訟法》關于抗訴案件的再審期限已經作了較為明確的規定，但在實踐中，法院對檢察機關提出抗訴的案件久拖不決的現象仍然司空見慣。[9] 為了妥善解決這一問題，立法上有必要就抗訴案件的審結期限作出更加明確的限定，并應為之配備相關的保障措施。

    最后，努力提高整體效應。此處所謂之整體效應，即指應該將民事抗訴程序及其具體運作放置到整個社會治理的宏觀框架中，而不是僅僅在民事審判與檢察監督相互關系的微觀考察下，來衡量其對維護司法公正之實際效應的大小。從目前情況來看，這一效應并不理想。就現階段民事審判領域中的裁判不公乃至司法腐敗而言，其直接原因固然在于審判機關自身存在的種種問題，但外部監督疲軟乏力也是重要的原因之一。在這其中，作為國家法律監督機關，作為維護司法公正的一支重要力量，檢察機關在對自己所擔負的社會責任的實際履行效果方面，與社會的預期和要求相比，還有相當的距離。鑒此，為了提高民事檢察監督的實效性，檢察機關的重要任務之一就是要進一步科學地確定民事抗訴所應針對的重點，將裁判不公和司法腐敗作為民事檢察監督的主要對象，以盡快提高此項工作的整體效應。

    三、關于進一步完善民事抗訴程序的大致設計

篇（2）

民事訴訟法與民事實體法分屬不同法律部門，二者既展現出一定個性，也表現出極強的聯系。本文中，筆者將從存在形式、規定內容、價值取向、價值目標、功能實現五個角度描述二者關系。

一、存在形式

從存在形式上觀察，民事訴訟法與民事實體法一般存在各自獨立的法典，但兩者并非完全涇渭分明，而是呈現一種相互交融的形勢。我國雖未制定民法典，但實際上已形成了以《民法通則》為首的一系列民商事法律規范構成的民事實體法法律體系，與《民事訴訟法》法典分離對立。然而，獨立的法典并不意味著形式上的完全分離，二者明顯存在交融：一方面，民事實體法中的某些規定，如《民法通則》中的訴訟時效制度、《侵權責任法》中舉證責任分配等，究其實質，為民事訴訟制度的重要組成部分；另一方面，民事訴訟法中亦存在一定的民事實體法規范：民事訴訟法規定，在公示催告期間，轉讓票據的行為無效。財產保全申請有錯誤的，申請人應賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。先予執行申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。[1]

上述內容交錯之狀況是否是由于立法者的失誤？筆者認為，并非如此，民事程序制度與民事實體制度本身就相輔相成，互相補充，若僵硬地將程序制度完全于程序法中歸置，而將實體法規定完全納入實體法中，或許會適得其反，使民事制度在銜接上不連續、內容上不清晰，反而無利于法律制度之查找與適用。

二、規定內容

從規定內容上分析，民事訴訟法為程序法，是有關法院司法程序的法律；民商法是實體法，是規定和確認民事權利和民事義務為主要內容的法律。二者表現為手段與目的的關系，即民事訴訟法要以民事實體法為依托，民事實體法又需要民事訴訟法來保障。[2]

學者常依據程序與實體角度來論證訴訟法與實體法的學理地位，從世界范圍看，可歸納為“程序工具論”、“程序優先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[3]如今，民事訴訟法與民事實體法如鳥之兩翼，車之兩輪，同等重要，缺一不可這一觀念已成為通說。對于程序法的重要性，甚至有學者認為：事實和法律是一輛車的兩個輪子，程序推動了兩者的發展，因此程序是帶動車輪的馬。[4]

關于二者的法理地位，筆者同意通說，認為手段與目同等重要，另外，還認為手段的作用應該被賦予更大程度的關注。因為失敗的手段可能使結果徹底偏離預期的良好目的，然而好的手段卻可能拯救一個存在欠缺的目的。現行程序制度中關于法官自由裁量的規定似乎可對上述論述進行證明：法官可以運用自由裁量權（一種好的手段）來規避法律中有缺陷的條文或填補法律空白，以實現預期目的，即實體公正。

三、價值取向

民事訴訟法的基本原則“集中體現民事訴訟的目的，反映民事訴訟的基本原理和內在規律，承載民事訴訟程序價值的要求”。[5]筆者通過對比、觀察民事訴訟法和民事實體法的基本原則發現：民事訴訟法與民事實體法有著相似的價值取向。從一定角度來看，民事訴訟法可調解民事糾紛、糾正相悖于民事實體法精神、目的的個案，可視作民事實體法的延伸：民事實體法律崇尚平等、誠信、意思自治，民事訴訟法中也分別有訴訟地位平等、誠實信用、處分原則與其相對應。

另外，民事訴訟實體法與民事訴訟法的部分基本也體現出較大差異，筆者認為此差別實質上是源于二者規定內容有實體與程序之別，具體體現在：1、民事實體法無需所謂辯論原則、監督檢查這類偏于程序意義上的原則；2、民事訴訟法由于其程序法的剛性也不適于適用公序良俗原則；3、誠實信用原則在二者中的適用存在差異，民事實體法中，其重在補充法律漏洞，彌補成文法的不足，而民事訴訟法中民事訴訟的嚴格性決定了誠信原則應該改力求具體化。[6]

四、價值目標

程序法與實體法在具有共同的價值目標的同時，又具有各自的獨立價值。[7]過去學界有觀點認為民事訴訟法的價值目的即其保障民事實體法的實施，即保障實質正義的實現。但如今，民事訴訟法的另一價值，也是其獨立存在的價值――“程序正義”已得到普遍承認。筆者認為，程序正義才是民事訴訟法的最主要價值。民事活動中的實質正義主要體現在兩點：1.民事實體法按照正義的理念對民事權利民事義務進行最初分配，2.民事訴訟法對其中不和諧的個案進行調整；然而，當法院依法定程序、公開地對糾紛進行審理，程序正義價值就開始獨立體現其魅力，這種魅力表現為在依一定法定程序公開審理案件的條件下，即使其得出的結果即使存在不公正之處，也較容易得到當事人的理解和自覺接受。因此，當實質正義在現實生活中難以實現（這種情形并不少見，如因證據缺乏無法查明事實等），人們往往會轉而追求程序正義為代替，程序正義，也即為程序法的獨立價值。有學者將民事訴訟法的價值歸納為目的性價值（也稱內在價值，如程序公正、程序效益、程序自由等）與工具性價值（也稱外在價值，如實體公正、秩序等）[8]，從更廣的層面上理解民訴法兩種價值目標，亦值得我們深思。

五、功能實現

從功能實現角度探究，二者能相互促進，共同實現對公民民事權益保護、維護社會秩序的終極目標。一方面，民事訴訟法是民事實體法內在生命力的表現，訴訟制度是解決民事糾紛最終、最有效、最權威的方式，當民事實體法規定的內容沒有得到實施，民事訴訟法對其進行個案糾正以保證民事實體法規定的有效落實，此觀點已成通說，無需再言；另一方面，民事訴訟法的適用以民事實體法規定為基礎，并且，筆者以為，在一定意義上民事實體法的一些規定也有助于民事訴訟的進行：在事實難以查明或查明事實代價過大之時，立法者經過各角度思量，進行價值判斷、抉擇，使法院默認一種“擬制的事實”（但同時亦規定有證據證明事實情況可作為例外，以保障實質公正），避免法院耗費過多財力物力，如《民法通則》司解中對相互有繼承關系的人在同一場合死亡情況下對死亡順序事實的擬制規定等。此類規定能夠幫助法官在解決糾紛時更快地進行“事實”判斷，為民事訴訟制度的適用提供前提與便利，保障了司法效率。根據上述兩點，我們發現，二者能夠相互促進其功能的實現，共同實現保障主體民事權益、維護社會秩序的終極目的。

上述五個角度的論述，層層遞進、由淺及深地展示了民事訴訟法與民事實體法的關系特點：即在相互獨立，相互區別，體現出本身個性的基礎上又始終存在聯系，分享一定共性的同時共同在現代社會中發揮其保障權利、維護秩序之功能，有機依存，缺一不可。注釋：

[1]劉秀明：《比較法在民事訴訟法教學中的應用――民事訴訟法與民事實體法之比較》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2012年第二期

[2]牟逍媛 劉江：《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關系―中國民事訴訟法學研究會2007年年會綜述》，《華東政法大學學報》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《論民事訴訟法與民事實體法的關系――以消費者權益保護訴訟為考察對象》，《北方法學》第二卷總第七期

[4]前引[2]《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關系―中國民事訴訟法學研究會2007年年會綜述》

[5]江偉：《民事訴訟法》中國人民大學2013年版，第46頁

[6]參見 江偉：《民事訴訟法》中國人民大學2013年版，第56頁

[7]前引[5]《民事訴訟法》，第18頁

[8]江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2008年版，第20頁

參考文獻：

篇（3）

一、《證據規定》的促進意義

第一，《證據規定》的頒布實施，統一了我國各級、各地人民法院在處理訴訟證據方面的混亂做法。在《證據規定》頒布實施以前，許多高級人民法院、中級人民法院，甚至一些基層人民法院都在制定自己的證據規定，導致了證據制度或證據規則在中國法院系統內部的不統一和混亂。《證據規定》的頒布實施，結束了這種混亂局面，使得各級人民法院在民事訴訟中根據《證據規定》的要求審判民事案件。

第二，《證據規定》不僅是多年民事審判經驗的總結，也是民事審判改革成果和學術理論研究成果在證據制度方面的充分體現。《證據規定》不僅僅對各級、各地人民法院評判證據和認定案件事實起到十分重要的統一規范作用，也是對過去民事審判方式改革實踐的經驗總結，集中體現了司法審判中證據制度改革的成果。與此同時，《證據規定》出臺經過了學者們廣泛參與、研討和論證，充分吸收了學者們在證據制度方面的研究成果，許多規定具有堅實的理論支撐。更為重要的是，《證據規定》的頒布實施，為將來我國的民事證據立法提供藍本和實踐經驗。

第三，使法院克服了超職權主義訴訟模式的弊端，為進一步進行民事審判方式改革提供了堅實的基礎。從上個世紀末起，法院系統就開始了以保障公正裁決為目的，以公開審判為重心，強化庭審功能、強化當事人舉證、強化合議庭職責為內容的審判方式改革。民事審判方式改革與證據制度有十分密切的關系，本身就是圍繞著證據制度改革展開的，從某種意義上來說，民事審判方式改革的實質是證據制度的改革。強調當事人對自己提出的事實主張、抗辯事實都應當提出證據予以證明，注重當事人舉證，重視法庭質證、認證既是改革的重要內容，又是改革的重點和難點，其結果必然會使民事證據的收集和審查判斷更加科學規范。《證據規定》充分體現這一要求，強化了當事人的作用，從根本上改變了過去極端職權主義的證據程序功能模式。《證據規定》還在其他方面為進一步推進民事審判方式改革指明了方向，提出了具體要求。如，關于公開審判的問題，《證據規定》第七十九條要求通過裁判文書公開法官心證，對于推進裁判文書改革具有重要的指導作用;關于庭審程序問題，該規定第五十條規定"當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁"，這意味著傳統的明確劃分法庭調查和法庭辯論的格局需要進行調整;證據交換制度的規定，要求必須建立具有一定獨立性的審前準備程序，建立和完善不應訴判決或者缺席判決制度。

第四，進一步細化和完善了民事證據規則應用。《證據規定》規定了舉證責任的客觀內容和主觀內容，明確了不完成舉證責任的法律后果，完善了舉證責任制度;設置舉證時限制度，初步改變了證據隨時提出主義，建立了證據適時提出主義制度;確立了法官釋明和心證公開制度，要求法官針對案件的具體情況，適當地行使釋明權，公開法官的心證，這制約審判權行使中的過分隨意性，同時也就增強了當事人進行訴訟的目的性;關于舉證妨礙推定制度，這是在借鑒其他國家或者地區相關立法的基礎上，結合我國的審判實踐而制定的，完善我國證據制度的內容，彌補了我國證據制度中的缺陷;從觀念上改變了我們過去對自由心證制度的誤解和偏見，建立了中國特色的自由心證制度，有利于準確地評判證據的證明力，從而通過對證據的運用最大限度地追求案件的客觀真實，為正義的裁判提供事實基礎;在自認制度、證明標準等許多方面的規定，不僅是對證據制度的完善，而且也促進了審判的公正性。

二、《證據規定》功能實現的局限性

民事證據制度是民事訴訟的重要組成部分。民事證據制度的具體運作環境是民事訴訟過程中，其立足點和宗旨直接在于為通過民事訴訟裁判提供事實根據。因此，民事證據規定在其宗旨和內容方面與民事訴訟法緊密相關。如果民事訴訟法本身的規定不完善，或者缺少相應的制度規定，民事訴訟證據規定的有效性必定不能夠得到保障。因此，民事訴訟或民事審判在本質上就是運用民事證據規則證明案件事實的活動，而民事訴訟必須按照民事訴訟法的規定進行運作，如果民事訴訟法存在某些欠缺或滯后，不能夠很好地為民事證據制度的運作提供程序基礎和程序保障，民事證據制度也當然就不能夠很好地發揮其作用和功效。

我們知道，舉證時限制度與證據失權相伴，設置舉證時限制度就必然存在證據失權問題。舉證時限和證據失權都必須以審前準備程序中的爭點整理和固定為前提，而爭點的整理和固定需要當事人雙方在規定的時間內提出事實主張和抗辯事由，這樣一來，就必然要求被告書面答辯狀。正因為如此，《證據規定》要求被告"應當"在答辯期間內提出書面答辯狀。然而，民事訴訟法規定被告在答辯期內向法院提交書面答辯狀屬于被告的訴訟權利，這就直接導致了舉證時限制度難以合理、公正運作，設置該項制度的內在價值也就難以體現出來。又如，審前證據交換應當在審前準備程序中完成，由于我國民事訴訟法沒有規定完整而獨立的審前準備程序，現行的規定只不過是為開庭做準備的事務性的審前準備工作，如送達狀、答辯狀副本、傳票等法律文件，這就必然導致證據交換制度不能夠有效實施。再如，自由心證制度，采用自由心證的基本前提保障是：法官資格限制，保障法官能夠以其法律素質、理性良知及其所熟知的經驗法則、邏輯法則等形成合理心證。同時，在心證形成過程中和心證形成以后都有相應的保障、制約和救濟措施，但是，我國的相關制度并不完善。

在審判實踐中，法官機械地理解適用《證據規定》，也導致其預設價值功能不能夠很好的體現。任何一部法律都有其立法精神，任何一項法律制度都有其預設的價值目標。在司法審判中適用法律制度必須要理解和掌握立法精神和內在價值，適用法律的結果必須體現立法的精神和價值。任何一個國家的證據制度都是以追求客觀真實作為其根本目標，為此，實施證據制度就應當保障當事人能夠充分的獲取與案件有關的訴訟資料，給予當事人充足的舉證時間和有效的保障手段。當然，我們需要重視提高訴訟效率，但我們要認識到只有在公正裁判的基礎上才有真正的訴訟效率，而真正的公正裁判需要以最大限度地發現或者接近案件的客觀真實為基礎。

舉證時限制度當然包含有防止訴訟過分遲延和當事人訴訟突襲的法理價值，但這不能夠背離證據制度追求案件客觀真實的價值目標。當事人和社會公眾期待法院的審判追求案件客觀真實，而法官則更注重訴訟效率，追求法律真實。正是由于存在把法律真實作為審判追求目標的觀念，在司法審判中，一些法官卻時常機械理解、孤立地理解《證據規定》的個別條款，背離了《證據規定》的根本價值目標，從而也就影響了《證據規定》的有效實施。許多法院給予當事人的舉證時限都是比較短的，如果適用簡易程序，一般規定舉證時限為15天，如果適用普通程序，則一般規定為30天。

法院往往以"當事人舉證須知"這種格式的形式告知當事人舉證時限，不論何種類型的案件，也不論案件是簡單還是復雜，也不論需要調查收集的證據多寡和難易，都統一限期15天(簡易程序)甚至更少和30天(普通程序)。而《證據規定》要求的是給予當事人舉證的最低時限，法院卻統一作為當事人舉證的最長時限，完全有悖于《證據規定》的精神。

三、《證據規定》中關于非法證據排除問題

《證據規定》提出了新的非法證據的判斷標準--以侵犯他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據。與1995年的《批復》相比，新標準更為合理，非法證據的范圍也大為縮小。然而，新標準仍然只是一個相對明確的判斷標準，其中仍有或明或暗部分。關于書證評判問題，雖然規定了最佳證據規則的要求，但沒有例外的詳盡規定;對書證證明力的大小評判的規定，顯得有些含混不清，甚至存在沖突和不協調。關于鑒定制度，根據《證據規定》第二十七條的要求，當事人提出證據證明鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的;鑒定程序嚴重違法的;鑒定結論明顯依據不足的等情形，才能夠申請人民法院重新鑒定。我們知道，有許多由法院委托或者指定的鑒定，其鑒定人員、鑒定規則和程序等，法官事先也是不知道的，當事人根本沒有辦法提出證據證明上述情形，這樣一來往往難以啟動重新鑒定程序，這就在一定程度上阻礙了對鑒定事項真實的發現，有悖于證據制度的目的。關于證人制度，《證據規定》第五十七條規定："出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。"這里要求證人出庭作證的內容是"親身感知的事實"，而不是"知道的事實"，事實上借鑒了排除傳聞規則。但是，一概排除轉述他人在法庭外的陳述，即排除一切傳聞證據卻不利于更多、更有效地獲取與案件事實有關的訴訟資料，最終導致有悖于對案件真實的發現，應當設置合理的例外情形。

參考文獻:

[1]楊宇冠．非法證據排除規則研究[M]. 北京：中國人民公安大學出版社，2002.103-104.

[2]章永泉．論我國訴訟中的證據排除與證據禁止 [J]. 政法學刊，2001,06:16-18.

篇（4）

中圖分類號：D915 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0112-02

現代世界各國的訴訟制度，尤其是普通程序都不同程度地面臨著訴訟遲延、復雜、高費用和積案的困境，從而小額訴訟程序應運而生。但是，當代小額訴訟程序的建立不僅是給予對民事案件進行分流處理、減輕法院負擔的一種構想，同時目的也在于實現司法的大眾化，通過簡易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務[1]，而如何在實現司法大眾化的同時保障當事人的程序選擇權是健全我國小額訴訟程序所面臨的重大課題。我國2012年8月31日新修訂的《民事訴訟法》在簡易程序一章正式確立小額訴訟程序，此乃一大進步，但與他國立法相比，其仍舊是一個程序不完備的制度，對于當事人程序的選擇權也未作明確規定。

一、小額訴訟中當事人程序選擇權的內涵及完善必要性

（一）小額訴訟中當事人程序選擇權之內涵

當事人的程序選擇權是指當事人可以依據法律的規定，選擇糾紛的解決方式，在訴訟過程中選擇對自己最有利的程序及與程序有關事項的權利。在小額訴訟中，當事人的程序選擇權是指當事人所享有的是否選擇該程序尋求法律救濟的權利。

（二）當事人程序選擇權完善的必要性

1.完善當事人程序選擇權是小額訴訟程序的內在價值需要。為了保證程序的效益，小額訴訟程序最大限度地簡化了訴訟的環節以降低成本，強化法官職權以推動程序的進程[2]，這樣的做法導致的結果就是很可能將當事人置于任由法官裁量的危險境地。換言之，小額訴訟程序的內在價值是高效便捷，如何在發揮該程序效率優勢的同時確保當事人的程序權利，那么通過立法對當事人的程序選擇權加以完善就勢在必行。

2.明確當事人程序選擇權是貫徹以人為本司法理念的必然要求。設立當事人程序選擇權是立法充分尊重當事人意思自治，對當事人進行程序關懷的體現。它強調當事人在小額訴訟中的主觀積極性，鼓勵其選擇最有利的程序，實現自己利益的最大化。同時，在啟動小額訴訟程序上賦予當事人一定的自由選擇權，將使得由此作出的民事判決更具有信服力。

3.域外立法中對當事人程序選擇權規定的普遍性。20世紀以來，世界上的許多國家如美國、英國、日本等紛紛設立了小額訴訟程序，并對當事人程序選擇權予以細致的規定。反觀我國，剛于2012年在新《民事訴訟法》響應實務需要的號召下正式確立了小額訴訟程序，相比域外立法，不論從立法時間還是具體程序規范上都略顯簡單與滯后，縮小我國與國外立法的差距，不斷完善我國民事訴訟程序乃當務之急。

二、小額訴訟中當事人程序選擇權的中外立法比較

（一）當事人程序選擇權的域外考察

1.明確規定當事人享有程序選擇權。美國是最早制定小額訴訟程序的國家，小額訴訟程序現已在全美國得到普及，雖然在具體制度上各州的規定有所不同，但是幾乎所有州的法律都允許原告享有程序選擇權，并且在原告前告知其享有此權利也是小額訴訟程序的組成部分之一。在日本，原告在提訟的同時申請適用小額訴訟程序。另外，在簡易法庭內備有規定的書、答辯書以及填寫方法的說明書，從而便于當事人行使該項程序選擇權。

2.將程序的啟動分為申請適用與自動適用。英國《郡法院規則19號指令》將小額訴訟程序分為自動適用（automatic reference）和自愿適用（voluntary reference）兩種。自動適用主要適用于糾紛金額不超過5 000英鎊和不超過1 000英鎊的人身損害賠償案件；自愿適用沒有金額限制，只是當案件不符合自動適用的條件時，雙方當事人可以申請適用[3]。德國《簡化司法程序法》中規定，訴訟標的金額在1 200馬克以下的財產權及非財產權案件，無須當事人選擇及申請，自原告訴狀確定訴額后即自動地交付新的小額訴訟程序處理。

3.對于超出小額訴訟規定的標的額的規定。在美國，程序選擇權在于原告，當債務請求超出小額訴訟規定的標的額時，若其放棄超出部分則小額法庭可以受理。但是，原告一旦放棄，以后將不能就同一件案件再次。相反，如果原告不放棄，則只能選擇到普通民事法庭。《英國民事訴訟規則》也有類似規定，除房屋租賃、損害賠償和人身傷害的案件外，小額訴訟程序一般適用于訴求金額不超過5 000英鎊的訴訟。當訴訟請求金額超過5 000英鎊時，由雙方一致同意選擇適用小額訴訟程序，并規定如此行使了選擇權后，對于超出部分日后無權再行向法院主張保護。

4.賦予被告提出異議的權利。在日本，被告如若對原告申請適用小額訴訟程序有異議，可以根據《民事訴訟法》第373條的規定，在對訴訟的實體進行辯論之前，申請轉入通常訴訟程序審判。

（二）我國新《民事訴訟法》對當事人程序選擇權的立法現狀

此次新《民事訴訟法》第157條增加第2款，“基層人民法院和它派出的法庭審理前款規定以外的民事案件，當事人雙方也可以約定適用簡易程序”。并且，新增第162條，“基層人民法院和它的派出法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。”

通過對比可見，我國對小額訴訟中當事人程序選擇權的規定仍過于簡單，對于程序選擇中的具體問題未作考慮和細化。主要有如下兩個問題。

第一，第157條中規定的“約定適用簡易程序”該如何理解，是否意味著當事人可以約定適用小額訴訟程序，法條對此未作進一步明確。筆者認為，應當理解為當事人可以約定適用小額訴訟程序。一方面，從目前的立法規定來看，我國的小額訴訟程序剛被正式確立，仍不是一個獨立的訴訟程序，而規定于簡易程序之下，將其理解為包括小額訴訟程序符合目前的立法現狀。另一方面，采取這一理解可以借此使我國小額訴訟中當事人程序的選擇權得以建立。第二，符合小額訴訟對于標的額的要求且“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大”的案件實行一審終審，由此確立了我國自動適用小額訴訟程序的條件，但是是否為強制適用法條未予以明確。

三、完善我國小額訴訟中當事人程序選擇權的基本思路

（一）細化當事人的程序選擇權

根據新《民事訴訟法》第157條的規定，當事人對于小額訴訟程序的選擇可以分為兩種情況，第一種是高于法定標的額要求，但當事人申請運用小額訴訟程序定紛止爭；第二種是符合適用小額訴訟程序的要求，然而當事人意欲排除適用。從表面看，兩種情況都是當事人行使其程序選擇權的表現，但是兩者區別甚大，應予以不同對待。

針對第一種情況，立法應當予以肯定。當事人選擇小額訴訟程序利于節約國家寶貴的司法資源，然而該程序勢必不如一般訴訟程序的保障健全，為了防止當事人事后后悔而導致后續司法資源浪費，建議我國立法借鑒美國和英國的做法，進行如下規定，“若選擇適用小額訴訟程序，則原告對于超出標的額部分無權于日后再向法院主張權利。”同時要求“在適用前應當由辦案法官告知其運用小額訴訟程序的利弊得失”，這使得當事人權衡好利弊后更為慎重地行使自己的處分權。另外，由于是當事人自行選擇適用，這便意味著其接受依據此程序審判得出的任何結果，增加判決的信服力與穩定性。

第二種情況立法應當予以限制。雖然在一般意義上，當事人的程序選擇權是自主和自由的，但在小額訴訟程序中，由于程序成本的考慮不僅是個人的私事，也關系到國家司法資源的分配和有效使用問題[4]。這種將本可以簡單處理的案件復雜化的情況會造成不必要的司法資源浪費，不能因為過度重視部分當事人的程序選擇權而忽視對訴訟資源的合理利用，所以建議立法對此予以一定限制，規定在法定的最高限額之下強制適用小額訴訟程序。并且對新《民事訴訟法》第163條，即“人民法院在審理過程中，發現案件不宜適用簡易程序的，裁定轉為普通程序”中“不宜適用”的情況予以明確，例如，若標的額小但案件情節復雜或者適用小額訴訟程序有可能損害當事人利益的情況，人民法院法院應當裁定轉入其他程序審理。

（二）賦予被告適當的程序異議權

被告與原告兩者同為民事訴訟中的當事人，理應與原告享有同等程序選擇權，但是被告區別于原告，常常是以被動的角色參與到訴訟程序中。因此，如果是否適用小額訴訟程序是原告對程序行使選擇權的方式，那么被告行使其程序選擇權的方式應為對適用的程序提出異議。但是這種異議權應當是有所限制的，具體分析如下。

第一，限定被告提出異議的時間。比如日本《民事訴訟法》第373條的規定，被告在對訴訟的實體進行辯論之前，有權申請轉入通常訴訟程序審判。之所以作此限制是為了防止出現被告任意階段提出異議權，導致小額訴訟程序的不穩定。第二，限定提出異議的條件。異議一旦獲得批準則意味著轉為一般的訴訟程序，將導致訴訟成本的增加。在美國，有7個州不允許案件轉庭；有5個州允許，其他州允許轉庭，但附加了一定的條件[5]。事實上，對已經適用小額訴訟程序審理的案件，被告人在此之前已經行使了其程序選擇權，既然已經適用，那么除非被告提出反訴導致案件審理期限的延長或訴訟金額超過小額訴訟規定的最高標的額，否則，異議不應當被批準。

四、結語

當人民的合法權益受到侵害之際，國家有義務為了保護人民的權利，不斷完善糾紛解決制度，提供方便、快捷、有效的司法救濟途徑，而在完善過程中，通過法律移植和借鑒是推進法律演進、法律發展和法律創新的重要方式，因此我國在完善小額訴訟中當事人程序選擇權的進程里，必須認真消化吸收他國的經驗和知識，在實現司法大眾化的同時保障當事人的程序權利。

參考文獻：

[1][日]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：276.

[2]湯維建.外國民事訴訟法學研究[M].北京：人民大學出版社，2007：437.

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正在全國范圍內進行的民事經濟審判方式改革需要理論上的支持和指導。令人欣喜的是，民事訴訟法學研究正在逐步從注釋法學向理論法學轉變，除了在制度和運作層面上對立法和司法實務進行探討外，民事訴訟法學者還在理念的層面上對民事訴訟的目的、民事審判制度的價值取向等各抒己見，并試圖在這些理論與具體的審判制度之間建立起一種可以識別的過渡。[1]

對于民事訴訟制度的價值取向，近年來有不少學者從程序公正和訴訟效益的角度進行了有益的探討并已達成了共識。應該說，程序公正觀和訴訟效益觀的確立，對構筑民事訴訟法學的基本理論體系意義深遠。但是，設計民事訴訟制度是一項精細復雜的工程，對民事訴訟價值體系的認識僅僅局限于公正和效益還是不夠的。我們能不能跳出現有的框架，去尋找公正和效益兩大基本價值之外的其他價值，甚至是基本價值？對民事訴訟價值取向的研究，著眼于但不局限于公正和效益，這不僅僅是方法論的問題。

“人民的安全是最高的法律。”[2]在法的價值序列中，法的安定性（Rechtssicherheit，security of law）優先于正義和其它價值。有鑒于此， 我們可否大膽地假設：程序安定也是民事訴訟制度的價值取向？我們的思考正是從這個命題的假設開始并展開的。

一、程序安定的內涵

從境外學者的論述中，我們可以找到“程序安定”或者與程序安定相關的表述。日本三月章教授認為：“正義的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律對立的一面。”“程序法則毫無疑問將維護和貫徹判決的結果，順應法的安定性要求作為一大特點。”[3]臺灣學者邱聯恭博士指出：“今后，為追求具體的妥當性，重要的是，在兼顧對裁判的預測可能性及程序安定性等要求下，盡可能因事件類型之個性、特征，就個別的場合選擇適合而有助于滿足其特性、需求之程序保障方式。”[4]日本神戶大學法學院季衛東教授在《程序比較論》一文中認為，“當事人可以任意申告翻案，上級機關可以隨時越俎代皰。這樣就使決定狀況變得極不安定，法律關系也難以確定。”[5]可見，“程序安定”在大陸法系的訴訟法學者那里，并不是一個很新鮮的概念。[6]

但是，我們到目前為止尚未從國內外的論著中發現過對程序安定作出詳細的闡述。“程序”一詞在漢語中是指按時間先后或依次安排的工作步驟。[7]從法律學的角度來看，程序主要體現為按照一定的順序、方式和手續來作出決定的相互關系。[8]所謂“安定”是指生活或形勢平靜、正常、穩定。我們認為，程序安定是指民事訴訟的運作應依法定的時間先后和空間結構展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。程序的安定性包含兩個不同層面的安定，即程序規范的安定和程序運作的安定。其基本要素包括：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的時限性；（4）程序的終結性；（5）程序的法定性。

（一）程序的有序性

程序的有序性是指民事訴訟程序應保持一定的次序和連續性。這是程序的核心要求，也是程序安定的基礎性要素。程序最明顯的表征就是以一定的時間或空間順序排列和組合。程序一旦失去有序性，即變成無序混亂狀態，程序就不再是程序，當然更談不上程序的安定。

程序的有序性首先要求程序保持一定的次序。程序是由時間要素和空間要素構成的，換言之，程序是以法定時間和法定空間為基本要素的。[9]因此，程序的有序性要求程序的每個環節有時間上的先后次序和空間上排列組合的秩序。民事訴訟程序一旦啟動，就要一個階段接一個階段，一環扣一環，層層推進，依法定的次序進行下去。同時，訴訟中的每一個步驟都應當保持法定的空間關系。無論是英美法系的“三階段構成”，即訴答程序、發現程序和審判程序，還是聯邦德國“象火車那樣從一個站徐徐地開向另一個站，直到抵達終點為止”，[10]都保持時間上的次序和法定的空間關系。

程序的有序性還包括程序的連續性。這種連續性不僅要求程序中每個環節要相互銜接，不能任意停止，或者越過某個環節；還要求適用程序的同一性，即在訴訟中，盡量不混合或交叉使用不同性質的程序，以免引起程序上的混亂。我國民事訴訟法規定簡易程序可以自動轉入普通程序。如果失去了有效的控制，這種規定易導致程序的不確定性或者說不可預測性，從而損害了程序的安定。“從訴的提起開始（具體權利要求的設立），經過爭點在法律意義上的形成（要件事實的確定），證明和辯論以及上訴階段到判決的確定，具體案件的處理可以視之為一個‘法的空間’的形成過程。”[11]在民事訴訟中， 只有保證程序的有序性，才能使“法的空間”具有正統性。

（二）程序的不可逆性

程序的不可逆性也可稱為自縛性，是指程序中某一環節一旦過去，或者整個程序一旦結束，就不能再回復，或者重新啟動。這是程序的有序性的必然延伸和邏輯歸結。

程序具有強烈的不可逆性。這種不可逆性表現在程序的展開對當事人和法官的拘束性上。程序開始于訴訟結果高度不確定的狀態，隨著訴訟的進行，起初的預期不確定性逐步被吸收消化。其結果形成高度確定化的效應。法官與當事人都要受過去言行的約束。也就是說，隨著程序的展開，當事人與法官的操作越來越受限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，就不能推翻。這是不讓程序成為“走過場”的規則基礎。“經過程序認定的事實關系和法律關系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去。”[12]即到一定階段后，當事人提出新的事實或證據可以被禁止，法官也不能隨意地宣稱已經過的程序不算數而要從頭再來。一組程序活動只能做一次性的決定。尤其是有明顯區分的階段，如一審與二審、二審與再審，其不可逆轉性就更加強烈。無論是英美法系，還是大陸法系的國家，大多都對舉證的時間作了限制，目的在于盡量減少或杜絕程序的回復和重新啟動。我國在證據制度上的隨時提出主義的直接后果是破壞了程序的不可逆性。我們認為，所謂“法的空間”并不只是在判決作出后才能形成，而是在程序逐步展開的同時逐步形成并具有“不能直接根據現實生活中的根據隨便推倒重來”的屬性。[13]

（三）程序的時限性

程序的時限性不僅指訴訟中每一個環節都有時間上的要求，還指訴訟進程的及時性。民事訴訟法對訴訟中的許多階段和環節都有一定的時間規定，對法院或當事人具體訴訟行為的時間作了設置，即期間和期日。程序意味著對恣意的限制和對權利的制約。程序的時限性克服和防止法官和當事人行為的隨意性和隨機性，為這些行為提供了外在標準，使之不能任意進行。同時，程序的時限性為程序參與者提供了統一化、標準化的時間標準，克服了行為的個別化和非規范化，從而使訴訟行為在時間上連貫和銜接，避免行為各環節的中斷。[14]訴訟中止只有在法定事由出現的情況下才能發生。

程序的時限性還要求審判活動不能急速地進行或過于緩慢地進行，即審判的及時性。如果審判活動過于快速，程序參與者就無法充分地進行攻擊和防御，法官也不能進行充分的庭審準備、聽審和評議，這種突襲性裁判使當事人對程序喪失了可預測性。如果審判活動過程推進得過于緩慢，也同樣使程序的安定性受到了破壞。因此，民事訴訟程序的進行只有保持在適當及時的限度內，法官的裁判結論才能獲得合理的證明，程序參與者才能放心地信賴審判機關。[15]

我國民事訴訟法關于訴訟中止的彈性條款容易被法官濫用。法院院長擁有過大的延長審限的自由裁量權，一個案件往往被拖延審理甚至達幾年之久。而把簡易程序轉變為普通程序大多是出于對法定期限的規避。[16]如果長期使程序停滯在某個階段，懸而未決，程序的安定就無法得到保證。

（四）程序的終結性

程序的終結性是指民事訴訟程序通過產生一項最終的裁判而告終結。程序的終結性總與程序的時限性聯系一起，因為程序時限性往往表現了程序的終結性。但兩者側重點不同。程序的時限性側重于對時間的要求，而程序的終結性則側重于結果的終局性。違反程序的終結性通常表現為兩種情形：一是決定遲遲沒有作出而造成程序無法終結，二是判決雖已作出，但由于既判力弱而使程序在真正意義上無法終結。第一種情形同時也破壞了程序的時限性，而第二種情形則可視為對程序的不可逆性的損害。因此，程序的終結性是程序安定的核心要素。國外學者在論及程序安定時，也往往多是從程序的終結性加以考慮的。

程序的終結性要求法院作出終審判決后，不能任意地重新啟動程序，對該案件重新審理或撤銷該判決。這體現了國家裁判的公權性、強制性和權威性。程序的終結可以確保有關各方及時地擺脫訴累。“判決一旦作出，法官就不再是法官，”即“使法官從他處理的爭議中擺脫（dessaisissement）出來。 ”[17]當事人也從侵擾中恢復安寧和自由。“如果一種爭端解決程序總是因同一事項而被反復啟動，它是不能成為程序的。”[18]如果一項民事訴訟程序永遠沒有終結之時，或者它隨時可以被法官重新啟動，那么民事法律關系就無法得到最終的確定。程序的終結性旨在克服和防止審判程序的任意啟動，特別是防止出現反復啟動再審程序，而使當事人的生活及其利益一直處于不安定的狀態之中。

在我國的歷史上和現代的司法實踐中，“法的空間”一直難以形成，判決總是缺乏既判力和確定性。由于“翻異”和改判的時間、審級以及要件等都沒有制度化而毫無限制，實際上案件的處理只是在當事人不再“翻異”上告的情形下才得以真正終結。[19]

（五）程序的法定性

狹義上的程序的法定性，是指民事訴訟程序的審理方法及其順序、期限等，均由法律加以規定。因此，法院或法官都必須遵循程序法的規定。這也是“依法審判”的內涵，是法治的基本要求。程序的法定性也要求當事人遵照法律的規定實施訴訟行為，否則該行為就不會產生法律上的效果。不僅如此，當事人故意拖延訴訟或者濫用訴權，應受到法院的適當處理，以保證訴訟程序正常順利地進行。

廣義上的程序的法定性還包括程序的穩定性和程序規范的確定性。程序的穩定性從立法技術的角度來看，是指程序規范在一定期限內應保持固定，而不能朝令夕改。這就要求民事法律修訂和民事審判方式改革不宜幅度過大、頻率過快。從實際操作中，程序的穩定性還要求訴的要素一旦確定，就不能再隨意地變更。那種當事人在訴訟過程中隨意地增加訴訟請求或變更訴訟請求，法官隨意地依職權更換或追加當事人包括第三人的作法值得檢討。程序規范應當盡量確定、具體和清晰，而不宜過多地存在不確定、抽象和模糊的規定，包括彈性條款。其目的在于限制法官在適用程序上的自由裁量權，訴訟按照規定的程序路線進行運作。程序的確定性即可預見性使當事人不必擔心突如其來的不利的程序后果的打擊而獲得安定。

綜上所述，程序的安定與否，以上述五項基本要素是否受到損害為標準。此五項要素要相互聯系，相互影響，緊密不可分。只要其中某一項要素處于危險之中，那么程序的安定就必須予以格外的關注和保護。

二、程序安定的理論基礎

（一）程序安定的法理學基礎

秩序、公平、自由，這是西方社會法律制度的三個基本價值。“秩序是與法律永相伴隨的基本價值。”[20]實證主義更是強調秩序的重要性。所謂秩序，指的是自然和社會過程中存在的某種程度的一致性、持續性和連貫性，是法律的一種傾向，即使用一般的規則、標準和原則以履行其調整人類事務的任務。英國社會學家科恩認為，秩序的主要意義和規定性是：（1 ）秩序與社會生活中存在一定的限制、禁止、控制有關；（2 ）它表明在社會生活中存在一種相互性；（3 ）它在社會生活中是預言的因素和重要的因素；（4）它能夠表示社會生活中各組成部分的某種一致性和不矛盾性；（5）在表示社會生活的某種穩定性， 即在某種程度上長期保持它的形式。[21]關系的穩定性、結構的一致性、行為的規則性、進程的連續性、事件的可預測性和人身財產的安全性必然要求法律規范本身和適用法律的過程具有穩定性、確定性和連續性等特征，即法律自身的秩序性。法律秩序（legal order）， 從動態上觀察，是合規律或合規則的運動狀態。這種運動狀態就是法律程序。因此，法律的基本價值——秩序的實現合乎邏輯地要求法律秩序保持安定的狀態，這樣也就必然要求法律秩序的運動狀態——法律程序的安定，自然包括民事程序的安定。

從民事訴訟的目的來看，無論是權利保護、維護法律秩序，還是解決糾紛，都與法律的基本價值——秩序或安全相一致，因為法律的基本價值當然包括程序法律的基本價值。民事訴訟程序對秩序的追求，必然要求程序自身的有序性、不可逆性、時限性、終結性、穩定性和確定性。我們無法設想，如果因為個案的正義而破壞了程序的安定，民事訴訟還能夠實現社會秩序。實體法對權利義務的設定只是對秩序、公平和自由的理想構架。在現實生活中當民事主體之間的權利義務關系出現沖突時，如果沒有通過公力救濟——民事訴訟，民事權利義務就得不到最終的落實和保障，交易安全就無法得到保證。因此，民事訴訟程序的安定往往更直接地指向社會安定。

學者在談及程序安定時，總是把它看成是法的安定性在民事訴訟中的自然延伸或具體體現。法的安定性是法律的基本價值——秩序的要求。強調“法的安定性”這一價值高于對具體案件的處理結果進行事后救濟，可以視為西歐法制和法學傳統的特點。[22]國民生活是在一定的法律秩序上運轉著的， 因此任意地改變法規，或者法規不確定，將使秩序發生不當混亂。“所謂法的安定性，其要素包括：（1）秩序之安定性；（2）法律之不可破壞性和可實現性；（3）法律之和平性；（4）法律之穩定性。簡言之，是指人民只要遵循法規，即可安心生產之意。”[23]法的安定性在立法方面要求法的規定至為明確，具有不可輕易變更的固定性，尤忌朝令夕改。在行政與司法方面，縱然法與現實社會不符，行政官或司法官在執行或者適用法律時，也只能在法的限制內自由裁量運用，極端的主張就是遵守奧斯丁“惡法亦法”的理論，要執行者作純機械式的邏輯運用。德國法哲學家拉德布魯赫更是強調法的安定性，在其“實證法之不法與超越實證法之法”中提出的判斷公式——“法的安定性原則上優先于合乎正義性。 ”[24]這種法的安定性必然包含程序法的安定性，即程序規范的安定和由程序規范運作所形成的程序的安定。如果程序規范缺乏穩定性和確定性，程序運作缺乏有序性、終結性和時限性，那么法的安定乃至社會秩序的安定，就無從談起。

“法治”好于“人治”的一個重要理由就在于前者可以帶給人們在社會交往方面的安全感。這不僅是因為實體法在行為之先讓人們具備了一種預測行為結果的標準，同時也因為司法程序具有安定性，如果終審判決可以因為新證據的發現或其他原因被不斷改變，司法制度就不能給人們的生活帶來穩定性和安全感。可見，程序安定也是“法治”的固有精神和實質需要。

（二）程序安定的哲學基礎

程序法在成文法體系中又稱形式法（droit formel， formellesrecht）。[25]盡管傳統的法律解釋學把法視為單純的手段和形式不能令人信服，但不可否認的是，程序法是法院解決私權糾紛所應遵循的形式規則，具有很強的形式性。正如奧地利人華格所說的那樣“實體法與訴訟法的關系正像思想與其表達的關系。”[26]因此，我們認為，在一定意義上，程序法與實體法可視為形式與內容的關系。

唯物辯證法認為，作為矛盾著的兩個方面，內容相對于形式來說是比較活躍的、易變的；形式相對于內容來說則顯得比較保守，具有相對的穩定性。因此，相對于實體法，程序法或程序具有保守性和相對穩定性。

回顧歷史，以羅馬法為例，我們不難發現在那個時代，訴訟就有嚴格的程序，而一些現代的訴訟原則早已存在。在法定訴訟時期，按照法定訴訟（legisactiones）制度，原告必須根據法律規定的訴權起訴，當事人在訴訟中必須使用法定的言詞和動作，稍有出入，即致敗訴。其程序先后為傳喚（in jus vocato）—法律審理（in jure）—證訟（litis coutestation ）—事實審理（ in judicia ）—執行（execution）。后世的回避制度、以原就被原則、不告不理原則、 言詞辯論原則和一事不再審原則（在法定訴訟時期為“一案不二訟”） （bis de eadem re ne sit actio）原則都可以在法定訴訟時期找到淵源。[27] “羅馬法和普通法都十分強調保持法律表面上的延續性。在這兩個法律中，處理法律事務時都依戀于慣例和儀式，法律訴訟程序更是如此。”[28]這種形式上的保守和穩定，使人們對程序產生了安全的感覺。

唯物辯證法認為，形式對內容有巨大的反作用，形式具有相對的獨立性。落實到程序上，就是指程序的相對獨立性和程序的獨立價值。

程序能夠安定的前提在于程序的相對獨立性，即獨立于實體法與具體個案的特征，有自己相對獨立的發展規律和內在技術性機制。程序的相對獨立性表現在：第一，程序有可能相對落后于實體內容的發展程序。就整體而言，法律實體內容的優劣并不必然直接地決定程序法的優劣。第二，法律程序的不少地方能保持相對的穩定性和延續性。1877年德國民事訴訟法中關于簡易程序、督促程序、假扣押等，至今仍為許多國家所采用。[29]第三，程序的合理與否，有其自身的評判標準，即程序有其內在價值——程序價值（process value）。

我國長期以來強調程序的外在價值，認為程序是保證結果正確的工具，它本身沒有獨立于裁判結果的價值和意義。薩默斯認為，如同對法律程序法的評價一樣，對法律程序即形成這種結果的過程本身的評價也是可能的，并且可以有獨立的價值標準。程序價值就是指我們據以將一項法律程序判斷為好程序的價值標準，而這種標準要獨立于程序可能具有的任何“好結果效能”之外。[30]其基本內容有：（1）參與性統治；（2）程序正統性；（3）程序和平性；（4）程序人道性；（5）程序公平性；（6）程序法治；（7）程序理性；（8）程序及時性和終結性等。[31]本文對程序安定歸結為程序的有序性、不可逆性、時限性、終結性和法定性五個基本要素，可視之為程序價值若干要綜合。換言之，程序安定是程序的內在價值。

（三）程序安定的人性基礎

美國憲法第5條和第14條修正案規定， 未經正當法律程序不能剝奪任何人的生命、自由或財產，無論哪一個州都不得拒絕給予任何人以法律上平等的保護。1949年，西德憲法宣布，人的尊嚴在任何時候都受法律保護。[32]任何一部法律或一項法律程序都應體現對人的終極關懷，尤其體現在安全價值上。

“維護社會和平是實現其它法律價值的先決條件。如果某個公民不論在自己家里還在家庭以外，都無法相信自己是安全的，可以不受他人的攻擊和傷害，那么，對他談什么公平、自由，都是毫無意義的。”法律規則的首要目標，就是使社會各個成員的人身和財產得到保障，使他們的精力不必因操心自我保護而消耗殆盡。[33]法律規定了一些行為規則，人們可以據此規劃自己的生活。人類似乎有一種本能的愿望，希望根據某種規則生活，正如休謨所說：“我們曾屢次提到人性中的一個原則，就是：人們是十分迷戀于通則的。”[34]博登海默認為人們對有序關系的喜愛可以從兩種根源于人們心靈的傾向或沖動中追尋：第一，人類事先安排好去重復那些過去被認為是令人滿意的經驗和布置。第二，人類做的事令人不快地對這些條件起反應。在這些條件下，他們的關系受制于任性、反復無常和專橫權力，而不是受制于交互的權利與義務的相對穩定的關系。[35]正如馬斯洛所指出，“我們社會里的一個平常的成年人，一般是寧要一種安全、有序、可預見、有規律、有組織的世界。他能夠對這個世界有所指望，在這個世界里不會發生預料不到的、難以應付的、混亂的和別有危險的事情。[36]

這種安全價值要求法律盡可能地表達得明確清楚，力圖減少任意地起變化的頻率。具體在程序上，則要求程序有序、穩定、及時終結。及時性與終結性使各方程序參與者的利益得到尊重和關注，其人格尊嚴和道德主體地位得以具備，在民事訴訟中，如果終局判決可以不斷被撤銷，程序總是被反復啟動，或者當事人的任意撤訴以至濫訴不被限制，或者法官不按嚴格的時序、時限、空間關系來審理，那么，當事人就無法獲得安全感，當事人之間發生沖突的身份關系和財產關系難以得到最終的確定，更有甚者，使當事人疲于奔命，結果會使人們對訴訟產生一種厭惡和恐懼的心理。正如羅曼·羅蘭所言：“如果你有一根手指夾到法庭這個鬼機關里去了，那就連胳膊也要再見啦！趕快砍掉胳膊，不要遲疑，要是你不想整個身體都陷進去的話。”[37]防止因同一程序反復任意開啟而使當事人受到不公正的對待，一定程度上可以避免其成為他人或國家用以實現某種外在目標的工具或手段。因此，對于民事訴訟程序的設計和運作要充分地富有意義地保證程序的安定性，以期實現程序本身對人性的關注和對人權的保障。

篇（6）

在我國的民事訴訟中，法院調解制度歷來占有重要的地位，成為法院民事審判權的主導性運作方式。立法上也將其作為一項基本原則貫穿于審判程序的始終。調解作為一項重要的糾紛解決機制，在中華民族幾千年的歷史長河中不斷的發展和變遷著。被國外稱之為“東方經驗”，成為我國民事訴訟的表征。在近幾年的民事審判制度改革的浪潮中，這一古老的制度再一次成為關注的熱點。本文通過調解程序的價值探究，為調解制度的改革提供一斑之見。

一、調解制度的功能原理

（一）調解的語義分析

在現代社會中，糾紛的解決機制呈多樣化的趨勢。理性的當事人可以根據不同的偏好選擇不同的糾紛解決機制，以保障個人的權利和實現社會公正。調解是指由第三者主持，對發生糾紛的當事人進行說服教育，進行調停，排解疏導，促使當事人自愿達成協議而解決糾紛的一種活動。我國的調解制度主要有訴訟內調解和訴訟外調解兩大類。訴訟外調解主要包括人民調解，行政調解，仲裁調解。訴訟內調解只有法院調解。法院調解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協商，達成協議，解決民事爭議的活動和結案方式。法院調解制度表現為公權力和私權力的有機結合方式：一方面，法官作為中立的第三人介入調解過程，使的調解協議具有一定的強制力；另一方面，調解協議的產生又是雙方當事人合意的結果， 使的調解協議樂為雙方當事人所接受。因此，同審判相比，調解具有其獨特的司法救濟價值。

（二）法院調解制度存在根源

從現代世界民事訴訟制度的發展趨勢來看，為克服訴訟遲延、法律職業工作者人數跟不上實際需要、訴訟費昂貴等諸弊端，和解或調解作為解決民事糾紛的機制，無論在大陸法系還是在普通法系；無論在西方國家還是東方國家；無論在立法層面還是司法層面，都受到前所未有的重視，對和解或調解制度的完善也處于不斷成熟之中。有“訴訟王國”之稱的美國，95％的民事案件經過和解在法院內附設的強制仲裁或調解等所謂代替訴訟解決糾紛程序得到解決，只有不到5％的案件才進入法庭審理階段；日本通過調停解決的案件占總數的53％到54％，訴訟中經和解解決的案件達35％；德國的和解率最低，其案件總數的75％是通過判決解決的。雖然各國的和解、調解程序并非完全相同，但通過協商解決糾紛、降低當事人訴訟成本和減輕法院案件過多的負擔是各國法律設立調解制度的本意所在。同時，法院調解制度具有訴訟外和解與審判優勢相結合的特點，理性的當事人可以積極的在司法公正與利益之間尋求平衡點，以最大限度的滿足自己的需求。隨著社會生活節奏的加快，單純的訴訟外和解與單純的民事訴訟其價值都無法滿足社會對司法救濟制度的多樣化的需求。另由于個人自由理念的提升，希望通過在訴訟的過程中，積極參與糾紛的解決。而法院調解則是將訴訟外和解與民事訴訟中審判的制度予以調和的產物，同時滿足人們對調解與審判優勢進行融合的需要。在這種模式下，當事人可以在程序保障與效益、公正評價與利益協調之間尋求平衡點，以最大限度的滿足自己的要求。可以說，法院人力不足的困境及糾紛雙方對糾紛解決的多元化需求是法院調解存在的根源。

二、法院調解的本質-兼評各解決學說

以調解為主的處理民事訴訟，能及時化解矛盾，對社會穩定有積極的作用。但由于我國曾經長期實行計劃經濟，以及對法制的相對忽視，法院調解制度不可避免地打上了計劃經濟的烙印，具有強烈的職權主義的特點。當前，隨著市場經濟的逐步完善，法制觀念的深入人心，法院調解制度在實踐中日益暴露出它的局限性和諸多弊端，嚴重地阻礙了其作用的發揮。雖然，1991年對民訴法（試行）進行修訂，針對“著重調解原則”存在的問題，立法機關修正了這一原則，但是從現實情況看，在審判實務中倚重調解的做法仍無根本的改觀。一方面，調解制度本身存在著缺陷，另一方面，法院在實務中還要以其為主要的調解糾紛的方式。使調解在司法中處于進退兩難的尷尬境地。國內學者對我們的法院調解制度及國外的“替代性糾紛解決辦法”（ADR）進行研究之后，相繼提出了一些改革建言。總結其主張，可以歸結為三種，即“取消說”、“合一說”、“分離說”。

（一）取消說。目前有民訴法學者主張以訴訟和解代替法院調解，從法典中抹去法院調解的字眼，從而凸現出當事人的訴訟主題地位，充分保障當事人自由行使處分權。其認為，我國的法院調解與臺灣地區的調解程序，外國訴訟和調解制度相比，其分界嶺就是調解的職權性和審理性質。審判人員在當事人的和解中充當著主導的、主動的、必不可少的調解人兼審判人角色，并使調解成為審判活動的一部分；建議民訴法在取消法院調解后，加強對訴訟上和解制度的立法。

（二）合一說。即調審合一的主張，是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人自愿協商，達成協議，經人民法院認可后，終結司法程序的活動；如果調解不成，則由同一審判組織及時做出判決。其性質有三：第一，法院調解是在法院受理案件后的訴訟中進行；第二，審判人員在法院調解中占主導地位，并在調解中起指揮、主持、監督作用；第三，調解協議必須經法院審查確認，否則，協議不能發生法律效力。

（三）分離說。目前學術界最流行的學說就是“分離說”，該學說主張將調審分離，即仍將調解規定在訴訟程序中，但只在進入審判程序之前由專門人員負責進行，調解不成的，案件轉入審判程序，調解人不得參加審判。

其實，法院調解一方面是在兩種意志（主持調解人員意志與當事人意志）中間尋找一個平衡點，以便保證當事人合意具有相當的“純度”，使調解協議具有公正性；另一方面又使糾紛解決主持人員具有一定的影響力，使糾紛解決程序具有一定的效率和利用率。因此法院調解制度包含以下三個特征：一是法官作為中立的第三人居中調解，并富有影響。二是調解協議是當事人雙方合意的結果。三是當事人具有相當的自由。上述學說從不同的角度對調解程序進行了改革，為調解程序的最終模式的確定提供很大的指導、借鑒意義。但由于其只是對現實中調解程序表面問題的認識，而不是從程序價值的角度進行審視，使上述的各種學說都有失偏頗。“取消說”提出訴訟和解制度和“合一說”提出的法院調解制度在本質上沒有什么區別。（1）此兩種學說下的調解，著重體現了程序的效益。在司法資源有限的情況下，法官既是裁判者又是調解人，確實可以節省一定的司法資源。（2）審判人員在調解中占主導地位，可以促使調解協議的盡快達成，達到了節省時間和成本的目的。然效益的提高，不應以犧牲程序的公正性為代價。在法官具有調解偏好的固疾下，如何避免調解人的恣意妄為，是為體現程序公正這一根本價值取向所無法回避的問題。“分離說”在這一點有了一定的進步。首先解決了程序公正的前提，即調解人和裁判者由不同的法官擔任。但就如何在調解過程中體現程序正義，卻沒有提出明晰的方案。并且，在多消耗了一定司法資源的前提下，如何使這部分資源“內化”在調解程序中，進而達到程序效益的最大化方面，顯得束手無策。

解決調解制度面臨的困境，起著眼點是厘清市場經濟條件下法院調解制度的本質；從程序價值這一理念審視調解制度，使其能公正、高效的解決糾紛，使參與訴訟的主體需求真正的予以實現和滿足。

三、調解程序價值的再探究

一個制度的確立，即民事訴訟程序的制定，應體現其根本的價值，調解制度作為“類司法制度”也不例外。所謂價值在哲學上是一種關系的范疇，即客體對主體需要的滿足。調解程序價值既為參與調解的主體的內在需要所給予的滿足與實現。程序價值包括兩個方面：一為內在價值，即程序本身所具有的價值-公正，效率和自由等。其最主要者為公正與效率。二為外在價值，通過程序的運作導致的實體公正，秩序等具體形態。因此，調解程序的重構首先在根本上體現其內在價值，即公正與效益。只有體現了內在價值的程序，才能在司法運作中帶來實體的公正，進一步實現社會秩序穩定的外在價值。

（一）調解之程序正義價值探究

法律從誕生之日起，便與正義建立了密切的聯系，正義是法律所追求的永恒的目標。盡管如博登海默所說正義就象“普洛透斯的臉”[1] 令人難以捉摸，但是，在司法運作中還是有其實現的客觀標準。羅爾斯認為正義的實現有如下兩個原則：（1）平等原則，既程序對每一個人的適用應沒有差別。當事人之間的合意在很大程度上是在相互妥協的基礎上形成的，而對妥協協議的公正性的內心確信，主要以當事人各方地位平等為前提，當事人雙方自由的提出自己的意見，保障其訴訟上的利益。法官在調解時對于雙方的基本權利是不容侵犯的，法官作為中立人應給予雙方當事人以平等的機會提起訴訟中的權利。（2）差別原則，既程序在平等的基礎上，可以使不利的一方獲得最大的利益。這就是說允許法官差別對待當事人雙方，但這種差別要對訴訟中不利的一方。這里不利的一方是指法律知識的欠缺嚴重，而導致在訴訟中個人的合法利益無法得以保障。因為，在現實中各方勢均力敵的情形并不多見，所以通過程序的規定保障當事人的對等性安排是十分必要的。

調解程序是由第三人來主持，通過斡旋解決糾紛的程序。而由第三者處理案件這一事實本身就必然包含著判斷契機，因而學理上關注的重點首先應當是如何適當地防止恣意。因此作為調解程序中法官的職權應該受到一定的規制，使其只能充當中立的第三方，以保障當事人合意的純度。如果當事人或利害關系人從各自所擁有的手段確認調解法官提出的某個妥協點是能夠得到的最佳效果，這樣糾紛的解決即可獲得。法官的中立是這個妥協點能夠被當事人雙方合理接受的前提，也是保障程序正義的前提。從程序正義的角度，調解制度中應包括以下四個要素：（1）平等。一個公平的調解程序要求每個當事人都應得到平等的對待。平等決不是程序的一個簡單的或直接的屬性，它可以成為一個嚴格的要求。（2）準確。公正的調解程序應能夠保障當事人雙方了解爭議所涉及的實體法律的信息，在平等協商的基礎上達成的合意，（3）公開。調解程序的運行狀態應該是在當事人對席的情況下進行，并且其運行的規則和標準對當事人雙方是透明的。（4）尊嚴。在調解程序中不應使當事人的一方或雙方以一種有損尊嚴的方式進行協商。

（二）調解之程序效益價值探究

效益是成本與收益關系的范疇，是經濟學的永恒的主題。由于資源具有稀缺性，行為主體必須對有限的資源做出理性的選擇，選擇的場所在市場。波斯納認為，法律權利（義務）作為一種資源，是不同利益集團在“法律市場”上進行交易的結果；訴訟程序實際上也是一種交易清結過程。恰當的調解程序不僅應當通過糾紛的解決使資源分配達到效益極大化，而且調解程序本身必須盡可能的降低訴訟成本，提高程序收益。[2] 程序成本是指程序主體在實施訴訟行為的過程中所耗費的人力、物力、財產和時間等法律資源的總和。程序收益是程序主體預期利益的實現和社會秩序的穩定。

波斯納認為提高程序效益的根本方式是使經濟成本最小化，并且其認為一個錯誤的裁判結果也是一種對司法資源的浪費。因此程序效益的最大化可以描述為：錯誤成本（EC）和直接成本（DC）的最小化，即SUM （EC+DC）的最小化。在波斯納提出錯誤成本（EC）和直接成本（DC）的基礎之上，美國哲學家貝勒斯將效益的實現表述為實現經濟和道德錯誤成本（MC）及直接成本的最小化，即SUM（EC+MC+DC）[3] 的最小化。在調解制度中效益的最大化的重要因素是使調解成本最小化。調解在本質上是一種以“合意”為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸，與審判相比，貫徹的是當事人主義。由于充分體現作為理性的當事人的意思自治。在此意義上調解的道德成本和錯誤成本是不存在的，因此決定調解程序的成本只有直接成本，包括人力、物力、時間等因素。調解程序的特點之一是由中立的第三人來促使當事人雙方進行協商、談判，然后達成“合意”的過程。托馬斯？霍布斯認為即使談判中沒有嚴重的障礙，人們也極少有充分的理性，在合作剩余的分割上達成協議，所以，應有一個第三者迫使他們同意合作，這就是法律的目標之一，即建立法律以使私人協議失敗造成的損失達到最小，所以法律設計應該能防止脅迫和消除意見分歧的損害，這就是所謂規范的“霍布斯定理”。因此在調解程序中中立的法官發揮相宜的作用，參與合意的達成，以行使釋明權的方式對當事人雙方的請求進行評價，彌補雙方的分歧，以此來消除私人談判的障礙，促進合作，減少調解耗費的直接成本。從程序效益的角度，調解制度中應包括的措施有：法官應對雙方當事人列舉出案件所適用的法律，因為就當事人和法官而言，法官比當事人能少時省力了解法律的適用。當事人可根據法官提出的法律適用問題，以免無理取鬧，減少訴訟中耗費的時間成本。其次，合意達成的過程也就是雙方進行博弈的過程，“囚徒困境”的事實告訴我們，信息的獲得是理性的當事人有效達成合作博弈的前提。調解程序應使就糾紛的所涉及的信息為雙方所共知。以避免一方利用信息的優勢，阻礙合意的達成。再次，無故增加他人成本的一方（例如對調解協議的反悔），應承擔相應的訴訟費用，以免訴訟成本的增加和他人程序收益的減少。通過上述幾個方面來使法院多耗費一定司法資源的問題“內化”在調解程序里，以達到效益的最大化。

四、調解程序的重構

對調解程序的價值探究為其重新建構指引了方向，筆者認為在調、審適當分離的基礎上，把調解程序規定在訴訟中，由調解法官進行負責，調解不成的，案件轉入審判程序。其具體的設計思路如下：

1.調解程序的啟動和終止

在庭審準備階段，調解法官，在基本了解案件之后，對于屬于調解范圍的案件應告知訴訟雙方當事人，可轉入調解階段。為避免法官的調解偏好，維護程序的公正，應由當事人提出申請進入調解程序。調解程序由雙方當事人通過合意，達成調解協議；或經過調解規定的時間期限，或在期限內當事人申請撤回調解，轉入審判程序。

2.調解案件的范圍：

對調解適用范圍加以嚴格的限制，以保證糾紛的解決公正和效率。可適用的案件包括：離婚維持或終止收養關系的人身權的案件；適用簡易程序的案件。此類案件的事實清晰，案件簡單，法律的適用明了。當事人的雙方在博弈的過程中可以減少信息的收集，以利于合意的達成。不包括調解的案件：非訴案件；督促程序和公示催告程序；民事法律行為無效應給予民事制裁的案件；受害人未參與的案件。此類有些是不符合調解的特征，如受害人未參加的案件。

3.調解適用的階段

明確法院調解應適用于一審程序。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。

4.調解進行的狀態

調解應該在和諧的狀態下進行。首先，法官應保持中立且調解法官不作為審判法官，以保障程序正義。其次，調解應當公開進行，不應進行背對背調解，保障當事人的合法權利和利益。再次，法官在調解開始應簡單說明一下爭議所涉及的實體法的適用。對當事人的請求進行簡單的評價，促使調解協議的合理達成，提高程序效益。另，對調解的時限加以規定，可以30天為限，以減少時間成本。

5.對當事人的反悔權進行嚴格的限制

調解協議一經簽字即具有法律效力。任何一方當事人不得隨意反悔，但為防止可能發生的錯誤調解所造成的不公正后果，法院調解無效適用標準如下：（1）一方當事人欺詐、脅迫影響另一當事人意思真實表達；（2）調解程序違法或法官違反審判紀律；（3）當事人惡意串通，非法行使處分權，直接損害國家集體或第三人的合法利益；且無法補救第三人損失的；（4）調解協議違反法律原則或禁止性規定。在社會主義市場經濟迅猛發展的今天，我國的民事權益之爭日趨復雜化、多樣化，以調解的方式妥善處理各類糾紛案件，對于化解社會矛盾、快速調節經濟關系，預防和減少訴訟，增強人民內部團結，維護社會穩定具有判決結案方式所不可替代的優越性。法院調解雖然在及時解決糾紛，保障社會安定，提高法院辦案效率，減輕當事人的訴累，提高當事人的法制觀點等方面具有特殊的司法救濟價值。但是仍然無法掩蓋在現實生活中的種種弊端。

參考文獻：

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篇（7）

放眼全球的法律實踐,不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容,司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語,也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題,其緣由是錯綜復雜的,各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點是各國所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想,甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣,而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗,以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國法制特質和優勢,并由此縷析其可汲取之處,為本國的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐,提升本國法治的現代化水準,強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中,一個很難避開的法制改革內容,便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來,民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論,我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編,且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響,其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下;隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺,盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力,并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動固有的立法構架,強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的,當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移,民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序,卻與文本上所設定的程序產生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術性規范,如期日的計算、送達的方式等等。

然而,在現代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態究非長遠之計,“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務,然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰,如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等;需要解決好諸多矛盾關系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當,欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域),但根本的理念并未發生變化,尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系,并未發生變動。正是在此意義上,方有學者認為,我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現,確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵,民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。筆者認為,指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發,同時受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀,認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值,如人格、尊嚴、公正、效益等等,而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中,程序本位主義認為,是程序正義決定著實體正義,而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實體正義不具有可以明確把握的特質,具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案,因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進行的司法,必然陷于權力之爭的泥潭之中,同時必然導致程序的虛無主義現象,其結果,最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計

和規制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優先于實體正義,并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求,而輕忽程序正義的構筑,由此導致了實體本位主義的泛濫,并同時導致了程序虛無主義的橫行。 其結果,監督主體多頭出現,司法的獨立性難以捍衛,司法體制向橫向發展,而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論:市場經濟越發展,司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機和內在指針,指導和進行我們的司法改革。可以說,程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針,也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南,我國宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律,以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸,演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導價值,該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中:其一,程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值,是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值,這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何,這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說,當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重,當事人的訴訟自由權要受到認可,當事人的訴訟話語權要受到保障,當事人的在場見證權要得到體現,當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視,當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響,當事人的隱私權受到充分保障,等等,這些價值都要得到充分的落實和體現。可見,程序本位主義是訴訟文明的體現,是人類訴訟文化的進步的表征。

其二,程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的,因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義,則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規定性,包括審判行為在內的任何訴訟活動,均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現,惟其如此,事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實定的意義。由此所派生,程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四,程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果,這個結果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的;任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性,就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則,由公正程序所產生的實體結果,就具有法律上的正當性和合理性,就具有高度的權威性和不可動搖性,就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義,對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見,程序自治是一個范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個層面,它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念,當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中,當事人占據程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內,都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維,而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個領域和角落,充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態度,并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現,這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應予摒棄。相反,民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制,應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權規則的設定,應當是派生的,它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二,在立法本位上,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論,在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。

稍經爭論,人們便認同,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權利的普遍性有別,民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數,尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上,訴訟權利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源,創設和推定當事人的訴[！]訟權利,應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務或責任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規定性;立法沒有明定的,通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三,當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利,根據訴訟中所出現的各種信息,選擇相應的訴訟行為,并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升,應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進行有效的、具有深度的參與和調控。為此,民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款,使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四,當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的,當事人享有了充分的訴訟權利,由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排,當事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對應的邏輯結果,當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受,即便

這種效果對其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則,這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義,也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調,訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致,刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。

然而隨著經濟條件的發展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現,并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證,此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現,無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用,訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力,以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因為:其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題,也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域,國家權力在其中發揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛,這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認為,民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會構建的哲學背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協議;管轄協議;證據交換協議;舉證時限協議;普通案件簡易程序審理的協議;證據契約;放棄上訴權的契約;陪審員的選擇契約;執行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說,從立法技術上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實定的程序正當化起來,乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設定權下放,使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設模糊性條款和選擇性條款,通過授權性條款和任意性條款的設定,授權和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論,訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多,則訴訟契約化理論的實定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在:通過訴訟契約條款的設定,使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力,這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規則的設定者,又是訴訟程序規則的使用者;尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則,同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力,又強化了當事人對訴訟結果的認同感,這種動力機制和認同感的同時增強,便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見,訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現,同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性,并在誠信和善意的基礎上竭誠合作,取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用,后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域,到如今,程序的協同主義或協同原則或協同理念,業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協同化理念有特定的內涵所指,這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間,求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式,其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式,即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言,我國的職權主義色彩要濃之又濃,強之又強,甚至已超出應有的法治限度了;正因如此,方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進一步設問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中,究竟應定位于何者?

是恪守傳統還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進的發展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構建一個協同性的訴訟體制?這個問題擺在面前,無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架,在超職權主義的道路上修修補補;這種修修補補,其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現在廣為討論的刑事和解、

行政訴訟中的調解原則等等,就是公法私法化的結果。小改,意思是說,職權主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為,此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標,也是一個基本的目標,乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權主義,越過職權主義,邁向當事人主義,兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義,需要解釋的是協同主義的兼顧,會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。 超職權主義必須要被拋棄,其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物,在市場經濟條件下,法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉,不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制,甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改,一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍,便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言,利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然,在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”,還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是,我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習,采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點,此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求,其中不斷增加職權主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家,在一定意義上說,這種職權主義模式還處在不斷[:請記住我站域名/]的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實施所謂的變革:在大陸法系國家,當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了,作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說,在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權主義的因素,但依然是少數,并且是可以辨認的,因此我們以英美的當事人主義為鵠的,用以作為我們實施程序改革的重要借鑒,是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到,我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進行,相反,其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向,這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。

綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應當以當事人主義為主,兼顧協同主義的某些因素或精神。具體而論,協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面:其一,在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動,惟其如此,民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值,并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭,也要合作,合作的基礎便是誠信和真實。

? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場,雖然規定誠信原則和真實義務,也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則,相反,其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為,并由此產生良好的導向作用,為構建誠信社會提供制度保障。

篇（8）

 

【關鍵詞】答辯制度；被告不答辯；存在問題

一、英、美兩國的答辯制度

根據英國《民事訴訟規則》15條規定，答辯必須向法院提出，必須在送達請求之后14日內向另一方當事人送達，若被告先行提出了送達認收書，提交答辯狀的期間則為送達訴狀之日起28日。第16.5條規定了答辯狀的內容，包括：（1）否認原告在訴狀明細中的哪些主張及否認理由；（2）無法否認或自認原告的主張，但要求原告提供證據證明；（3）自認原告之主張。而且被告請求細節中主張的否認必須用答辯中的理由加以支持，應當針對請求細節中所提出的主張的基礎，不能含糊其辭，法院可能把含糊其辭的否認作為自認處理。①而被告未按時提交提交送達確認書或答辯狀，法院可以不經開庭審理直接作出判決。此時，法院可以根據當事人的請求書或申請書做出缺席判決。②

 

根據美國聯邦民事訴訟規則第12條第1款第（1）項的規定，被告人應當在接到傳喚狀和訴狀后的20天內向對方當事人送達答辯狀。答辯狀應簡明扼要地記載對原告提出的各種請求的抗辯，并且必須自認或者否認對方的主張。被告在答辯狀中提出抗辯的主要形式包括否認、積極抗辯和反訴。③而且該規則第8條規定被告在答辯狀中對必須回答的訴答書狀中的一切主張，除了關于損害賠償金額的主張外，若在答辯狀中沒有否認，則被視為自認。被告進行積極抗辯針對的是原告起訴狀中沒有提到的新事項，即使被告承認原告主張的事實是真實的，但其以新的事實或法律證明其不承擔責任。法院在履行通知義務后，被告不在規定的期限進行答辯的，法院可以根據原告的訴訟請求作出不應訴判決。

 

隨著英美兩國各自民事訴訟程序的發展，兩國在具體制度上有一定的不同，如答辯狀的內容、方式上，而且因為證據開示制度和審前會議在美國更為重要，所以答辯制度的功能定位上英美兩國也有不同。但兩國都把答辯狀的提交程序作為民事訴訟制度上的一個共同選擇，不僅被告必須答辯，而且還對答辯要針對的原告的主張做出了明確規定。英美法系強制答辯制度與其審前程序的獨立性和完備性密切相關。因為英美法系采取陪審團制度，陪審團人員眾多，來源廣泛，召集起來的成本較高，所以需要保證陪審團的審理能夠連續集中的進行，這就形成了集中審理的模式。在該模式下，審前階段整理爭點，固定證據的作用非常重要，因而需要被告提出答辯意見。

 

二、我國的答辯制度

不同于英美法系國家，大陸法系國家一般都將重心放在庭審階段，對審前的相關規定相對沒有英美完善。我國2007年的民事訴訟法并沒有對強制答辯制度有所規定。雖然2012年新修改的民訴法規定了被告應當提交答辯狀，但筆者認為此次修改流于形式，并沒有將強制答辯制度落到實處。

 

我國2007年《民事訴訟法》第113條規定：“人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本送達被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀。被告提出答辯狀的，人民法院應當在收到之日起將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”最高法頒布的《民事訴訟證據規定》第32條規定：“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見。”2012年民訴法修改將第113條修改為：“人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本送達被告，被告應當在收到之日起15日內提出答辯狀。答辯狀應當記明被告的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位、住址、聯系方式；法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務、聯系方式。人民法院應當在收到答辯狀之日起5日內將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”

 

新修改的條文變化頗多，詳細列明了答辯狀應當包括的被告基本信息內容，其中最大的變化在于被告“應當”提出答辯。按照07年民訴法規定，被告可以提出答辯也可以不提出答辯，即使《證據規定》明確被告應當在答辯期間屆滿前提出書面答辯，但對不答辯的不利后果沒有任何規定。民訴法中新增的“應當”明確提交答辯狀成了被告的義務，很多人都認為這條規定確定了被告應當答辯制度，有利于遏制訴訟突襲，而且同《證據規定》的規定相配套。但個人認為最后一句“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”讓前面的“應當”二字形同虛設，既然被告不提出答辯狀不影響法院審理，同時也沒有用任何相關條文或司法解釋規定被告不答辯的不利后果，那么被告仍然可以選擇不答辯。僅僅只有簡單的“應當”，卻沒有讓整個條文體現出“應當”二字必要性，是否意味著被告的訴訟請求和答辯意見仍然可以隨時提出？或許在最高法的相關司法解釋出臺前，并不能妄下定論。但是僅從該條文本身來看，其沒有發生實質性的變化，可以說答辯與否仍是被告的權利。這次民訴法的修改也沒有使我國的答辯制度得到切實地完善和發展。

 

三、我國答辯制度存在的問題

我國長期以來在民事訴訟法的制定及實際運用中更加強調法院的職權，實行答辯隨時提出主義，體現出了當事人的某些權利相比崇尚當事人主義的英美法系國家都有著無法比及的自由放任。正是由于被告始終處于一種“防御者”的地位④，很容易導致在實踐中出現被告不應訴、不答辯或不進行實質答辯的現象，但是卻隨時提出訴訟請求和答辯意見。這種現象的普遍存在使得現行的審前程序難以形成案件爭點，法官無法通過查看雙方的起訴狀和答辯狀以及舉證程序整理爭議焦點和證據，對案件的審理前的準備和開庭審理造成直接影響，浪費時間和拖延訴訟，不利于審判的有效進行。⑤

篇（9）

關鍵詞：ADR；源流；機理；價值

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2007）02-0075-03

ADR(Alternative Dispute Resolution)，即我國學者所稱的替代性糾紛解決方式發端于美國。它是對應糾紛的司法（訴訟）解決方法而言存在于法學語境中的。對ADR的界定，學界是仁智互見，但被普遍接受的說法是指并非由法官主持裁判而是由一個中立的第三人參與協助解決糾紛的任何步驟、程序或機制的總稱。ADR的興起有其社會背景、司法環境、自身價值和實踐鼓勵的。這種糾紛解決方式因其具有靈活、自主、高效等作用而被廣泛地運用于各國及國際民事、商事爭議的解決之中。因此，我們很有必要回視源流，發掘內在機理，認真審視其價值，以期為ADR的本土化尋找出理論支撐。

一、ADR的源流回視

美國是ADR概念的起源國，也被公認為是ADR制度最發達的國家。從ADR的歷史起源角度來考察，把“對抗―判定”模式作為民事訴訟基本結構的英美法系國家之美國，面對20世紀初民事訴訟的爆炸，逐漸產生了一項致力于發展其他糾紛解決方法并將其與正式的訴訟一起運用的運動。這場運動關注的焦點就是民事訴訟的成本和低效率問題。1925年，美國《聯邦仲裁法案》開始接受ADR。1983年，聯邦最高法院決定：若當事人對是否由仲裁解決存在爭議，則法院應判決由仲裁解決爭議。到了1990年，美國通過了《民事司法改革法》（CJRA），要求擴展并增加ADR的使用成為CJRA的一項基本原則，使得ADR在聯邦地區法院獲得認可，并獲得了蓬勃發展。1998年，《替代性糾紛解決法》的通過成為目前為止有關ADR立法最重要的成果。由此，美國成為ADR的起源國和發展國，其影響已經波及世界各國。美國ADR制度的基本類型主要有：一是采取向訴訟人提供由專家而非陪審團或法官作出的早期案件評估的方法，比如小型審判等；二是向訴訟人提供一系列幫助，通過協調以便解決糾紛，典型的便是調解；三是訴訟中的當事人同意將案件提交給替代決策人，并遵從這個替代的決策人所作出的決定，比如有約束力的仲裁等。

英國在20世紀90年代以前，一直都以ADR違反法治原則為由固守司法權的統治地位，而忽視甚至排斥ADR的生存和發展。但隨著法制的全球化浪潮的推進以及對司法困境的思考，尤其是在民事訴訟改革中，英國也逐漸開始關注并接受ADR。在中期報告中英國肯定了ADR的價值但并不愿意把ADR納入司法過程中，僅僅建議在案件管理會議及審前評估中可以考慮ADR的使用。但最終報告當中，卻開始建議法院使用ADR，并鼓勵法院在當事人不合理拒絕使用ADR而對其采取具體的懲罰措施。

世界上ADR發展的先進國也應該包括日本在內。其傳統型的調停和現代型ADR同時并存，互相融合，相得益彰。眾所周知，日本是仿照歐洲大陸法建立起自己的民法典的，但是卻帶來了民法基本制度并不適合當時日本社會的實際需要。根據民法典通過訴訟程序解決特定的糾紛結果往往不盡如人意。因此，日本就適時地建立起有自己特色的調停制度，如1922年的《借地借家調停法》、1926年的《商事調停法》、《勞動爭議調停法》、1939年的《人事調停法》等。戰后，日本于1951年制定了《民事調停法》，將家事和勞動爭議以外的各種調停制度統一，形成較為完整和成熟的調停制度。可以說，日本調停制度的建立和發展過程，實是一個ADR本土化的過程。

二、ADR存續原因及內在機理的法哲學分析

ADR作為一項糾紛解決機制，其產生和發展一定是有其社會背景和現實動力的。一個無法回避的現實就是，現代性社會中社會矛盾糾紛發生率和激化率在急劇上升，范圍擴大帶有了明顯的多元和發散性。因此，糾紛解決的方式需要多元以相適應。另外，很重要的一方面是，在上世紀，隨著社會的變革和科技的進步，全球范圍內人們之間的交流廣泛開展，交易數量急增，矛盾和糾紛也迅速增多且變得更加復雜。糾紛產生后，當事人第一步驟就是訴至法院，這樣單一的手段使得法院受理案件數量不斷攀升，而法院本身數量有限，并且審理案件的法官數量也是非常缺乏，工作不堪重負，難以應對訴訟的“爆炸”。而且訴訟本身也讓當事人感覺到了有成本高昂、程序復雜、訴訟遲延和并不適合所有糾紛的弊病。面對訴訟積壓近乎爆炸，法官秉持訴訟過程的精細，帶來的只能是“遲到的正義”，法官追求訴訟的迅速卻又只好提供“粗糙的正義”。矛盾的爆發，使得當事人意識到訴訟解決手段對自己來說是不利的，因此糾紛解決方式自然地就發生了轉向。ADR便應運而生。

ADR的生存和發展并不僅僅是宏觀環境的原因，也應當有其突出的內在適合性機理以滿足解決宏觀環境帶來的困境。我們不妨從法哲學角度認真厘清一下該項制度運行中的制度原理和實踐功能。從對域外和國內學術理論成果和實踐探索中考察看來，ADR的內涵和外延尚無定論。但細究之下，我們不難發現，主要存在形式有調解、仲裁、談判、小型審判等。而且該項機制一般都具有以下幾個顯著特征：一是非司法（訴訟）性。因為是在司法危機背景下起源并發展起來的，所以ADR是在一定程度上與訴訟是相對的。訴訟是有公共權力參與并以權力影響的。但ADR程序的組織是避開法院而由當事人自由選擇的。同時在糾紛解決過程中，當事人可以自己在法定范圍內簡便靈活地自由選擇，所產生的結果也不一定像訴訟那樣具有很高的拘束力。二是具有高效性。由于費用低廉、適用簡便，而且最終解決方案以雙方當事人的合意為前提達成，當事人易于接受和履行，所以從整體上看,ADR較之訴訟更能快捷有效地解決糾紛。三是自由靈活性。當事人享有以ADR解決爭議的自由，選擇解決過程任何事項的自由，包括自由選擇自己各項的權利的自由。這樣就給了當事人以充分的靈活，不但保證糾紛的解決而且為以后更好地合作奠定了基礎。

很顯然，ADR最突出的是關注了社會主體的自主自治精神，賦予了其一定的自主處分權。作為私法基礎的意志自治在糾紛解決中被ADR很到位地實現了。作為私力救濟的手段，ADR在糾紛解決中更為尊重當事人的訴訟權利。畢竟民事糾紛中的權是可以由當事人自由處分的，當然當事人也就可以放棄對方的權利，即便沒有任何理由并且使自己的損失無法獲得補償。從權的權利行使主體來說，民事糾紛中的當事人青睞ADR進而放棄權的行使是完全正當的。同時，在ADR之下糾紛解決過程中，當事人的實體權利任意由當事人自由協商，在權衡好以后，當事人可以選擇部分放棄甚至全部放棄自己的權利而沒有內心意志的悖反。ADR的內在法理基礎還表現在是法律面前人人平等精神的彰顯。平等要求在主體遇到爭議時有平等的救濟的權利。但在實際的實體和形式權利的保障上，訴訟并不能真正做到這一點。現實的差異往往導致了當事人法律地位的傾斜，從而使法律無法在實踐中得以真正實現。ADR卻減少了人們之間由于現實產生的精力、金錢等困難和障礙，使得所有人都有平等接近的機會和放棄較少利益獲得更多權利保障的空間。ADR又似乎與契約有部分的一致性，都關注到了當事人之間的價值是否相當，只要對于當事人之間可以接受的行為，都予以承認和保護。通過當事人自由選擇適當地自由分配了利益，使得當事人之間在主觀上是具有等值性的。而判決往往更多地是法官的等值選擇而并不真正能實現當事人主觀的等值性。

三、法哲學視閾ADR的價值鼓勵

一項機制理論和實踐的進步都是需要其內在絕對超越指向的價值作為指引和動力源泉的。尤其在各國充分利用ADR效用的過程中，中國的本土化的要求也很緊迫，而ADR的價值鼓勵顯然是不可以被忽視的。

1.秩序和效率――ADR的形式價值。與法律相伴的基本價值便是秩序。從柏拉圖的國家組織形式、亞里士多德法治論中“法律獲得普遍的服從”到羅爾斯作為社會體系基礎的“公平的正義”，人類一直都在追求著法治與自然秩序的暗合。法律建立良好社會秩序的目的歸根到底是要創造一種安居樂業的環境。在“對抗-判定”結構下正常的訴訟能夠實現秩序，但訴訟發生偏差后會有負效應。ADR似乎就是為訴訟的負效應而生存。ADR把社會糾紛的解決放在當事人之間，而不通過國家的權力參與和決定，讓爭議的范圍限制在合適的范圍內，并讓當事人自由作出爭議解決的內心表達和合意，完成了對法治框架內的秩序合理和有序。這樣的合理秩序，是爭議主體內心意識的外化，一般不易再次出現，因此使得秩序更加穩定、和諧。當然，在積極穩定秩序的同時，ADR絕對沒有忽略作為糾紛解決法則的效率價值。ADR效益的價值邏輯是ADR相信糾紛主體作為理性的“經濟人”，使其能作出最有效益的價值判斷和選擇是符合自身和社會的利益訴求的。ADR充分尊重了當事人要求迅速、簡潔處理完爭議的需求，讓主體用最少的解決成本獲取爭議利益的最大化。當然，從社會意義來說，ADR使得糾紛解決的社會資源也得到了很合理的配置，有利于社會的可持續發展，尤其是法治的可持續發展。

2.平等和正義――ADR的核心價值。平等和正義作為法的價值，是法治的重要價值期盼和目標。ADR也始終把這個當作自己核心的價值，并貫徹到理論和實踐中。ADR體現了對糾紛當事人的平等對待。各方當事人得到了平等的機會，他們的主張和請求受到平等的尊重和關注，爭議主體受到公正對待的感覺便會油然而生。ADR通過賦予和保障當事人各方的平等地位，確保主體的人格尊嚴。ADR具有的中介功能，以妥協而不是對抗的方式解決糾紛，有利于維護需要長期維系的商業關系和人際關系，乃至維護共同體的凝聚力和社會的穩定，能夠讓當事人有更多的機會和可能參加糾紛的解決，允許當事人根據自主和自律原則選擇適用的規范，當事人的地位和意思得到充分的尊重，體現了平等協商的精神，具有正當性。民事糾紛得以徹底解決，還不僅取決于解決的結果，也取決于糾紛各方主體從心理上接受并實施該解決結果。這個意義上來說，公平就是指一種內心滿足程度。ADR恰就能讓當事人內心感受到解決結果是公平的。正如前美國大法官沃倫•伯格所說：我們能提供一種機制，使爭議雙方在爭議少，精神壓力小，比較短的時間內獲得一個可以接受的解決結果，這就是正義。ADR制度通常是建立在雙方自愿合意的基礎上，其結果往往與社會通行的正義的觀念相符合，容易被當事人接受，其履行率往往比判決高。

西方各國ADR理論的發展和實踐的成功表明，具有現代性的ADR有助于我們向法治目標的邁進，是保證法治可持續發展的重要手段之一。我們并非沒有ADR內容的制度存在，比如人民調解制度這樣的爭議解決機制還是深深扎根于我們法律文化之中的。但我們的非訴訟糾紛解決機制還不全面和完善，遠遠跟不上我國社會主義市場經濟的發展和法治現代化的要求。在從傳統走向現代的過程中，我們必須合理審視ADR，讓其為社會創造一般而長期的福祉。

參考文獻：

［1］范愉.非訴訟程序(ADR)教程［M］.中國人民大學出版社, 2002.

篇（10）

，有不少學者撰文認為，我國現行的檢察監督制度，對法院民事審判活動監督的力度遠遠不夠，應當加強，認為“‘事后監督’排除了檢察機關提起訴訟和在訴訟過程中參加訴訟的可能性，這種封閉性的系統，使法院的審判行為在很大范圍內失去制約”。〔1〕民事檢察監督權設置的力度不夠，是現行民事檢察制度立法的第一大結構性缺陷，也是根本性缺陷。〔2〕于是指出，對法院的審判活動要多角度、全方位地實施法律監督。不僅要“事后監督”，還要“事前監督”和“事中監督”。〔3〕為此，還有人認為，檢察監督權應當包括：了解審判活動情況的知情權（或發現權）；確認法院審判結果是否合法的確認權；糾正法院裁判錯誤的糾正權；在發現審判活動違法時，對違法行為的處分權等。〔4〕對這些觀點，筆者認為值得商榷，強化檢察院對法院審判活動監督權，其結果必然是弱化法院審判權行使的獨立性，從而損害法院審判權的權威性，危及司法公正及正義。

一、現行檢察監督制度的理念誤區

我國民事訴訟法規定，檢察院對法院的民事審判活動進行法律監督，對法院的判決、裁定認為確有錯誤的，可以提出抗訴，要求法院糾正錯誤的判決、裁定。民事訴訟法第185條規定了檢察院可以提起抗訴的四種情形：1 原判決、裁定認定的主要證據不足的；2 原判決、裁定適用法律有錯誤的；3 人民法院違反法定程序，可能案件正確判決、裁定的；4 審判人員審理該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。對于這四種情形，一些學者認為均屬于錯案，其理由是，盡管只有在第二種情形中明確指明“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”，其他三項均沒有出現“錯誤”二字，但是，第1、3、4種情形同樣是指確有錯誤的裁判。證據不足，不能說明或充分說明其論點，經不起檢驗，因而是違法的、錯誤的；原判決在違反法定程序的情況下作出，本身就屬于錯誤的適用了法律；審判人員審理該案時貪污受賄、徇私舞弊行為直接違反了民事訴訟法第44條的規定，同時也是違反法官法規定的行為。由違法的法官辦理的案件，所作出的裁判，當然是錯誤的。〔5〕檢察院提起抗訴，監督法院依法辦案，糾正法院的錯誤裁判，是檢察監督的基本理念，這不僅有立法的規定，而且學者們已形成共識。

有錯必究是我國多年來奉為社會主義法律優越性的重要體現，也是一項重要的司法原則。其本意是指凡是因認定事實、適用法律或其他原因判決錯誤的案件，都要予以糾正。這無疑是一項非常理想的司法原則，符合我國追求實質正義的司法傳統。但是，隨著審判方式改革的進一步深入和，程序正義、訴訟公正以及審判程序的獨立價值，越來越受到人們的重視，并且在審判實踐中不斷得以加強。對于何謂錯誤的判決、裁定，什么是錯案，引起了人們的廣泛關注和深刻反思。

“錯案”的命題在大眾的觀念中潛在地隱含著這樣一種認識，即一個案件只能有一個唯一正確的裁判，否則就是錯誤的裁判。但事實并非如此，在許多情況下，不同的法官（同樣包括檢察官）、不同的法學家以及不同的律師對同一案件的正確裁判的理解顯然不會完全一致，這是任何一個有法律實踐經驗的人都十分清楚的道理。事實上，如果法官審理案件如同小學生做算術題那樣，只能得出一個唯一的正確答案，法院的工作也就大大簡化了。〔6〕

在眾多的案件中，就案件事實認定和法律適用都存在不同程度的模糊性或不確定性，只不過簡單案件的不確定性相對弱些，疑難案件則相對強些。在法學界和實務界引起爭議的疑難案件往往是在法律的適用和事實的認定上存在較大不確定性的案件。

一般而言，對案件的判斷主要有兩個標準，一個是事實標準，一個是法律標準。這兩個標準都存在不確定性，從而導致了案件的不確定性。以下就這兩個方面案件的不確定性來說明檢察院基于裁判錯誤進行抗訴的不合理性。

（一）認定案件事實的不確定性

我們通常所講的事實是指真實的客觀情況，或案件實際發生的本來面目。但是，在審判實務中要查證和認定的案件事實，都是發生在過去，無論是法官還是檢察官都沒有親身經歷過，因此需要通過一系列的取證、舉證、質證和認證的活動來確定。審判案件在很大程度上就是讓與事件無關的法官通過對當事人陳述，證人證言以及書證、物證等證據的觀察、分析、判斷，從而查證案件真實情況的過程。在司法實踐中，證人證言是最常見和最重要的一種法定證據，而關于證人證言是否可靠的，則是一個長期爭論不休的問題。國外一些法學院曾進行過證人證言可靠性的試驗，即在教師授課過程中，一個事先安排好的人突然闖進教室并襲擊教師或學生，然后逃離教室。在眾多的試驗中，學生事后對事件的描述與實際情況總有相當大的出入。〔7〕關于產生這種情況的原因，“事實懷疑論”的主張者弗蘭克認為：事實需要通過證人來確定；證人的記憶力是有限的；法官在很大程度上受證人和法官個人因素的影響，因此法律上認定的事實與實際中的事實總有一定的差距。〔8〕

法院裁判所依據的事實是，在現有的證據材料基礎上，經過審查認定的事實。認定事實不同于案件客觀真實。認定事實是法官依照法定程序，對證據進行審查、判斷、分析、推理所得出的具有法律意義的事實論斷。認定事實與案件的客觀真實在一般情況下有較大的重疊，但二者之間存在著的不一致性仍然是不可否認的。一些當事人可能因舉不出證據或證據不充分而敗訴，并非因當事人主張的事實不是客觀事實，只是其主張的事實缺少足夠的證據予以證明。在這樣的情況下，法官認定的事實與案件的客觀真實就存在著很大的差異，甚至可能完全相反。所以，一些法官認為，在當前的審判方式改革中，隨著抗辯制的進一步推行，舉證責任制度和證據作用的加強，法院是“審證據”而不是“審事實”。〔9〕

（二）適用法律的不確定性