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論文關鍵詞：反傾銷；司法審查；《規定》
反傾銷是遏制不正當競爭的一個重要手段，若運用不恰當，則可能成為貿易保護主義的白手套，此時對反傾銷進行司法審查就顯得尤為重要。反傾銷司法審查就是對反傾銷這種行政行為進行司法救濟，由獨立與調查機構的法院來對反傾銷的合法性進行再審查。
我國反傾銷司法審查首次在2002年1月1日起開始實施的《中華人民共和國反傾銷條例》的第53條中予以明確，但是這些只是原則性的規定，缺乏實踐可操作性，加之反傾銷的行政案件的復雜性與專業性，遠非一般行政訴訟所能解決，這樣，在人世一周年之際，最高人民法院公布了《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)這一司法解釋，它不僅是我國為履行人世承諾的又一重大舉措，更是我國法治建設的必然選擇。對于反傾銷的司法審查制度，在當今世界各國中以美國和歐盟的規定堪為表率。本文正是在研究美歐反傾銷司法審查制度的基礎上，對我國新頒的這一司法解釋進行了探討，希望有助于我國反傾銷司法審查活動的規范化。
一、司法審查的受案范圍應擴大
對于司法審查的范圍，美國法律規定司法審查的受案范圍有兩類，主要體現在《美國關稅法》第516a(a)中，一類是不發起反傾銷程序的即時判決；
另一類是已公布的最終裁決。其中對于第一類，有以下三種情況：l、由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決；2、由國際貿易委員會做出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的裁決；3、由國際貿易委員會做出的不審查基于情勢變遷的決定；對于第二類，主要表現在美國不對臨時性措施的裁定進行審查，只限于已公布的最終裁定，有如下四項內容：1、由商務部或國際貿易委員會的最后肯定或否定性的裁決；2、商務部根據出口商所作的協議而停止調查的決定；3、由國際貿易委員會作出的依《美國法典》第19卷~1671c(h)或~1673c(h)作出的損害影響的裁決；4、國際貿易委員會關于協議是否已完成消除損害性的決定。
歐盟反傾銷司法審查的范圍也可分為兩類，一類是無效之訴，另一類是不作為之訴。所謂無效之訴是指當事人通過訴訟，請求法院做出關于歐洲議會、理事會所頒布的具有約束力的文件不具有效力的宣告。而不作為之訴則是指當理事會或委員會因未能采取行動而違反歐共體條約時，各成員國或共同體的其他機構可向法院提起訴訟，以便使法院確認此項違法行為。但是此訴必須有一個“預先提起程序”，即原告必須在獲悉共同體機構不作為違法行為之后一定時期內，向共同體機構提出請求，要求其履行某種行為以遵守法律的規定。只有當共同體機構在接到原告的提請2個月內仍未采取一定行為，原告才能向法院提起不作為之訴。
由此可見，歐盟不僅可以對調查當局的最終裁定提起司法審查，而且還可以對初步裁決提起司法審查，而美國則不予受理，可見，歐盟規定的范圍更加廣泛，此外，雙方均可以對不發起反傾銷調查的裁決進行司法審查。歐盟對于調查機構的不作為之訴還規定了一種類似行政復議的必經程序，即“預先提起程序”，以防止濫訴的出現。我國《規定》在第一條中，便開宗明義的指出，人民法院受理以下四類反傾銷行政案件：“(一)有關傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；(二)有關是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定；(三)有關保留、修改或取消反傾銷稅以及價格承諾的復審決定；(四)依照法律、行政法規規定可以起訴的其他反傾銷行政行為。”我國的這一規定借鑒了美國的終裁審查原則，也就是說，對于傾銷及反傾銷幅度、損害及損害的初裁不在司法審查之列，這主要是因為反傾銷調查的初步裁決并不會影響當事人的財產權利，不具有終局性，同時如果司法機關連初步裁定這樣的行政決定都要一一過問的話，在一定程度上會對行政機關的活動造成阻礙，必然會損害行政活動的效率，更何況還有行政救濟的存在呢，所以筆者認為我國這一款的規定是非常好的。但是我們不難發現，《規定》并沒有對申請反傾銷調查的不立案調查的決定做出是否受理的規定，從國外反傾銷司法審查的普遍做法和法治要求來看，也不存在任何的障礙，從邏輯上來看，《反傾銷條例》第27條中規定的終止反傾銷調查決定也是一種最終的行政決定，既然最終的行政決定都應該進行司法審查，為何又將其排除在司法救濟之外呢?這樣無疑會給行政機關濫用權力留下了缺口，其公正的目標顯然是打了折扣的，所以筆者認為，在《規定》的第一條中還應該加入一條法院受理的范圍：“有關反傾銷調查申請做出不立案調查的決定。”
二、司法審查的訴訟主體的界定應該明晰化
司法審查的訴訟主體即原告和被告主體資格的確定。按照美國法典' 1667 (9 ) (1994)的界定，凡不滿反傾銷裁決的任何利害關系人均可起訴，對主管當局的裁決提起司法審查。其中主要包括以下四類:(1)被調查的外國生產者、出口商，美國進口商等;(2)生產或制造該產品的外國政府;(3)美國同類產品的生產商、批發商等;(4)被認可的代表生產同類產品的美國工人的聯盟以及同類產品的生產者的行業協會。由此可見，美國對利害關系人的規定的范圍是非常廣泛的。
而歐盟關于訴訟主體的規定主要體現在《歐共體條約》第173條，主要包括成員國、外國生產商或出口商、歐盟反傾銷調查的申請人，他們既可以是法人也可以是自然人，對于是否是成員國的國民以及是否有永久居住地或經常居住地沒有限制。但是歐盟規定，只有那些同國外出口商有關聯交易的國內進口商才有訴權，而獨立的進口商一般不具有原告資格。同時，在歐盟的法律里，有一個“特權原告”(privileged applicants)的概念，如各成員國、理事會和委員會，在馬斯特里赫特條約修訂《歐共體條約》第173條之后，連議會和歐洲中央銀行也成為了特權原告。
從對美國和歐盟的介紹中，我們可以看出，美國和歐盟的規定的相同點主要體現在他們都對原告資格的范圍放得比較開，一般都包括被調查的外國生產者、出口商、進口商，只是歐盟限制進口商必須與國外出口商有關聯交易，因為獨立的進口商可以將征收的反傾銷稅轉移到進口商品的價格上。同時，美國還將利害關系方擴展到“同類產品的生產者”，并且十分重視工人聯盟以及同業協會的作用，并賦予外國政府原告資格，這是歐盟所沒有規定的。歐盟略顯保守之處還表現在它對于“特權原告”的規定，其原告資格主要來源于其地位，其著眼角度主要是為了維護歐盟自己的反傾銷措施。
最高人民法院《規定》的第二條和第三條也對司法審查的訴訟主體做了較為具體的規定，其中原告是“與反傾銷行政行為具有法律上利害關系的個人或組織”，“利害關系人是指向國務院主管部門提出反傾銷調查書面申請的申請人、有關出口經營者和進口經營者及其他具有法律上利害關系的自然人、法人或者其他組織”，而被告則限定在“做出相應被訴反傾銷行政行為的國務院主管部門。”可見，我國對于“利害關系人”的規定基本上是與歐美的規定相接軌的，并且與美國保持一致的是我國并沒有對進口經營者進行分類，也就是說獨立進口經營者也享有訴權。筆者認為這是合理的，因為進口經營者是反傾銷稅的直接承擔者，一旦若被征收了反傾銷稅，為了能夠確保利潤，他必然會將高額的稅負轉移到進口商品上來，這必然會使其在商業價格激戰中處于不利地位，可見征收反傾銷稅與其有直接的利害關系，如果本不應該征收反傾銷稅，損害了其合法利益，他當然有理由成為原告。根據美國法典的有關規定，外國政府也可以成為原告，《規定》里面顯然將其排除在外，筆者認為，這是經過深思熟慮的，符合我國國情的，一旦涉及政府，便可能引起的不僅是國際經濟方面的糾紛了，還可能轉化為國際政治糾紛，這樣既不利于國際社會的安定與團結，在我國反傾銷司法審查程序機制剛剛啟動和不完備的情況下，就更不應該像歐美那樣作擴大解釋了。還有一個問題，就是《規定》中指出“其他具有利害關系的組織”，這個組織包不包括美國法里所說的“同業協會”呢?筆者認為是包括的，同業協會在國外反傾銷應訴中的作用已經有目共睹，而在國內的反傾銷司法審查中也理應成為帶頭人。至于被告，《規定》只是以概括性的語言指出是做出相應被訴反傾銷行政行為的國務院主管部門，一般認為有三家：外經貿部、國家經貿委和國務院關稅稅則委員會。有學者提出，關稅稅則委員會不應列入被告，因為它從始至終都只是起到“橡皮圖章”的作用，只是根據外經貿部的建議做出決定的，只有名義上的決定權。筆者不那么認為，根據《反傾銷條例》第29條、第38條、第46條、第50條的規定，雖然關稅稅則委員會是根據外經貿部的建議做出決定的，但是關稅稅則委員會仍然是依據國家賦予其行政權，獨立行政，國家經貿委也只是一種建議，所以也應該列入，只是當原告提起訴訟時，可以將其列為共同被告，以防止出現雙方互相推諉的局面。總結之，《規定》對于被告規定得過于原則化，含糊其辭，應該具體明確化，以增強實踐可操作性和透明度。
三、司法審查的管轄法院應當專一化
對于司法審查的管轄法院，歐美采取的是兩種不同的模式。美國模式是在原本的法院組織體系外另設專門的反傾銷司法審查的法院進行審理；而歐盟模式則與此相反，它仍是在原有的法院組織體系內來進行司法審查，不再另設專門的法院。具體而言，美國反傾銷司法審查的初審法院是國際貿易法院，而上訴法院為聯邦巡回上訴法院。上訴法院一般只審查法律問題，而不審查事實問題；在歐盟，既可以直接向設在盧森堡的歐共體初審法院(歐洲法院)提起訴訟，要求對反傾銷措施的合法性進行司法審查，也可以根據歐盟各成員國的相關法律提起訴訟。歐洲法院的職責是對共同體機構所實施的反傾銷措施的不合法性進行評價和鑒定，而依共同體法律規定而征收反傾銷稅，是成員國的事務，對成員國機構征稅程序中的不公正行為，相關企業不能通過歐洲法院來進行干預，而只能通過成員國法律來實現其權利。
我國司法審查的管轄法院主要集中在《規定》的第五條。《規定》的第五條對第一審管轄法院作了如下規定，認為是：“(一)被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院；(---)被告所在地高級人民法院”，因為國務院主管部門均在北京，所以實際上也就是北京高院以及北京高院指定的北京中院來受理，其中有一個隱含的信息就是如果不服一審判決，有可能上訴到最高人民法院。對于《規定》沒有公布前，學術界有過很激烈的討論，基本上是分為兩派主張的，一種是主張美國模式，另一派主張歐盟模式。就目前《規定》而言，采取的是歐盟模式。筆者認為，還是建立一個專門的法院來對國際貿易方面的糾紛予以管轄比較好，反傾銷是一個非常復雜、技術化的行政程序，在相關事實判斷的背后需要有扎實的專業知識和敏銳的政策意識來作為后盾，而我國現行的司法體系內存在著諸多弊端，如司法活動的消極性、司法資源的稀缺性以及法官知識結構的局限性，加之我國已經加入了世界貿易組織，與國際經濟交往會越來越密切，而我們立法應該做出超前立法，即在一定的社會關系形成以前便預先以立法的形式對這種社會關系做出調整，更何況已經有一系列的司法解釋作了奠基，不能僅僅因為行政案件與經濟、民事和刑事案件相比數量較少，或是考慮與法院組織機構、運行機制不一致而不敢邁出改革的第一步。所以，筆者認為還是設立一個專門法院比較好。
四、司法審查的過程應細化
一、浙江大學是否為行政主體，處罰學生是否具有行政法意義
行政主體與行政機關、授權組織不同，它也并不是一個法律概念，而是法律人為了更好研究、闡述行政法學，而創設的學理概念。這一學理概念的作用，是在實施行政管理、進行行政復議、行政訴訟中，創設一個代表國家的法律行為主體。這樣就可以明顯的區分了行政機關、授權組織、受委托組織的行政法律行為。解釋了行政主體在范圍上為什么包括行政機關和法律、法規、規章授權的非政府組織。大學工程教材系列的《行政法》對于行政主體的解釋是“依法享有行政職權或負擔行政職責，能夠以自己的名義對外行使行政職權且能夠對外獨立承擔法律責任的國家行政機關和法律法規授權組織。”剖析這句話，行政主體首先要是享有國家行政權力，從事行政管理活動的組織。我國的高校基本上都是公辦的，而公辦高校的目的，也即國家需要培養、管理社會主義人才。
行政主體第二個要求應為，該主體能夠以自己名義行使行政權力的組織。高校在法律授權范圍，如依據第五十二條授權學校，可以開除觸犯國家法律，構成刑事犯罪的學生。行政主體第三個要求應看該主體是否能夠獨立對外承擔其行為所產生的法律責任。這三個要求同時具備了，可以認定為行政主體。回到主題，浙江大學作為高校，由國家為了社會公共利益而創設，符合上述所講三個條件。就學校而論，在沒有進行行政管理活動時候，單看只能是是法人，是具有公益性質的組織，是民事主體。但是，學校與學生不是一種簡單的民事關系。比如之前所說的那樣，學校可以被授權發學位，又如學生接受學校教育時要服從學校管理規定，學校和學生是一種不對等的關系部門規章在尚未制定法律、法規的情形下，可以設定警告或一定數量罰款的處罰。因此教育部規章并無權設定“行政處罰種類”，而該《普通高等學校學生管理規定》第五十一條也說了只是“紀律處分”。浙江大學對努某某最新的處分為開除學籍，此前的是留校察看，這都不是行政法意義上的行政處罰，而是一種內部的處分。
二、學校行政處分的屬性以及努某背后的行政處分原理。
首先分清公行政和私行政。行政在語義上可以理解為“管理、執行事務”。而他們兩者的區別在于：公共行政主體原則上是國家及其代表機關機構，私行政是私法上的主體。公共行政在于追求和維護公共利益，后者則在于滿足私法主體的利益。
前面已經論述，對努某某的處罰，并不是行政法意義上處罰，而是一種基于內部管理的處分，可以理解為行政處分，但是是私行政框架下的行政處分，而不是公行政框架下的。行政處分在行政法學領域更多體現在公務員法的范疇，比如行政法規《行政機關公務員處分條例》就專門規定了處分的種類。基于公務員身份的特殊性（主要為國家行政機關公職人員），該內部行政行為，應當為公行政框架下的私行政，表現也為《行政機關公務員處分條例》這樣的行政法規來指導這種行政行為，讓它這種行政處分具有兩面性，一方面是基于公務員體制內內部管理，一方面又是行政法規的規范范圍。
第二條 本辦法所稱個體工商戶稅收定期定額征收，是指稅務機關依照法律、行政法規及本辦法的規定，對個體工商戶在一定經營地點、一定經營時期、一定經營范圍內的應納稅經營額(包括經營數量)或所得額(以下簡稱定額)進行核定，并以此為計稅依據，確定其應納稅額的一種征收方式。?
第三條 本辦法適用于經主管稅務機關認定和縣以上稅務機關(含縣級，下同)批準的生產、經營規模小，達不到《個體工商戶建賬管理暫行辦法》規定設置賬簿標準的個體工商戶(以下簡稱定期定額戶)的稅收征收管理。?
第四條 稅務機關負責組織定額的核定工作。?
國家稅務局、地方稅務局按照國務院規定的征管范圍，分別核定其所管轄稅種的定額。?
國家稅務局和地方稅務局應當加強協調、配合，共同制定聯系制度，保證信息渠道暢通。?
第五條 主管稅務機關應當將定期定額戶進行分類，在年度內按行業、區域選擇一定數量并具有代表性的定期定額戶，對其經營、所得情況進行典型調查，做出調查分析，填制有關表格。
典型調查戶數應當占該行業、區域總戶數的5%以上。具體比例由省級稅務機關確定。?
第六條 定額執行期的具體期限由省級稅務機關確定，但最長不得超過一年。?
定額執行期是指稅務機關核定后執行的第一個納稅期至最后一個納稅期。?
第七條 稅務機關應當根據定期定額戶的經營規模、經營區域、經營內容、行業特點、管理水平等因素核定定額，可以采用下列一種或兩種以上的方法核定：?
(一)按照耗用的原材料、燃料、動力等推算或者測算核定;
(二)按照成本加合理的費用和利潤的方法核定;?
(三)按照盤點庫存情況推算或者測算核定;?
(四)按照發票和相關憑據核定; ?
(五)按照銀行經營賬戶資金往來情況測算核定;?
(六)參照同類行業或類似行業中同規模、同區域納稅人的生產、經營情況核定; ?
(七)按照其他合理方法核定。?
稅務機關應當運用現代信息技術手段核定定額，增強核定工作的規范性和合理性。?
第八條 稅務機關核定定額程序：?
(一)自行申報。定期定額戶要按照稅務機關規定的申報期限、申報內容向主管稅務機關申報，填寫有關申報文書。申報內容應包括經營行業、營業面積、雇傭人數和每月經營額、所得額以及稅務機關需要的其他申報項目。?
本項所稱經營額、所得額為預估數。?
(二)核定定額。主管稅務機關根據定期定額戶自行申報情況，參考典型調查結果，采取本辦法第七條規定的核定方法核定定額，并計算應納稅額。?
(三)定額公示。主管稅務機關應當將核定定額的初步結果進行公示，公示期限為五個工作日。?
公示地點、范圍、形式應當按照便于定期定額戶及社會各界了解、監督的原則，由主管稅務機關確定。?
(四)上級核準。主管稅務機關根據公示意見結果修改定額，并將核定情況報經縣以上稅務機關審核批準后，填制《核定定額通知書》。?
(五)下達定額。將《核定定額通知書》送達定期定額戶執行。 ?
(六)公布定額。主管稅務機關將最終確定的定額和應納稅額情況在原公示范圍內進行公布。?
第九條 定期定額戶應當建立收支憑證粘貼簿、進銷貨登記簿，完整保存有關納稅資料，并接受稅務機關的檢查。?
第十條 依照法律、行政法規的規定，定期定額戶負有納稅申報義務。?
實行簡易申報的定期定額戶，應當在稅務機關規定的期限內按照法律、行政法規規定繳清應納稅款，當期(指納稅期，下同)可以不辦理申報手續。?
第十一條 采用數據電文申報、郵寄申報、簡易申報等方式的，經稅務機關認可后方可執行。經確定的納稅申報方式在定額執行期內不予更改。?
第十二條 定期定額戶可以委托經稅務機關認定的銀行或其他金融機構辦理稅款劃繳。?
凡委托銀行或其他金融機構辦理稅款劃繳的定期定額戶，應當向稅務機關書面報告開戶銀行及賬號。其賬戶內存款應當足以按期繳納當期稅款。其存款余額低于當期應納稅款，致使當期稅款不能按期入庫的，稅務機關按逾期繳納稅款處理;對實行簡易申報的，按逾期辦理納稅申報和逾期繳納稅款處理。?
第十三條 定期定額戶發生下列情形，應當向稅務機關辦理相關納稅事宜：?
(一)定額與發票開具金額或稅控收款機記錄數據比對后，超過定額的經營額、所得額所應繳納的稅款;?
(二)在稅務機關核定定額的經營地點以外從事經營活動所應繳納的稅款。?
第十四條 稅務機關可以根據保證國家稅款及時足額入庫、方便納稅人、降低稅收成本的原則，采用簡化的稅款征收方式，具體方式由省級稅務機關確定。?
第十五條 縣以上稅務機關可以根據當地實際情況，依法委托有關單位代征稅款。稅務機關與代征單位必須簽訂委托代征協議，明確雙方的權利、義務和應當承擔的責任，并向代征單位頒發委托代征證書。?
第十六條 定期定額戶經營地點偏遠、繳納稅款數額較小，或者稅務機關征收稅款有困難的，稅務機關可以按照法律、行政法規的規定簡并征期。但簡并征期最長不得超過一個定額執行期。?
簡并征期的稅款征收時間為最后一個納稅期。?
第十七條 通過銀行或其他金融機構劃繳稅款的，其完稅憑證可以到稅務機關領取，或到稅務機關委托的銀行或其他金融機構領取;稅務機關也可以根據當地實際情況采取郵寄送達，或委托有關單位送達。?
第十八條 定期定額戶在定額執行期結束后，應當以該期每月實際發生的經營額、所得額向稅務機關申報，申報額超過定額的，按申報額繳納稅款;申報額低于定額的，按定額繳納稅款。具體申報期限由省級稅務機關確定。?
定期定額戶當期發生的經營額、所得額超過定額一定幅度的，應當在法律、行政法規規定的申報期限內向稅務機關進行申報并繳清稅款。具體幅度由省級稅務機關確定。?
第十九條 定期定額戶的經營額、所得額連續納稅期超過或低于稅務機關核定的定額，應當提請稅務機關重新核定定額，稅務機關應當根據本辦法規定的核定方法和程序重新核定定額。具體期限由省級稅務機關確定。?
第二十條 經稅務機關檢查發現定期定額戶在以前定額執行期發生的經營額、所得額超過定額，或者當期發生的經營額、所得額超過定額一定幅度而未向稅務機關進行納稅申報及結清應納稅款的，稅務機關應當追繳稅款、加收滯納金，并按照法律、行政法規規定予以處理。其經營額、所得額連續納稅期超過定額，稅務機關應當按照本辦法第十九條的規定重新核定其定額。?
第二十一條 定期定額戶發生停業的，應當在停業前向稅務機關書面提出停業報告;提前恢復經營的，應當在恢復經營前向稅務機關書面提出復業報告;需延長停業時間的，應當在停業期滿前向稅務機關提出書面的延長停業報告。?
第二十二條 稅務機關停止定期定額戶實行定期定額征收方式，應當書面通知定期定額戶。?
第二十三條 定期定額戶對稅務機關核定的定額有爭議的，可以在接到《核定定額通知書》之日起30日內向主管稅務機關提出重新核定定額申請，并提供足以說明其生產、經營真實情況的證據，主管稅務機關應當自接到申請之日起30日內書面答復。
定期定額戶也可以按照法律、行政法規的規定直接向上一級稅務機關申請行政復議;對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。?
定期定額戶在未接到重新核定定額通知、行政復議決定書或人民法院判決書前，仍按原定額繳納稅款。?
第二十四條 稅務機關應當嚴格執行核定定額程序，遵守回避制度。稅務人員個人不得擅自確定或更改定額。?
稅務人員徇私舞弊或者玩忽職守，致使國家稅收遭受重大損失，構成犯罪的，依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的，依法給予行政處分。?
第二十五條 對違反本辦法規定的行為，按照《中華人民共和國稅收征收管理法》及其實施細則有關規定處理。?
第二十六條 個人獨資企業的稅款征收管理比照本辦法執行。
第二十七條 各省、自治區、直轄市國家稅務局、地方稅務局根據本辦法制定具體實施辦法，并報國家稅務總局備案。?
第二十八條 本辦法自20xx年1月1日起施行。1997年6月19日國家稅務總局的《個體工商戶定期定額管理暫行辦法》同時廢止。
定期定額征收和核定征收的區別在表面上，定期定額征收與 核定征收方式相似，不過仔細看來，二者有著根本區別。
1、核定的范圍不同。定期定額征收核定的范圍是經主管稅務機關認定和縣以上稅務機關批準的生產、經營規模小，達不到《 個體工商戶建賬管理暫行辦法》規定設置 賬簿標準的個體工商戶的稅收征收管理。另外， 個人獨資企業稅收定額管理比照執行。核定征收核定的范圍是《稅收征管法 》第三十五條規定的應當設置但未設置賬簿的或者雖設置賬簿，但賬目混亂或者成本資料、收入憑證、費用憑證殘缺不全，難以查賬的等情況。其中有個體工商戶、小規模企業、企事業單位等。
2、核定的時間等前提條件不同。定期定額核定是在 納稅申報之前，是一種預先的核定，一種事先的推定，是對將來可能發生的納稅事實的推定，而不是對已經發生的納稅事實的推定，也可以說是事先確定一個繳納標準，有關納稅人須根據這個標準按照實際經營情況進行申報。 核定征收是當納稅人違反了申報義務，或者記賬、保存憑證等其他協助義務時，稅務機關進行稅收核定，按規定在其申報之后，以申報為參考進行核定，是對已經發生的納稅事實的推定，是為了確認已經發生的納稅義務，對將來可能的稅收沒有確認作用。
一、技術標準的含義
在我國，關于技術標準的含義主要有以下幾種代表性說法：
1.GB39351—83《標準化基本術語第一部分》，將標準定義為：“對重復性事物和概念所作的統一規定。它以科學技術和實踐經驗的綜合成果為基礎，經有關方面協商一致，由主管機構批準，以特定形式，作為共同遵守的準則和依據。”
2.《標準化和有關領域的通用術語第1部分：基本術語》（GB/T3935.1—1996）：“標準是指為在一定的范圍內獲得最佳秩序，對活動或其結果規定共同的和重復使用的規則、導則或特性的文件。該文件經協商一致制定并經一個公認機構的批準。標準應以科學、技術和經驗的綜合成果為基礎，以促進最佳社會效益為目的。”
3.GB—T20000.1—2002《標準化工作指南第1部分通用詞匯》：
標準是指：“為了在一定的范圍內獲得最佳秩序，經協商一致制定并由公認機構批準，共同使用的和重復使用的一種規范性文件。（注：標準宜以科學、技術和經驗的綜合成果為基礎，以促進最佳的共同效益為目的）
另外該指南還指出定義了“可公開獲得的標準”，即：“作為標準，它們可以公開獲得，以及必要時可通過修正或修訂以保持與最新技術水平同步，所以，國際標準、區域標準、國家標準、行業標準和地方標準可視為公認的技術規則。
二、技術標準與技術法規、強制性標準
WTO《技術性貿易壁壘協議》將技術性貿易壁壘分為技術法規、技術標準和合格評定程序。
（一）技術法規
技術法規是規定強制執行的產品特性或其相關工藝和生產方法，包括可適用的管理規定在內的文件，如有關產品、工藝或生產方法的專門術語、符號、包裝、標志或標簽要求。
（二）技術標準
技術標準是經公認機構批準的、規定非強制執行的、供通用或反復使用的產品或相關工藝和生產方法的規則、指南或特性的文件。可見技術法規與技術標準性質不同，其關鍵區別是前者具強制性，而后者是非強制性的。
ISO/IEC導則第2部分（1996年版）強制性標準一詞首次出現是在該導則第11章“法規中的標準引用”的第11.4條，其含義是“借助于法律或在法規中專門引用而強制性地應用標準”。這表明，國際上的標準具有的強制作用來源于法律規定或法規引用，不是標準本身。
但是，1988年《中華人民共和國標準化法》第七條規定：“國家標準、行業標準分為強制性標準和推薦性標準。保障人體健康，人身、財產安全的標準和法律、行政法規規定強制執行的標準是強制性標準，其他標準是推薦性標準。這就表明了強制性標準在強制性方面就等同于技術法規。只是在效力位階上尚未達到法規的地位，而僅僅是一種規范性文件。但是這并不影響其法律規范的性質。
省、自治區、直轄市標準化行政主管部門制定的工業產品的安全、衛生要求的地方標準，在本行政區域內是強制性標準。對于強制性標準的效力，該法第十四條規定：“強制性標準，必須執行。不符合強制性標準的產品，禁止生產、銷售和進口。推薦性標準，國家鼓勵企業自愿采用。并且該法第四章規定了相應的法律責任，例如該法第二十條規定：“生產、銷售、進口不符合強制性標準的產品的，由法律、行政法規規定的行政主管部門依法處理，法律、行政法規未作規定的，由工商行政管理部門沒收產品和違法所得，并處罰款；造成嚴重后果構成犯罪的，對直接責任人員依法追究刑事責任。”由此可見我國的技術標準與國際上技術標準的定義不同，并不排除技術標準的強制性，及以國家公權力強制某些生產經營活動符合一定的技術要求。2002年的《關于加強強制性標準管理的若干規定》進一步將強制性標準或強制條文的內容限定在下列范圍：（1）有關國家安全的技術要求；（2）保護人體健康和人身財產安全的要求；（3）產品及產品生產、儲運和使用中的安全、衛生、環境保護等技術要求；（4）工程建設的質量、安全、衛生、環境保護要求及國家需要控制的工程建設的其他要求；（5）污染物排放限值和環境質量要求；（6）保護動植物生命安全和健康的要求；（7）防止欺騙、保護消費者利益的要求；（8）維護國家經濟秩序的重要產品的技術要求。該規定進一步明確了強制性標準的適用范圍。因此不能簡單地用國際上有關技術標準的規定套用我國的技術標準，否認技術標準實際上發揮的規范作用，尤其是強制性標準具有的強制力。
三、技術標準的性質
在我國通說認為法律規范由國家機關制定或認可、由國家強制力保證其實施的一般行為規則。規范一般可分為技術規范和社會規范兩大類。法律規范是社會規范的一種。在當前技術發展極端復雜的情況下，沒有技術規范就不可能進行生產，違反技術規范就可能造成嚴重的后果，如導致生產者殘廢或死亡，引起爆炸、火災和其他災害等。因此，國家往往把遵守技術規范確定為法律義務，從而成為法律規范。對違反技術規范造成的嚴重危害，要求承擔法律責任。技術規范與作為社會規范之一的法律規范既有區別又有密切的關系，法律規范可以規定有關人員負有遵守和執行技術規范的義務，并確定違反技術規范的法律責任，技術規范則成為法律規范所規定的義務的具體內容。
基于以上理論基礎，可以看出強制性標準完全具有法律規范的特征，是一種法律規范。但是有學者主要從法律規范的形式要件上質疑強制性技術標準的法律規范屬性。有學者指出：“法律規范所以區別于其他的社會規范，并不僅在于強制力的性質和程度、制定和實施方式、國家參與性方面，更在于其組成結構的獨特性。法律規范總是通過一定的結構表現出來，符合結構的一切特點。當然法律規范的結構從不同的角度又可以作出不同的分類，從法律的語言表現角度，存在法律規范文法結構；從法律體系角度，存在法律規范系統結構；從法律規范的組成要素的關系的角度，存在法律規范的邏輯結構。其中法律規范的邏輯結構則是我們研究的重點。”關于法律規范的邏輯結構，主要有兩種觀點，其中第一種是“三要素說”，該學說認為，法律規范結構由假定、處理和制裁三大要素組。第二種是“兩要素說”，認為法律規范由行為模式和法律后果兩大要素組成。雖然學說存在差異，但是它們都強調了法律規范的整體性，即均應當包括一定的制裁因素或者法律后果在里面，也就是說沒規定法律后果的某些規范或者要求并不是法律規范，法律規范的后果是能夠在法律上成立，也就是能夠由強制力保證相關要求的實施，對違反者施加不利的后果。鑒于此，有學者認為技術標準并不能構成法律規范，因為在相關的技術標準文本中并未規定法律后果。“從標準的外在名稱、形式、結構和內容，以及制定和頒布程序來看，它都不符合法律規范的外形。”
但是，一個不可爭辯的事實是，強制性標準的法律后果已經被兜底性地規定在1988年《標準化法》之中，其第四章規定了相關的法律責任。例如第二十條規定：“生產、銷售、進口不符合強制性標準的產品的，由法律、行政法規規定的行政主管部門依法處理，法律、行政法規未作規定的，由工商行政管理部門沒收產品和違法所得，并處罰款；造成嚴重后果構成犯罪的，對直接責任人員依法追究刑事責任。”又如第二十一條規定：“已經授予認證證書的產品不符合國家標準或者行業標準而使用認證標志出廠銷售的，由標準化行政主管部門責令停止銷售，并處罰款；情節嚴重的，由認證部門撤銷其認證證書。”另外，在《產品質量法》、《合同法》、以及《刑法》中在認定不合格產品時都援引了國家標準或者行業標準。由此可見，強制性國家標準已經成為我國法律體系不可或缺的一部分，已經成為立法、司法、執法以及守法活動的重要指導。判斷強制性標準是不是法律規范不能局限于具體的標準行文本身，而應當將其放到整個技術標準法律體系之中進行判斷。法律規范并不要求具體的規范表述中直接涵蓋所有的要素，而是可以隱含某些要素，或者援引其它法律規范進行補充，最明顯的例子就是刑法中往往存在空白刑事規范，即相關的構成要件需要援引其它法律規范的刑法規范。“與完備刑法規范相比較而言，空白刑法規范最顯著的特征即表現為存在較大規范彈性，其構成要件的完備需要援引具體的非刑事部門法律法規內容進行規范要素判斷，才能在具體個案中實現構成要件明確性。”
一、引言——問題的提出
甲、乙、丙、丁、戊五個股東欲投資設立一中外合資經營企業。甲、乙系中國人，丙、丁、戊系外國人。各方通過合同、章程對合資事項進行了約定。章程中明確，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如將股份轉讓給股東以外的第三人，必須經其他股東過半數同意。該合同、章程經審批機關審批同意，企業于是得以成立。
甲在企業成立兩年后與另一人己（中國人）簽訂股權轉讓合同，約定將其在合營企業中的全部股權以10萬元的價格轉讓給己。該合同獲得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了轉讓款。但甲因股價上漲，拒絕辦理報批手續，己在與甲協商未果情形下向法院提訟，要求甲履行合同。甲提出，因股權轉讓合同未經行政機關審批，應屬無效。作為己或己的律師，我們應提出怎樣的建議呢？
二、合同的效力——無效與未生效
上述案例，雙方當事人的主要爭議點在于股權合同的效力問題。所以筆者認為，解決上述問題，首先應該探討合同效力，特別是合同無效與未生效的區別問題。合同的生效、可撤銷、效力待定與無效，在我國合同法上已有較為明確、相對充分的規定，而且也并不是本文所要關注的重點。我們著重探討無效與未生效的區別。合同無效，在我國《合同法》第52條①已有明確規定。而合同未生效則是學理上的概念。廣義上的合同未生效包括合同無效與狹義的合同未生效。為方便探究，本文采用狹義的概念——合同成立之后，因未報審批或審批未通過；生效條件未成就；期限未到達而致使合同不能發生應有法律效力的情形。適用于本案的是第一種情形。值得注意的是，合同無效的判定主體為法院，即使在法律、行政法規規定需要報批的情形中，行政機關發現有關合同違反合同法第52條而不予批準時，該合同仍為未生效，行政機關不能徑自判定合同無效。舉重以明輕，在當事人一方不履行報批義務時，合同的效力亦應屬未生效。
區分了合同無效與合同未生效，筆者認為還要區分一組概念——合同拘束力和合同法律效力。對于兩者的區別，臺灣學者王澤鑒做出過精辟論述：“前者是指除當事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷；后者則是指基于契約而生的權利義務。契約效力的發生，以契約有效成立為前提；契約通常于其成立時，即具有拘束力。”②與此類似，日本學者星野英一也持類似觀點，他認為合同的拘束力與合同嚴守原則等同，認為合同一旦依法締結，就必須遵守，不得單方面變更或取消③。合同因未報審批而未生效，是否不產生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味著案件中己方可以請求甲履行報批義務呢？在甲不履行報批義務時，己是否享有損害賠償請求權？如果享有，其請求權的內容為何？其請求權的法理基礎為何？
三、合同拘束力下的報批義務和賠償請求權的法理基礎
在明確了合同拘束力后，上述案件明朗了許多。但似乎仍有一層不得不挑開的薄紗——是否因為合同具有拘束力就判定甲有報批的義務呢？雙方簽訂股權轉讓協議，因甲貪圖股權差價而使合同遲遲不得生效，按一般情理，理應由甲方履行積極義務。但從學理上仔細探究，質疑這種觀點的理論也頗有道理。比如臺灣學者蘇永欽認為，盡管生效要件的欠缺是可以補正的，但是，僅僅合意既不發生任何具體權利義務，也還不能課予當事人補正的義務——除非雙方當事人先有“預約”。因此在債權契約，確實會發生締約人已受合意拘束，但既不能打退堂鼓，又無積極使契約生效的義務，這樣不尷不尬的狀態，一直到契約生效為止。對于這種有拘束而無義務的狀態，蘇永欽教授是這么看待的：如果生效要件是當事人自己約定的，即意味當事人有意在交易協商已經大體成熟而仍有若干不確定因素時，把這些不確定因素變成條件，而先確定交易的拘束力。此時，有拘束力而無義務的狀態正符合當事人的利益，自無不妥；在法律規定生效要件的情形，盡管多數情形下，當事人既已作成合意，縱無法律“義務”，也會有現實“利益”去主動補正欠缺的要件，使契約發生效力，而不會滯留于不生效的狀態。④蘇教授的這一觀點秉承了一個理念：既然法律不強迫認定此時的合同狀態為無效，那么也自無必要強迫合同實現——以強加給一方當事人積極義務的方式。
與上述觀點相反，也有學者持合同的拘束力可以產生報批義務的觀點。例如趙旭東教授就認為，合同的法律約束力，應是法律賦予合同對當事人的強制力，即當事人如違反合同約定的內容，即產生相應的法律后果，包括承擔相應的法律責任。合同約束力是當事人必須為之或者不得為之的強制狀態，主要表現為：1、當事人不得擅自變更或者解除合同；2、當事人應按合同約定履行其合同義務；3、當事人應按照誠實信用原則履行一定的給付義務，如完成合同的報批、登記手續，以使合同生效；不得惡意影響附條件法律行為的條件成就或不成就，不得損害附期限的法律行為的期待利益。將合同的效力區分為廣義上的合同效力與狹義上的合同效力：前者是指合同的約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同有效和合同無效中的“效力”，非指當事人對合同權利與義務的實際享有與承擔，而是指合同的法律約束力，這正是《合同法》第56條前段關于“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”的立法根據；后者則是指合同約定的權利義務的發生或消滅，它存在于合同自生效至失效的全過程。根據上述觀點，似乎可以得出，只要合同成立，即可產生拘束力，當事人也應根據誠信義務完成報批。
筆者認為，當事人就報批義務作出明確規定時，有關報批義務的條款理應獨立于合同本身的效力。這一點類似于合同爭議的解決條款。⑤當事人應依法履行合同報批義務自無疑問。問題在于，當事人未在合同中約定，也未形成補充約定的情形下，如何解決此類問題。對于合同成立后僅有形式上的拘束力而沒有實質的拘束力的觀點，筆者持懷疑態度。以附生效條件的合同為例，在條件成就前，合同雖已成立，但未生效，然而合同不僅產生任何一方不得撤銷或者解除合同的形式拘束力，而且會產生當事人不得阻止條件成就這一實質性的消極義務。這一規定的法理基礎在于使合同得以順利實現，符合誠實信用的原則和市場效益的理念。附條件的合同中設定了禁止一方當事人阻礙條件實現的消極義務，那么在須經審批的合同中，為什么不能設定要求阻礙合同生效的一方當事人報批的積極義務呢？德國學者在合同成立而未生效的場合下，以期待權為視角做出了精辟的論述——雖然當事人無法享有合同約定的權利，但卻已經取得了相應的期待權，該期待權理應受到法律的保護。⑥從反面講，在附生效條件的情形下，當事人惡意阻止條件形成屬于對該期待權的侵害，而在合同須經行政審批才能生效的場合，能夠報批而不履行報批義務同樣也是對該期待權的侵害。因此，即使當事人不加以約定，當事人也仍然存在報批義務。
對于報批義務的定性，筆者認為將之歸為從給付義務應無疑問。需要指出的是，其并非先合同義務。所謂先合同義務，是指合同雙方開始商榷到合同生效之時的合同義務。當事人僅僅履行不作為的消極義務很難使合同得以成立。違反先合同義務，侵害一方當事人的期待利益，另一方應承擔的是締約過失責任。⑦具體而言，先合同義務是指為使合同成立或生效而普遍存在的保障性義務，是一般合同成立或生效所理應具備的，比如保密義務、告知義務、協（下轉封三）（上接第196頁）助義務等。其只能依據一般標準而模糊的界定，并不能一一列舉，其履行也主要依靠當事人自愿實施，不履行先合同義務并不能成為單獨的訴訟請求。不履行先合同義務所造成的損失只能歸結為締約過失責任進行求償。而本文所討論的報批義務則是一般情形所不能包含的促成合同生效的義務，如果不賦予受害方當事人相應的訴權及強制履行請求權，那么報批義務將只留于形式，不符合債權人保護的宗旨。所以不能將歸入先合同義務，而應單獨進行立法規制。⑨
在不履行報批義務的司法救濟方面，筆者認為，《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》的規定8在現行的法律框架下，尚屬完備。過錯一方理應賠償股權轉讓合同訂立時與提訟期間的股權轉讓款的差價、股權收益以及對方當事人的其他合理損失。筆者在此不贅。
三、現行有關法律的沖突及不足
我國《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。第45條規定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。第46條規定，當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。可見，與附條件及附期限的合同一樣，需經審批、登記的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》的第9條對此也進行了清晰的界定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”既然外商投資企業股權轉讓合同的成立與生效予以分離，在未經審批前，該合同就應被認定為未生效。然而，根據《中外合資經營企業法實施細則》第20條之規定，合資企業股東股權轉讓，如未經審批機構批準，轉讓無效。《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第3條也規定，企業投資者股權變更應遵守中國有關法律、法規，并按照本規定經審批機關批準和登記機關變更登記，未經審批機關批準的股權變更無效。這里的沖突如何解釋，司法又如何適用？
筆者認為，首先，《合同法》第44條并未將應審批而未辦理審批手續的合同認定為無效，而僅是認定不生效。相對于《實施細則》而言，《合同法》屬于法律范疇，而《實施細則》歸屬于行政法規。顯然，從法的位階分析，位階低的行政法規如與位階高的法律發生沖突，應當以法律為準。其次，《中外合資企業法》對股權轉讓合同效力問題并未涉及，而《實施細則》作為解釋性的規定，僅限于對《中外合資企業法》抽象規定予以細化、說明，并無權力作擴張性規定。因此，《實施細則》關于外商投資企業股權轉讓無效的規定不具有可適用性。再次，根據《合同法》第52條第5款之規定，合同違背法律、行政法規的強制性規定無效。《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》僅系部門規章，其無權認定股權轉讓合同的效力。
《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》的出臺在一定程度上也解決了上述的法律沖突，但其本身也有不足。《規定》吸取了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》⑩中的最新規則，其規定在股權轉讓糾紛中若有報批義務的轉讓方與外資企業拒絕履行報批義務的，人民法院可以依據受讓方的請求判令由受讓方自行報批。但是，這種間接履行的方式無疑需要相關審批部門的配合，因為在現行審批制度下，報批的主體是企業，且需要備齊所有文件，包括董事會決議、章程的修改等事項。在現有關于外資股權變更的相關規則未作改變的情況下，審批部門一般不會接受非報批主體的報批材料，而另一方面當受讓人無法獲取全部報批材料的情況下，恐怕法院也無法依據強制執行程序強令行政機關作出變更登記，那么這種情況下的法院判決就有淪落為空文之嫌。這一方面是十分值得我們努力完善的。
結論
外商投資企業股權轉讓須經行政審批方能生效，此處行政審批為特殊生效要件，未經行政審批包括一方當事人不報相關部門審批的合同成立但未生效。此時該方當事人負有報批義務，該報批義務的產生不以當事人事先約定為要件。該報批義務不屬于先合同義務，其應為具有獨立可訴性的促成合同生效的義務。違反該義務給另一方當事人造成的損失，應按《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》的規定進行賠償。
注釋：
①《合同法》第52條：第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
②參見王澤鑒：《債法原理（1）：基本原理·債之發生》，中國政法大學出版社2001年版，第193頁。
③參見[日]星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，臺灣三民書局1998年版，第18頁。
④參見蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第160頁。
⑤劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索》，中國法學，2011年第2期。
⑥德國學者拉倫茨教授明確指出：“就像我們所看到的，這時他實際上已負有義務，不從事任何有害于受益者的權利的行為，……，如果由于上述義務承擔者的過錯而沒有遵守上述義務，則他還要承擔一個損害賠償責任。”
⑦有觀點認為，先合同義務分為合同成立前的先合同義務和成立后生效前的先合同義務。前者發生于磋商階段，違反前者承擔締約過失責任。后者并非磋商階段，違反之并不承擔締約過失責任，故有學者認為應確立效力過失責任。筆者并不同意這一提法。違反先合同義務，不論是哪一階段的先合同義務，都應承擔締約過失責任。更重要的一點，筆者在根本上不認同其將報批義務定性為先合同義務。此觀點參見毛海波：《外商投資企業股權轉讓若干疑難問題探析》，法治研究，2010年第10期。
⑧另外，筆者認為，不論當事人對報批義務有沒有約定，其均屬于合同義務，即便須經行政審批的合同因未經審批而未生效，也不影響報批義務的效力。
⑨第五條 外商投資企業股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業不履行報批義務，經受讓方催告后在合理的期限內仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉讓方返還其已支付的轉讓款、賠償因未履行報批義務而造成的實際損失的，人民法院應予支持。
第六條 外商投資企業股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業不履行報批義務，受讓方以轉讓方為被告、以外商投資企業為第三人提訟，請求轉讓方與外商投資企業在一定期限內共同履行報批義務的，人民法院應予支持。受讓方同時請求在轉讓方和外商投資企業于生效判決確定的期限內不履行報批義務時自行報批的，人民法院應予支持。轉讓方和外商投資企業拒不根據人民法院生效判決確定的期限履行報批義務，受讓方另行，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應予支持。賠償損失的范圍可以包括股權的差價損失、股權收益及其他合理損失。
第七條 轉讓方、外商投資企業或者受讓方根據本規定第六條第一款的規定就外商投資企業股權轉讓合同報批，未獲外商投資企業審批機關批準，受讓方另行，請求轉讓方返還其已支付的轉讓款的，人民法院應予支持。受讓方請求轉讓方賠償因此造成的損失的，人民法院應根據轉讓方是否存在過錯以及過錯大小認定其是否承擔賠償責任及具體賠償數額。
第八條 外商投資企業股權轉讓合同約定受讓方支付轉讓款后轉讓方才辦理報批手續，受讓方未支付股權轉讓款，經轉讓方催告后在合理的期限內仍未履行，轉讓方請求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實際損失的，人民法院應予支持。
⑩《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第八條：依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。
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我國行政調解沒有一部統一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規定。目前設定行政調解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊。“據不完全統計，涉及行政調解的法律有近40部，行政法規約60部，行政規章約18部，地方法規約70部，地方規章約45部，另有大量一般規范性文件。”有關行政調解的規定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規定內部不協調，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統一，有用“調解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規過于分散，導致難以形成合力，因此，在實踐中發揮的作用也很有限。
1.2行政調解制度內容簡單，對象范圍狹窄
目前我國的行政調解相關法律條文十分簡約，其內容僅涉及調解發生的情形、調解的主體和對象。而且調解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權屬爭議行政賠償、補償的數額爭議。呈現出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調解范圍設置的局限性，將難以充分發揮其在現代行政管理中應有的作用。由于規定得不詳實，缺少與之相應的程序，操作性不強，容易導致憑經驗辦事，使行政調解的運作呈現一定的盲目性和任意性。
1.3行政調解缺乏基本的程序性保障
我國設定行政調解的法律文件幾乎都只設立了行政調解，而沒有設立具體調解程序實踐中行政調解主體往往依照其他行政程序或自創調解程序進行調解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調解缺乏基本程序保證，當事人很可能因程序不公而對調解結果不滿，從而使調解協議難以自覺履行。在我國目前的法律法規中，對調解程序規定的極少，只在《合同爭議行政調解辦法》中有了較為詳細的規定，而《辦法》也只規定了申請—受理—調解—終結—歸檔五個簡單的程序，缺少了行政調解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調解之中，應該聽取當事人陳述和申辯，對重要事項進行調解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當事人對行政主體失去信任，導致行政調解功能難以發揮。
2完善我國的行政調解制度的設想
根據上述分析，我國行政調解制度在法律規定方面存在諸多不足的地方，導致該制度在實踐中操作性不強，不能將其應有的功能充分發揮。為適應現代社會發展的需要，必須積極完善行政調解制度。針對我國現有的行政調解規則，筆者認為應當從統一法律規范，擴大對象范圍，規范程序及賦予協議法律效力等四方面進行設想。
2.1行政調解法律規范統一化
2.1.1確立行政調解制度的基本原則
一項制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導意義。同樣的，行政調解必須在法律規定的范圍內進行，凡是法律上明文規定可以適用行政調解，方可適用，同時要以當事人自愿為前提。如果法律沒有規定，當事人不愿意的，決不能強行調解。行政調解應當遵循一定的原則：
（1）合法原則。
行政法治原則是行政法的基本原則，行政調解作為一種行政行為，當然也應當遵守合法性原則的要求。具體表現在行政調解必須遵循法律、法規的規定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護各方當事人的合法權益。
（2）自愿、自治原則
自愿是行政調解得以進行的前提條件。行政調解行為與其他絕大部分行政行為的區別之一就是其不具有強制性，行政機關在調解中只能是組織者、中間人，其不能在當事人拒絕接受調解時強制進行。自治是指當事人在自愿的基礎上強調當事人的親力親為，自覺處分自己的實體權利。按照自愿、自治原則，當事人有權決定是否接受調解，在調解中如何主張自己的合法權益，對調解結果是否接受等，但需注意的是，該項原則必須在不違反法律、法規和政策，不影響和損害當事人、第三人的權益和公共利益的前提下適用。
2.1.2設立統一的法律規范
我國的法律文件對于行政調解規定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯合國也正在起草倡導適用調解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件。可見，訴訟外調解是現代法律制度發展的一大趨勢。我國應該適應社會的變革要求，修訂相關法律。在條件成熟時，應該考慮制訂統一的《行政調解法》。在《行政調解法》中，明確界定各種制度化調解機構的全縣、效力、人員構成及資質條件；確定國家和各級政府對不同的調解所應承擔的資源投入、管理、監督、保障的職責和權限范圍；解決調解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機制之間的沖突和重復，使包括司法在內的糾紛解決機制整體運行更為合理和有效；建立對調解的司法審查與救濟程序，保障當事人的合法權益和社會公正。
2.2行政調解范圍普遍化
從美國的經驗來看，其調解發展非常迅速，適用范圍也在逐步擴大。近年來，調解解決爭議范圍進一步擴大，對于有關消費者權益保護、租佃關系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補償的數額爭議這幾個方面，實際上，調解機制在涉及行政自由裁量權的爭議中，能夠較好地發揮作用。因此，行政調解范圍應從現有的解決與行政管理有關的民事爭議，擴展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權益，行政糾紛就可以適用調解。
參考文獻
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第一條 為了加強和完善企業名稱的登記管理，保護企業名稱所有人的合法權益，維護公平競爭秩序，根據《企業名稱登記管理規定》和有關法律、行政法規，制定本辦法。
第二條 本辦法適用于工商行政管理機關登記注冊的企業法人和不具有法人資格的企業的名稱。
第三條 企業應當依法選擇自己的名稱，并申請登記注冊。
企業自成立之日起享有名稱權。
第四條 各級工商行政管理機關應當依法核準登記企業名稱。
超越權限核準的企業名稱應當予以糾正。
第五條 工商行政管理機關對企業名稱實行分級登記管理。
國家工商行政管理局主管全國企業名稱登記管理工作，并負責核準下列企業名稱：
(一)冠以中國、中華、全國、國家、國際等字樣的;
(二)在名稱中間使用中國、中華、全國、國家等字樣的;
(三)不含行政區劃的。
地方工商行政管理局負責核準前款規定以外的下列企業名稱：
(一)冠以同級行政區劃的;
(二)符合本辦法第十二條的含有同級行政區劃的。
國家工商行政管理局授予外商投資企業核準登記權的工商行政管理局按本辦法核準外商投資企業名稱。
第二章 企業名稱
第六條 企業法人名稱中不得含有其他法人的名稱，國家工商行政管理局另有規定的除外。
第七條 企業名稱中不得含有另一個企業名稱。
企業分支機構名稱應當冠以其所從屬企業的名稱。
第八條 企業名稱應當使用符合國家規范的漢字，不得使用外國文字、漢語拼音字母、阿拉伯數字。
企業名稱需譯成外文使用的，由企業依據文字翻譯原則自行翻譯使用，不需報工商行政管理機關核準登記。
第九條 企業名稱應當由行政區劃、字號、行業、組織形式依次組成，法律、行政法規和本辦法另有規定的除外。
第十條 除國務院決定設立的企業外，企業名稱不得冠以中國、中華、全國、國家、國際等字樣。
在企業名稱中間使用中國、中華、全國、國家、國際等字樣的，該字樣應是行業的限定語。
使用外國(地區)出資企業字號的外商獨資企業，可以在名稱中間使用(中國)字樣。
第十一條 企業名稱中的行政區劃是本企業所在地縣級以上行政區劃的名稱或地名。
市轄區的名稱不能單獨用作企業名稱中的行政區劃。市轄區名稱與市行政區劃連用的企業名稱，由市工商行政管理局核準。
省、市、縣行政區劃連用的企業名稱，由最高級別行政區的工商行政管理局核準。
第十二條 具備下列條件的企業法人，可以將名稱中的行政區劃放在字號之后，組織形式之前：
(一)使用控股企業名稱中的字號;
(二)該控股企業的名稱不含行政區劃。
第十三條 經國家工商行政管理局核準，符合下列條件之一的企業法人，可以使用不含行政區劃的企業名稱：
(一)國務院批準的;
(二)國家工商行政管理局登記注冊的;
(三)注冊資本(或注冊資金)不少于5000萬元人民幣的;
(四)國家工商行政管理局另有規定的。
第十四條 企業名稱中的字號應當由2個以上的字組成。
行政區劃不得用作字號，但縣以上行政區劃的地名具有其他含義的除外。
第十五條 企業名稱可以使用自然人投資人的姓名作字號。
第十六條 企業名稱中的行業表述應當是反映企業經濟活動性質所屬國民經濟行業或者企業經營特點的用語。
企業名稱中行業用語表述的內容應當與企業經營范圍一致。
第十七條 企業經濟活動性質分別屬于國民經濟行業不同大類的，應當選擇主要經濟活動性質所屬國民經濟行業類別用語表述企業名稱中的行業。
第十八條 企業名稱中不使用國民經濟行業類別用語表述企業所從事行業的，應當符合以下條件：
(一)企業經濟活動性質分別屬于國民經濟行業5個以上大類;
(二)企業注冊資本(或注冊資金)1億元以上或者是企業集團的母公司;
(三)與同一工商行政管理機關核準或者登記注冊的企業名稱中字號不相同。
第十九條 企業為反映其經營特點，可以在名稱中的字號之后使用國家(地區)名稱或者縣級以上行政區劃的地名。
上述地名不視為企業名稱中的行政區劃。
第二十條 企業名稱不應當明示或者暗示有超越其經營范圍的業務。
第三章 企業名稱的登記注冊
第二十一條 企業營業執照上只準標明一個企業名稱。
第二十二條 設立公司應當申請名稱預先核準。
法律、行政法規規定設立企業必須報經審批或者企業經營范圍中有法律、行政法規規定必須報經審批項目的，應當在報送審批前辦理企業名稱預先核準，并以工商行政管理機關核準的企業名稱報送審批。
設立其他企業可以申請名稱預先核準。
第二十三條 申請企業名稱預先核準，應當由全體出資人、合伙人、合作者(以下統稱投資人)指定的代表或者委托的人，向有名稱核準管轄權的工商行政管理機關提交下列文件：
(一)全體投資人簽署的企業名稱預先核準申請書。申請書應當載明擬設立企業的名稱(可以載明備選名稱)、地址、業務范圍、注冊資本(或注冊資金)、投資人名稱或者姓名及出資額等內容;
(二)全體投資人簽署的指定代表或者委托人的證明;
(三)代表或者人的資格證明;
(四)全體投資人的資格證明;
(五)工商行政管理機關要求提交的其他文件。
第二十四條 工商行政管理機關應當自受理之日起10日內，對申請預先核準的企業名稱作出核準或者駁回的決定。核準的，發給《企業名稱預先核準通知書》;駁回的，發給《企業名稱駁回通知書》。
第二十五條 申請企業設立登記，已辦理企業名稱預先核準的，應當提交《企業名稱預先核準通知書》。
設立企業名稱涉及法律、行政法規規定必須報經審批，未能提交審批文件的，登記機關不得以預先核準的企業名稱登記注冊。
企業名稱預先核準與企業登記注冊不在同一工商行政管理機關辦理的，登記機關應當自企業登記注冊之日起30日內，將有關登記情況送核準企業名稱的工商行政管理機關備案。
第二十六條 企業變更名稱，應當向其登記機關申請變更登記。
企業申請變更的名稱，屬登記機關管轄的，由登記機關直接辦理變更登記。如果企業原名稱是經其他工商行政管理機關核準的，登記機關應當在核準變更登記之日起30日內，將有關登記情況送核準原名稱的工商行政管理機關備案。
企業申請變更的名稱，不屬登記機關管轄的，按本辦法第二十七條規定辦理。
企業名稱變更登記核準之日起30日內，企業應當申請辦理其分支機構名稱的變更登記。
第二十七條 企業申請變更的名稱，不屬登記機關管轄時，按以下規定辦理：
(一)企業向登記機關申請變更登記，并提交下列文件：
(1)企業變更名稱的書面申請;
(2)企業章程;
(3)營業執照復印件;
(4)其他有關文件。
(二)登記機關向有名稱核準管轄權的工商行政管理機關報送下列文件：
(1)本機關對企業擬變更名稱的審查意見;
(2)上款所列文件，其中營業執照復印件應當加蓋登記機關印章。
(三)工商行政管理機關應當在收到申報材料之日起10日內，對申請的企業名稱作出核準或者駁回的決定。核準的，發給《企業名稱變更核準通知書》;駁回的，發給《企業名稱駁回通知書》。
(四)登記機關收到《企業名稱變更核準通知書》或者《企業名稱駁回通知書》后，在法律、行政法規規定的時限內，對企業名稱變更登記作出核準或者駁回的決定。
企業變更名稱涉及法律、行政法規規定必須報經審批，未能提交審批文件的，不得以《企業名稱變更核準通知書》核準的企業名稱辦理變更登記。
(五)登記機關應當在核準企業名稱變更登記之日起30日內，將有關登記情況送核準企業名稱的工商行政管理機關備案。
第二十八條 《企業名稱變更核準通知書》核準的企業名稱有效期為6個月，有效期滿，自動失效。
第二十九條 企業被撤銷有關業務經營權，而其名稱又表明了該項業務時，企業應當在被撤銷該項業務經營權之日起1個月內，向登記機關申請變更企業名稱等登記事項。
第三十條 企業辦理注銷登記或者被吊銷營業執照，如其名稱是經其他工商行政管理機關核準的，登記機關應當將核準注銷登記情況或者行政處罰決定書送核準該企業名稱的工商行政管理機關備案。
第三十一條 企業名稱有下列情形之一的，不予核準：
(一)與同一工商行政管理機關核準或者登記注冊的同行業企業名稱字號相同，有投資關系的除外;
(二)與同一工商行政管理機關核準或者登記注冊符合本辦法第十八條的企業名稱字號相同，有投資關系的除外;
(三)與其他企業變更名稱未滿1年的原名稱相同;
(四)與注銷登記或者被吊銷營業執照未滿3年的企業名稱相同;
(五)其他違反法律、行政法規的。
第三十二條 工商行政管理機關應當建立企業名稱核準登記檔案。
第三十三條 《企業名稱預先核準通知書》、《企業名稱變更核準通知書》、《企業名稱駁回通知書》及企業名稱核準登記表格式樣由國家工商行政管理局統一制定。
第三十四條 外國(地區)企業名稱，依據《保護工業產權巴黎公約》有關規定予以保護。
國家工商行政管理局停止受理外國(地區)企業名稱在中國境內的登記注冊。原已核發的《企業名稱登記證書》有效期屆滿后，不再延期。
第四章 企業名稱的使用
第三十五條 預先核準的企業名稱在保留期內，不得用于經營活動，不得轉讓。
企業變更名稱，在其登記機關核準變更登記前，不得使用《企業名稱變更核準通知書》上核準變更的企業名稱從事經營活動，也不得轉讓。
第三十六條 企業應當在住所處標明企業名稱。
第三十七條 企業的印章、銀行賬戶、信箋、產品或者其包裝等使用的企業名稱，應當與其營業執照上的企業名稱相同。
第三十八條 法律文書使用企業名稱，應當與該企業營業執照上的企業名稱相同。
第三十九條 企業使用名稱，應當遵循誠實信用的原則。
第五章 監督管理與爭議處理
第四十條 各級工商行政管理機關對在本機關管轄地域內從事活動的企業使用企業名稱的行為，依法進行監督管理。
第四十一條 已經登記注冊的企業名稱，在使用中對公眾造成欺騙或者誤解的，或者損害他人合法權益的，應當認定為不適宜的企業名稱予以糾正。
第四十二條 違反本辦法第三十五條規定的，依據《企業名稱登記管理規定》第二十六條第(四)項處理。
第四十三條 企業的產品或者其包裝等使用的企業名稱違反本辦法第三十七條規定的，按《企業名稱登記管理規定》第二十六條第(一)項處理。
企業的印章、銀行賬戶、信箋使用的企業名稱違反本辦法第三十七條規定的，按《企業名稱登記管理規定》第二十六條第(五)項處理。
第四十四條 其他未按登記注冊企業名稱使用，對公眾造成欺騙或者誤解，并侵犯他人合法權益的，按《企業名稱登記管理規定》第二十六條處理。
第四十五條 企業因名稱與他人發生爭議，可以向工商行政管理機關申請處理，也可以向人民法院起訴。
第四十六條 企業請求工商行政管理機關處理名稱爭議時，應當向核準他人名稱的工商行政管理機關提交以下材料：
(一)申請書。申請書應當由申請人簽署并載明申請人和被申請人的情況、名稱爭議事實及理由、請求事項等內容。
(二)申請人的資格證明。
(三)舉證材料。
(四)其他有關材料。
委托的，還應當提交委托書和被委托人資格證明。
第四十七條 工商行政管理機關受理企業名稱爭議后，應當按以下程序在6個月內作出處理：
(一)查證申請人和被申請人企業名稱登記注冊的情況;
(二)調查核實申請人提交的材料和有關爭議的情況;
(三)將有關名稱爭議情況書面告知被申請人，要求被申請人在1個月內對爭議問題提交書面意見;
(四)依據保護工業產權的原則和企業名稱登記管理的有關規定作出處理。
第六章 附則
第四十八條 以下需在工商行政管理機關辦理登記的名稱，參照《企業名稱登記管理規定》和本辦法辦理：
(一)企業集團的名稱，其構成為：行政區劃+字號+行業+集團字樣;
(二)個體工商戶的字號名稱;
(三)其他按規定需在工商行政管理機關辦理登記的組織的名稱。
第四十九條 本辦法自20xx年1月1日起施行。
國家工商行政管理局《關于貫徹(企業名稱登記管理規定)有關問題的通知》(工商企字〔1991〕第309號)、《關于執行(企業名稱登記管理規定)有關問題的補充通知》(工商企字〔1992〕第283號)、《關于外商投資企業名稱登記管理有關問題的通知》(工商企字〔1993〕第152號)同時廢止。
國家工商行政管理局其他文件中有關企業名稱的規定，與《企業名稱登記管理規定》和本辦法抵觸的，同時失效。
企業名稱登記的程序企業名稱的登記程序分為一般程序和特殊程序。特殊程序是指企業名稱預先核準登記程序，將在下一問題中詳細介紹。
企業名稱登記的一般程序是指企業名稱作為企業登記注冊的一個法定登記事項，通過企業提出的企業設立登記或變更登記申請來實現企業名稱的登記注冊的程序。
除法律法規有特殊規定，企業在申請登記注冊前必須經特殊程序將名稱登記注冊外，其他企業均可以直接通過一般程序進行企業名稱的登記。
企業應當按照《企業名稱登記管理規定》的要求，確定擬設立企業的名稱或擬變更使用的企業名稱，并填寫《企業申請開業登記注冊書》和《企業申請變更登記注冊書》連同企業設立登記或變更登記的有關材料一起報送登記主管機關受理。企業登記主管機關經審查，依法核準登記注冊并頒發或換發營業執照后，企業名稱登記同時完成。
2、當行政法律法規與刑事法律法規在概念上重合時，如《刑法》第二百六十四條與《治安管理處罰法》第四十九條都有關于盜竊的規定，《刑法》中規定的盜竊是指盜竊公私財物，數額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，而《治安管理處罰法》中也指出了盜竊這一行為，此時概念重合，因此在行政執法中可以參照適用刑法的相關概念。
以上兩種對于刑事法律的適用情形是行政執法實踐中已經存在的做法，并無不妥，應繼續沿用。
3、當行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，這種情形由于行為人為實質犯罪，可以適用刑事法律。
4、當行政法律法規與刑事法律法規所規定的客觀行為相同只是程度不同時，可以適用刑事法律，如《治安管理處罰法》第四十六條：“強買強賣商品，強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”與《刑法》第二百二十六條：“以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，客觀行為基本相同，只是程度不同，可以適用刑事法律。因為此時相關行為因其性質的嚴重性而由一般違法行為上升到犯罪行為的高度，如此就由行政處罰領域轉入刑事制裁的規制，應受刑事法律的制約。
對于行政執法中適用刑事法律的范圍及其根據，上述研究已有了較為詳細的論述，但是，在實踐中應如何適用，是適用法規還是適用原則理論，仍然存在疑惑，這些疑惑不解開，只能讓該理論成為水中月鏡中花，無法應用到實處，本文將以該問題為核心進行論述。
一、現已存在的在行政執法中適用刑事法律的方式
根據上文的論述我們可知，當前我國在行政執法中只在兩種情形下適用刑事法律，因此，現已存在的使用方式也僅針對這兩種情形。對于這兩種情形，實踐中通常采用的是直接適用的方式，即直接在相關的行政公文上引用相關條款或解釋相關概念。顯然這種直接適用的方式簡潔而又有效，既符合法律規定又能補充行政法規的不足，可繼續沿用。當然，實踐中目前的做法還有繼續完善改進的空間，如可以將所適用的概念的相關理論也加以直接適用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的關于此概念的理論，把行政領域與刑事領域的相關重合概念加以整合規制，在理論予以統一完善，從而為行政執法領域相對模糊空白的概念理論提供指引，這樣還能夠進一步完善行政法的不足，為行政執法掃清障礙。
二、其他兩種情形在適用上的困難
上文提及，除了實踐中已有的兩種可以適用刑事法律的情形外，尚有兩種情況可以適用，但是這兩種情形在適用上仍存在困難，主要表現在兩個方面。
第一，目前的存在的適用方式只有單一的直接適用方式，但此方式不能完全適用于這兩種情形。對于第三種情形，即當行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，雖然行為人在刑法理論上屬于實質的犯罪，只是因年齡的限制對其免于刑事處罰，不被追究刑事責任，那么有理由認為可以轉而適用行政領域的相關規定對其予以行政處罰，這樣才會體現該種行為的社會危害性，維護正當有序的社會秩序。但是由于行政法律法規的不完善乃至缺失，在處罰適用法律時無法完全體現出行為人行為的危害性，而且此時行政執法機關顯然無法直接援引刑法的規定進行處罰，這便使行政執法人員陷入了應該適用但無法適用的境地，導致了對相應危害行為的縱容，也無法體現法律對個人權利的保護。對于第四種情形，即當行政法律法規與刑事法律法規所規定的客觀行為相同只是程度不同時，雖然對于相同的概念可以直接適用，但本可以適用的相關解釋、理論及其刑事原理、政策都無法直接適用，如《治安管理處罰法》與《刑法》都對故意傷害行為進行了規定，對于傷害的概念顯然可以直接適用。但是刑法理論中關于故意的相關理論、在正當防衛下造成的傷害、在緊急避險下造成的傷害等情況在行政法中并無明確說明，致使在實踐中行政執法無法直接援引刑法的規定及相關理論的界定，造成違法行為處罰的缺失。
第二，行政執法人員適用法律的思路過于單一、機械。受職業限制及專業素養的缺乏等主客觀原因影響，提及法律適用，行政執法人員通常想到的只有直接適用這一種方式，如若不能在公文中援引該規定或理論，執法人員通常不會想到觸類旁通，對其他相關法律進行查閱比較，尋找合適的法律予以適用。這便造成了在實踐中，行政執法人員只懂自己常用或者說“可以用”的有限幾種法律，而對周邊法律不聞不問、束之高閣。而現實中各法律之間的交融是法律發展的趨勢之一，越來越多的案件需要用到各類部門法律，因此，對于一名行政執法人員來說，不斷學習法學理論知識，關注實際的立法動態與最新修改情況，了解并且分析各個法律文件、各類法律部門在適用位階、適用順序上的關系，尤其掌握行政法律法規與刑事法律法規的具體適用問題是極其重要和必要的，在適用法律上轉變思路也勢在必行。
三、在行政執法中適用刑事法律的具體方式
在上文中我們已經介紹了實踐中最常用的直接適用，除了該種方式以外，本文認為尚有兩種方式在實踐中可以采用，分別是參考適用和理論化適用。
1、參考適用
所謂參考適用正如其字面意思一樣，指并不直接援引，而是在辦案中參考相關規定和理論，將所參考的規定和理論作為自由裁量的根據，達到做出更為準確判斷的目的。筆者認為，這里所參考的規定的效力應該相當于最高人民法院提出的參考案例的效力。參考適用的優點在于避免了公文中的不可操作性，同時彌補了行政法律法規對于相關問題規定的不足。能夠采用參考適用這一方式的刑事法律的范圍包括：行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處 罰只接受行政處罰這一情形以及欠缺違法性認識和期待可能性等“出罪”理論。對于刑事責任年齡這一情形，主要參考行為人所實施的實質犯罪的惡性程度，行政執法人員可以通過明確該行為在客觀上的惡性程度，結合相關行政法律法規更加準確的對行為人進行處罰。對于“出罪”理論，目前我國在行政執法實踐中并不考慮違法性認識和期待可能性等問題，雖然有學者提出過行政執法中應當借鑒相關理論，但行政法中的期待可能性和欠缺違法性認識理論并不成熟。因此，為了彌補這種不足，可以考慮參考適用刑法的相關“出罪”理論，在處罰上酌情減輕①。
2、理論化適用
理論化適用是針對一些在刑法上早已共知甚至已經成為刑法原理，在行政法中尚未存在的規定所設計的適用方式，主要是指當行政執法中由于缺乏相關規定而無法直接采用時，放棄直接適用而將其變為一種理論，在公文中言明“根據……理論”，同時結合相關的具體行政法律法規進行處理。能夠進行理論化適用的刑事法律法規主要指正當防衛和緊急避險的規定。正當防衛理論在刑事理論中有著悠久的歷史，已為刑法理論和實踐采用，但在行政法律中卻沒有相關規定，使得公安行政執法人員對于行為人明明符合正當防衛情形的行為，卻只能做出斗毆或故意傷害的處理，間接造成了普通公民對于程度較小的侵害無法“防衛”。根據法律的相關規定手、足骨骨折，面部表淺擦傷面積在2cm2以上、劃傷長度在4cm以上，燙傷達真皮層等都屬于輕微傷的范圍，而輕微傷不屬于故意傷害罪的立案范圍，也就是說不接受刑事法律管理，因此根據以前通常的做法，甲毆打乙并將其手部打成骨折，乙一旦為阻止甲的毆打而將其打傷，不但不屬于正當防衛而且可能會受到行政處罰，如此處理顯然難以讓人接受。因此將正當防衛納入行政法中是很有必要的，在該理論未成為規定之前，根據現實需求，將其理論化適用可以緩解這一不足所帶來的壓力。
四、原因及對策
1、需要完善行政與刑事法律
對于上文所出現的現狀，主要原因在于公安行政與刑事法律規范存在一定的沖突和矛盾，對于同一法律概念的界定不統一、不明確。公安行政法律規范有關追究刑事責任的規定缺乏可操作性，沒有相應的應用細則，也給廣大公安民警的辦案帶來一定的困難。另外，對于案件的追訴、量刑標準也存在矛盾的情況，導致大量的案件回流，加上公安民警過大的自由裁量權，被害人的權利無處救濟，相應的也會加大警民之間的矛盾，造成公安民警在處理案件的窘迫情景。
立法者應當制定統一的案件處理標準，解決行政、司法工作人員對同樣案件的處理標準不一致的問題，保障案件處理工作的順利開展。另外要制定相應的工作細則，增強規定的可操作性。要明確行政執法部門的案件處理規定，明確違法行為達到何種程度需要承擔刑事責任，否則將處于何種處罰。對行政、刑事法律規范中統一法律概念的范圍，相互沖突或矛盾的條款，通過法律修正案予以修改，保證行政、刑事法律法規的銜接應用②。
在行政執法中適用刑事法律，可以說是對固有理論和理念的創新，它既能適應行政執法的需要，彌補行政法律的不足，又能開闊行政執法人員的思路和視野，加強對于相關法律的學習和理解，更好的完成執法工作。在我國當前的法律背景下，行政執法中適用刑事法律，不僅可以直接適用，還可以進行參考適用和將規定理論化適用，真正實現對于刑事法律的適用。
2.應當加強公安行政執法人員的法律意識
公安機關行政執法民警群眾經驗豐富，但是法律意識不強，對于法律的專業知識儲備不足，造成案件的識別、判斷能力較弱。實踐中大量存在民刑界定不明的案件，對于這些案件的處理不僅僅需要法律的完善，更需要公安干警嚴謹的識別判斷。杜絕憑經驗辦案，憑習慣辦事，導致適用法律法規不當，侵犯公民的權利。我國法治發展過程中，有罪推定的觀念根深蒂固，片面強調打擊處理，對于公民尤其是違法、犯罪嫌疑人正當權利的保護不夠重視。
另外，在行政執法過程中，證據的收集是行政案件轉入刑事訴訟的關鍵。由于公安派出所等部門從事行政執法的民警關于治安案件的處理，對于證據搜集的重視程度不高，導致證據的毀損、滅失，即使轉入刑事訴訟程序，也難以解決。
思想是行動的先導。公安行政工作人員只有樹立正確的法律觀念，才能使官大公安民警樹立對法律的信仰，在案件的處理過程中嚴格按照法律的規定辦案，減少和杜絕違法處理案件的發生。鑒于部分公安民警對于法律專業知識的欠缺，應當在廣大民警中開展普法教育，系統學習法律的相關知識，并且積極關注法律相關司法解釋、法律修正案的出臺，即使更新固有知識。重點培訓行政案件與刑事案件的受理、立案、辦案知識，強化對于罪與非罪，強制措施、證據的收集等問題的解決，以此提高民警的執法水平③。
3.要加大執法監督力度
對于公安民警的執法監督分為內部公安系統的監督，外部檢察、黨政機關的監督和民眾的監督。公安內部公安系統的監督機構人員少、任務重，對于公安民警存在執法問題監督力不足，而外部監督主體不能實行統一的全面監督。另外，公安機關的立案和辦理結果公安開程度遠遠不夠，也導致外部監督旺旺表現為時候監督。
解決公安行政執法中的問題，首先要保證公安內部的監督力起到作用。如公安機關法制部門的執法檢查，督查機構的督查制度，行政監察機構的行政檢查等。強化內部監督主體的法律地位，切實解決內部監督力不足的問題。在公安行政執法和刑事執法的過程中，推廣網上辦案系統，將案件處理的各個環節進行網上考核，嚴格按照法律的規定審核，實現內部監督范圍的最大化④。
外部監督方面主要強化檢察機關為公安執法的監督，完善聯席會議，擴大溝通渠道，及時解決公安在辦案過程中的熱點、難點問題，及時糾正夠罪不移交，降格處理等公安執法不規范的問題。逐步實現公安機關、監察機關自愿共享，擴大外部監督的力度和范圍。
【參考文獻】
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二是堅持簡政放權、放管結合、優化服務，建立投資項目縱橫聯動協同監管機制。國務院印發實施《關于創新投資管理方式建立協同監管機制的若干意見》，從創新管理入手，圍繞既放權到位、接住管好，又服務到位、監管有效，促進市場秩序更加規范，市場活力充分釋放的改革目標，明確了建立縱橫聯動協同監管機制的總體要求和基本原則，提出了通過建設信息共享、覆蓋全國的投資項目在線審批監管平臺，實現“制度+技術”有效監管的主要政策措施。經過各有關部門的共同努力，中央層面平臺已基本建成，6月1日，在線平臺先進行了內部調試，6月底前實現了中央部門層面的橫向聯通。
三是建章立制，將投資管理納入法制化軌道。研究起草《政府核準和備案投資項目管理條例》，已上報國務院。這將是投資管理領域的第一部行政法規。《條例》堅持完善社會主義市場經濟體制改革方向，充分體現投資審批制度的最新改革成果。
一、我國大氣污染問題現狀
中國大氣污染的主要來源是生活和生產用煤，主要污染物是顆粒物和SO2。顆粒物是影響中國城市空氣質量的主要污染物，SO2污染也保持在較高水平，有些城市已出現光化學煙霧現象，全國形成華中、西南、華東、華南多個酸雨區，多地出現霧霾、沙塵暴天氣。根據2014年環境狀況公報顯示，在161個按新標準進行監測的地級及以上城市中，145個城市空氣質量不同程度超標，占90.1%。PM10年均濃度105微克/立方米，同比下降3.7%;PM2.5年均濃度62微克/立方米。由此可見，我國大氣質量的現狀每況愈下。
二、行政法視角下現有大氣污染防治體系存在問題
隨著我國大氣污染從煤煙型轉變為復合型，大氣法在立法目的和具體制度上的不足逐步凸顯，無法對日益嚴重的大氣污染問題進行有效應對，致使霧霾成為中國全國的“呼吸之痛”。具體來看，目前，我國的《大氣污染防治法》及相關法律存在以下不足：
(一)立法時間過于陳舊且修訂緩慢。《大氣污染防治法》制定于1987年，歷經1995年與2000年兩次修改。在最近10年大氣污染每況愈下時，《大氣污染防治法》卻遲遲沒有與時俱進再做修訂，在該法中對于大氣污染的防控重點是SO2、大顆粒物、PM10及酸雨等，但根據最新調查顯示，我國現在城市大氣污染源主要是PM2.5、氮氧化物、揚塵等。自2006年官方稱現行《大氣污染防治法》進入修改程序后，一直沒有新的進展，法律的更新時不我待。
(二)大氣污染主要判定指標嚴重落后。隨著全國各地霧霾頻發，PM2.5這項描述大氣污染的指標開始進入公眾視野，PM2.5懸浮在空氣中與其他污染物相溶形成霧霾，且因為其顆粒更小更容易攜帶大量有害物質，對人體機能造成嚴重損害，但是現行立法并未將PM2.5納入監測體系，這一脫離人民和主流的情況極不利于霧霾天氣的防治。此外，機動車揚塵等新形勢的污染源也沒有被納入到法律監測范圍中，更新緩慢。
(三)法律處罰措施單一，懲罰力度有待加強。《大氣污染防治法》雖然對企業的違法責任做了專章規定，但是大部分都是企業承擔罰款責任，而且需承擔的罰款數額較小，如第46條、第47條、第48條規定的罰款數額大都在2到5萬元之間，最高不超過50萬元，但即使這樣的罰款也是一次性的，違法者只需繳清罰款就完成了“任務”，至于污染導致的后續問題則不再對排污者追究責任，且企業違法后企業負責人沒有相應的刑事附帶責任，污染企業“守法成本高，違法成本低”現象普遍存在。基于以上問題可以看到現行立法漏洞較多，需要及時修訂以更好發揮其防止大氣污染的作用。
三、我國大氣污染問題的環境法律應對措施
(一)堅持依法治“霾”，盡快完善大氣污染治理法律體系。2015年1月1日，新修訂的《環境保護法》正式實施，該法對大氣污染治理作出許多有針對性的規定，如國家擬建立跨行政區域的重點區域或者流域的生態環境污染的聯合防治協調機制;國家倡導資源循環利用、促進清潔生產;按日計罰企業違法排污行為，上不封頂等。但由于環保法與其他環保專項立法屬于同一法律位階，依據特別法優于一般法原則，以上規定很難得到貫徹實施。因此，應盡快修訂針對大氣污染的專門發《大氣污染防治法》等，真正讓執法部門與廣大人民群眾在應對大氣污染問題上做到有法可依，違法必究。
(二)繼續加重大氣污染懲罰力度。企業作為理性人，若不扭轉處罰寬松的現狀，大氣污染防治工作將舉步維艱。因此，針對城市大氣污染行為，應適當提高行政處罰幅度。對于及其惡劣的污染行為，應加倍處罰，并取消處罰上限。此外，我國應效仿西方國家，確立明確的“按日計罰”制度，即從發現污染行為之日起，到徹底改正之日止，進行按日處罰，以督促其加快改正污染行為。在必要時，應適當對污染企業責任人給予刑法連帶責任。
